论我国结果加重犯的主观罪过判定

○王弘宁 刘 佩

(1．吉林大学 公共卫生学院，吉林 长春130021;2．河北民族师范学院法政系，河北承德067000)

一 引 言

结果加重犯指的是“本已符合具体构成的一个犯罪行为，由于发生了法律上规定的更为严重的结果而加重其刑的犯罪形态。”遵照理论通说，结果加重犯一般由两部分构成，即基本犯罪与加重结果。其中基本犯罪，是指行为人的犯罪行为符合刑法分则规定的某种犯罪的基本犯罪构成;加重结果，是指犯罪行为所造成的危害结果超出刑法分则规定的基本犯罪构成结果的范围，且符合刑法分则加重处罚的规定。结果加重犯是犯罪论的缩影，涉及刑法的多个领域，与责任主义、因果关系、过失论、违法性等密切相关。与此同时，结果加重犯的认定往往成为司法实践的争议点，如以故意杀人罪和故意伤害(致死)罪为例，陕西省汉中市中级人民法院(2008)汉中刑一初字第2号刑事附带民事判决即为一典型案例。

A案件事实。2007年11月29日18时许，屈谋与宋某私会，被告人屈某的丈夫张某跟踪至河滩上，因某种原因与屈某发生争吵，张某掏出单刃折叠刀，连刺屈某胸部两刀，造成屈某死亡。

B检察院指控:被告人张某犯故意杀人罪，请求依法判处。

C法院判决:被告人张某因其妻与他人不正常交往而无法理智处理问题，持械故意伤害他人并导致其死亡，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控其犯罪事实成立，唯指控罪名不当。结合被告人张某作案的全过程及事后态度，特别是从被告人张某让宋某拨打120急救电话，其主观行为上面没有追求被害人死亡结果发生的故意，应该以故意伤害罪定罪。

通过对该案的考察，法院和检察院有着不同的定论:前者认为被告人的行为构成故意伤害罪，后者认为被告人的行为构成故意杀人罪。笔者通过搜索北大法宝网的刑事案例库发现:类似的争议在司法实践中并不是个案，而是普遍存在的。有的案例检察院起诉和法院判决结论一致，即一致认为行为人构成故意杀人罪，但是被告人提出的辩护意见则认为行为人构成故意伤害罪。类似案例判决还有:(1)内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院(2003)阿刑一初字第03号刑事判决书;(2)重庆市中级人民法院(2006)渝一中刑初字第61号刑事判决书;(3)湖南省长沙市中级人民法院(2010)长中刑一初字第0027号刑事附带民事判决书;(4)陕西省石泉县人民法院刑事判决书(2006)石刑初字第6号;(5)海南省海南中级人民法院刑事判决书(2002)海南刑初字第29号。既然如此，那么，故意伤害(致死)罪与故意杀人罪的区别是什么?可以肯定的是:行为人构成故意杀人罪要求行为人对死亡结果持故意的主观意识，行为人构成故意伤害(致死)罪则要求行为人对死亡结果持过失的主观。这是普遍认可的结论，无论是检察官、法官还是辩护人。在此认同下，为何仍存结论分歧?可见，如何认定行为人对死亡结果的主观心理则是其关键，对结果加重犯主观的认定研究实为必然。

通过考察结果加重犯的理论发展史，我们可以得知，结果加重犯在刑事立法中始终存在，同时基于保障人权的最高要求，尊重责任主义是刑法理论的普遍共识，所以，“限制”结果加重犯的成立范围是刑法理论适应司法实践、回应理论需求的最佳选择。总括而言，刑法理论限制结果加重犯成立范围的途径有两种:一是增加基本犯罪行为与加重结果之间的因果关系要素。二是行为人对加重结果的主观罪过要求。本文主要研究结果加重犯的主观认定问题，侧重回应司法实践对结果加重犯理论的要求。

结果加重犯理论研究起始对结果加重犯的批判，当初的研究者认为结果加重犯是结果责任的产物，其违背责任主义的要求。为了达到责任主义的要求，研究者为限缩结果加重犯的范围、限制结果加重犯适用做出极大的努力。研究者提出应增加结果加重犯主观罪过的要件，结果加重犯主观罪过究竟为何亦成为研究者争议的焦点。当今，在尊重责任主义成为普遍的理论共识的前提下，结果加重犯的主观罪过研究转向新的方向。行为人承担加重刑事责任的必须要件是:行为人对加重结果具有主观罪过。此已经成为刑法理论的共识。所以，基于此理论前提，结果加重犯主观罪过的研究应向主观罪过认定的方向倾斜，以探求限制适用目的在司法实践中得到一体的贯彻。

刑法理论对结果加重犯主观要件的论述有两种:其一，以复合形态为基础分为基本犯罪构成的主观要件和对加重结果的主观要件，此为通说。该方式在探讨结果加重犯的主观要件时，将结果加重犯基本犯罪构成和对加重结果的主观要件单独探讨。其二，在批判复合形态论的基础上形成的危险性说为基础，提出从整体上考察结果加重犯的主观罪过，认为结果加重犯作为一种犯罪类型只具有一种罪过。对于该罪过究竟是什么亦有争议，有的学者提出重过失论，有的学者提出危险故意论等。具体内容见以下表格:

各学说的基本观点

主要罪过说 结果加重犯的罪过=犯罪故意=基本犯罪构成的故意+对加重结果的过失 单一罪过重过失说 结果加重犯的罪过=对加重结果的重过失 单一罪过危险故意说 结果加重犯的罪过=对发生加重结果危险的故意 单一罪过超故意说 (1)结果加重犯的罪过=超故意=基本犯罪构成的故意+对加重结果的过失;(2)结果加重犯的罪过=超故意=基本犯罪构成的故意+客观责任双重罪过

各种学说对结果加重犯的罪过提供了多种不同的理解，各种学说与我国传统犯罪罪过理论也有诸多契合与冲突之处。双重罪过说在“原则－例外”的立场下在传统罪过理论中具有生存的空间，亦在取代传统罪过理论的要素分析模式下具有合理性，但笔者认为，从司法实践适用的角度考察，研究结果加重犯主观罪过的关键不是确定结果加重犯的罪过究竟是双重罪过或单一罪过以及何为结果加重犯的罪过等问题，而是上文分析的结果加重犯的主观罪过如何认定的问题。姜伟教授提出混合罪过说，认为为了突出故意的基本犯罪构成在犯罪过程中的地位，应将结果加重犯定位为故意犯罪，对混合罪过绝对不容许只定过失犯罪。周光权教授提出的主要罪过说，认为将结果加重犯定位为故意犯，对基本犯的故意行为确定为主要罪过，对加重结果的过失确认为次要罪过，但是，周光权教授还是认为，行为人对加重结果具有过失时其结果加重犯仍是成立的。因此，笔者认为:只要承认责任主义，无论采取何种学说，司法实践认定结果加重犯的罪过都无法避免两种要素:基本犯罪构成的故意+对加重结果的罪过。本文主要探讨基本犯罪为故意犯、行为人对加重结果具有过失的结果加重犯。

二 基本犯罪构成的故意之判定

判断案件真实是否成立犯罪，应该坚持由客到主的验证程序。对于结果加重犯而言，其主观罪过判定的前提是已经得出行为人的行为造成一定结果的发生。此行为是刑法分则规定的类型化的犯罪行为。如果行为人已经认识到结果的发生，并且放任或者希望这样的结果继续发生，那么行为人的行为认定为故意犯;如果不能够得出行为人的故意倾向，就需要判定基本犯是不是故意，即行为人对基本犯罪构成的结果是否希望结果发生，如果结论是肯定的，那么就需要接着对行为人对结果发生是否具有过失;如果结论是否定的，那么判定行为人对结果是否构成过失，如果没有构成过失，则判定为意外事件，行为人没有责任。认定结果加重犯的第一个问题就是认定基本犯罪构成的故意。在笔者看来，结果加重犯基本犯故意的判定如下:

第一，判定行为人对基本犯故意的核心是判定行为人对行为的故意。需要认定行为人意识到发生加重结果的危险，并且付诸实施。立法规定结果加重犯的类型存在的共同点是加重犯的基本行为内涵有发生加重结果的危险，其结果的发生是行为内涵的现实化。前文提到认定结果加重犯罪的第一个问题就是认定基本犯故意。根据我国传统罪过认定理论，犯罪故意理论是一种结果本位、意志本位的理论。在犯罪故意理论的指导下，犯罪故意的成立要有两个条件:其一，行为人认识到行为、结果的社会危害性;其二，行为人对结果的发生抱有放任和期望的态度。但是，如果在结果加重犯中，基本犯罪构成结果会处于次要地位。例如故意伤害致死案件中，只需判定行为人认识到自己的行为是故意伤害行为并实施，基本犯的故意即成立。

第二，行为人对基本犯罪加重结果是否认识不影响结果加重犯的成立。“结果加重犯中的加重结果，属于不需要认识的内容，即不需要行为人已经认识到结果加重犯中的加重结果，但要求具有认识的可能性。”［1］ 241如果行为人认识到加重结果发生之后，还继续进行行为实施的，成立加重结果的故意犯;在“故意+故意”类型的结果加重犯中，行为人对加重结果是否认识不影响结果加重犯的成立，但影响量刑。

三 加重结果过失之认定

(一)注意义务之认定

在德国刑法实务界看来，故意实施基本犯罪过程中已经具备了过失概念中的客观注意义务的违反性，因此对结果加重犯过失要件的判定就只剩下行为人对加重结果预见的判断。此观点争议很大。有些学者看来，实施基本犯罪的行为已经违反了和加重结果相关的客观注意义务，但是，判定是否违反客观注意义务应该根据基本犯罪行为是否产生危险进行决定，因此认定行为人违反客观注意义务不能够一概而论，应该根据个案的差异做出判决。不管怎样，基本犯罪意义下的故意义务违反性不能够取代与加重结果相关的注意义务的违反性。所以说，加重结果客观注意义务的违反性试验是必不或缺的。面对前面学者的质疑，一些学者对德国联邦最高法院的结论进行了补充，在他们看来，行为人在伤害行为的实施过程中，造成加重结果发生的并且有预见可能性的死亡危险已经同时存在并开始作用。Rengier教授认为，争论只具有教学和理论的价值，缺乏实际意义。他认为，联邦最高法院显然是认为行为人自身必定“自动”(automatisch)违反客观必要注意义务，而事实上，并非每个个案都能证明此“自动化”主张;若个案中，行为人能证明已履行客观注意义务，或者实施的行为本身是法所容许风险，这种情况就应认定行为人已经履行了注意义务。但联邦最高法院认为的是只要实行基本犯罪行为皆自然的违反客观上注意义务。［2］我国亦存在相同的观点，我国刑法理论认为过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失两种，前者是行为人应当预见而没有预见的心理，后者是有预见而自信能够避免的心理。

意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼在《意大利刑法教科书》中指出，确定过失的依据一般有两种，一种是纪律规定的预防性义务，另一种则是一般社会经验的预防性义务。在结果加重犯领域，怎样更好地认定这种过失的依据则存在困难。第一，在认定的过程中不能够把行为人的故意行为所违反的规范作为过失的依据。因为规范结果加重犯的基本犯罪的目的就是防止侵犯基本犯法益，并不是要去预防加重结果的出现;第二，在认定的过程中，不能够把一般经验的预防性规范作为认定过失的主要依据，因为该义务的内容将被描述为:“应谨慎小心地实施犯罪，以免造成更严重的后果”。但是这种阐述是错误的，因为法律一定不会规定一种义务，其内容是如何保证正确地实施一种被法律绝对禁止的行为。笔者认为，结果加重犯虽然是独立的犯罪类型，但与基本犯存在密不可分的联系，基本犯的规范保护内含着结果加重犯规范的保护，因为结果加重犯的基本行为内涵发生加重结果的特有危险，行为人在实施基本犯罪行为当时，导致加重结果发生的并且有预见可能性的危险已经同时存在并开始作用，加重结果的发生是此特有危险的现实化。所以，结果加重犯与基本犯之间的密切关系决定了基本犯规范成为结果加重犯过失要件中注意义务的来源。

(二)“能预见”之判定:主观标准说的采用

对预见可能性的判断基准存在主观说、客观说和折衷说三种学说。我国通说采折衷说①我国刑法理论通说—折衷说—不同于日本刑法理论中的折衷说。学者总结日本刑法理论中折衷说的不同观点，见程皓．注意义务比较研究［M］．武汉:武汉大学出版社，2009:114－118．，即以主观标准为依据、以客观标准为参考、以主客观相互统一为基本原则。从司法实践的角度来看，主观说与客观说的论证、判断皆以行为本身危险程度与行为时的客观环境为依据，主观说、客观说和折衷说在一般情形下，多数案例的判断结论是一致的，即一般情形下，正常理智的人能够预见的，行为人亦能预见。

主观说与客观说相比较而言，第一，从司法论证的角度看，客观说的采用优于主观说。主观说的判定以行为人为基点，针对个案做出具体分析，缺乏普适性的标准，是一种个别化的判断。但亦“会有某种理解的难点:归责的过程中如何充分考虑诸多的个人差别?拒绝判断标准个别化的一个原因唯恐一旦判断过程被个别化，这个判断标准就会崩溃。”［3］ 376我国学者赵秉志教授亦提出，主观标准“毕竟关注的是行为人个人的情况，判断的标准不具有类型性，在司法实务中单纯实行主观说来判定行为人是否具有注意能力，得出的结论恐怕还不够可靠。”［4］ 27客观说以一般社会经验为基点，为司法机关的判断提供类型化的标准。从司法论证的角度考察，客观说有利于司法机关的判断，以达至普遍的公平。若采主观标准说，司法实践需要做出详细、细微的调研和论证工作判断行为人的真正认知水平。第二，从认定结论的角度来看，当行为人认定能力低于一般人水平时，主观说否定行为人成立过失，而客观说则笼统地以一般人的经验准则做出判断，使“本未预见”的情形评价为“能预见”，而有失个案公平。所以，主观标准说的采用有利于行为人个案正义的实现。

客观说和主观说的采用有利也有弊，在结果加重犯领域，笔者倾向于采用主观标准说。首先，我国结果加重犯刑罚严苛。无论是从一般常识考察还是从刑事法治的一般要求而言，立法规定的某类犯罪刑罚越严苛，行为人一旦被认定有罪承担的刑事责任越重，司法论证须越严密，这正如对于死刑案件采取严格于一般案件的证据认定标准和程序一样。严格限制结果加重犯的范围已成为学界的共识。根据上文所述，主观标准说要求司法工作者详细、细微的调研和论证工作，而此种司法工作正契合严格限制结果加重犯的要求，所以，其并不是额外的负担。其次，应当澄清的是，主观标准说的判断基础并不只是考察行为人的主观因素，主观标准说的判断包括行为人主客观各方面的因素。“离开行为人本身的危险程度与行为时的客观环境，仅仅考虑行为人的知能水平，是难以得出正确结论的;只有将这些客观事实结合起来进行判断，才能得出正确的结论。”据此，司法机关采用主观标准说并不会造成如批评者提出的肆意司法的后果。最后，客观标准说具有抽象化判定的特点，而此种特点更易于在司法实际的判决论证中形式化。在结果加重犯领域，采用客观标准使行为人实际上承担结果责任，而结果加重犯研究者一直努力避免的即是此种结果责任的泥沼。客观标准说更是弱化了此种努力。比如台湾地区“心肌梗塞案”，法院在判决中论述，“参诸一般中，老年人常有罹患心血管等疾病之情形，(被害人)……案发当时已为52岁之人”，所以得出行为人对于旗杆挥打被害人头部引发心肌梗塞有预见可能的推论。我国司法实务对结果加重犯的判定本身即存在表述简单、缺乏论证的缺点，采用客观标准更是危险。

四 结论与展望

根据上文分析，我们可以得出如下结论:

第一，我国司法实务对结果加重犯主观罪过的认定应包括基本犯罪构成的故意与对加重结果的过失两部分。笔者通过对我国相关司法案例判决书的分析发现:目前，我国司法实务对结果加重犯的主观认定存在各种问题，其中缺乏论证、表述简单的问题突出，此亦是我国司法判决书的通病。除此之外，我国司法实务对结果加重犯的主观罪过认定最大的问题是:其单纯采用间接判定方式，公式表达即不是故意=过失。以故意伤害(致死)罪为例解释间接判定方式，即行为人对死亡结果的出现若不是故意，则行为人对死亡结果是过失，行为人即成立故意伤害(致死)罪。但是，不是故意并不等于是过失，而是包括过失和无过错两种情形，所以，笔者提出，间接判定方式具有使行为人承担结果责任的嫌疑，司法实务对结果加重犯主观罪过的认定必须具体化为两部分:判定基本犯罪构成的故意和对加重结果的过失。

第二，司法实务判定结果加重犯主观罪过虽具体化为基本犯罪构成的故意和对加重结果的过失两部分，但是，笔者认为，就结果加重犯的认定而言，司法实践的判定重点是后者，即判定者应重点判定行为人对加重结果是否存在过失。根据刑法过失理论，过失罪过的判定分为注意义务和预见能力两部分。根据上文所述，无需特殊判定行为人是否违反注意义务，行为人故意实施结果加重犯的基本犯罪行为即意味着行为人违反注意义务。据此，判定行为人是否违反注意义务只需判定行为人是否具有预见能力。关于预见能力的判定存在主观说、客观说和折中说三个标准。

第三，基于结果加重犯存在的固有弊端，本文提出科学判定结果加重犯的主观罪过方式，旨在限制结果加重犯之法律适用。结果加重犯起源于教会法的自陷禁区原则，就其原始概念而言，行为人只要实施违法行为，就应承担违法行为所造成的一切后果。所以，自始结果加重犯受到理论界的广泛批评，李斯特认为结果加重犯的法律规定使行为人承担了既非故意又非过失造成的加重结果责任，是古老的结果责任的残余，“毫无疑问，古老的结果责任的残余既不符合当今之法律意识，也不符合理智之刑事政策。”为使结果加重犯符合责任主义的要求，刑法理论开始对结果加重犯主观要件的探讨。研究者采用对相关判决进行分析研究的方法，有利于在我国司法实践的话语体系内研究结果加重犯，具有实践的必要性。根据司法实践的需要，基于结果加重犯存在的固有弊端，本文提出科学判定结果加重犯的主观罪过方式，以限制结果加重犯的适用。

若客观评价结果加重犯类型的存在，我们在重视其存在的固有弊端外，亦不可忽视结果加重犯本身存在的法益价值，如减轻证明负担、一般预防效果以及对生命法益的绝对保护等。严格结果加重犯的成立要素，限制结果加重犯的适用范围是刑事法治的内在要求，同时刑事法治更使结果加重犯的正面法益价值得以进一步提升。立法者强调结果加重犯的一般预防效果，理论界则追求责任主义的符合。结果加重犯一直未被废除，所以，限制结果加重犯的研究是理论界对立法的妥协，深究其背后，我们可以看到刑事政策与责任主义之间的较量。更深一步地讲，此种较量折射出刑事政策对传统刑法理论的影响和渗透，所以，传统刑法理论面临着更多的新时代挑战。就结果加重犯领域而言，在现今立法前提下，如何限制结果加重犯的适用将继续成为结果加重犯理论研究的关注点，尤其是结果加重犯主观罪过的认定，而这种研究将更倾向于精细化和实证化。

［1］ 张明楷．刑法学(第四版)［M］．北京:法律出版社，2011．

［2］ 蔡惠芳．德国法上结果加重犯归责理论之研究——以故意伤害致死罪为例［EB/OL］．(2014－05－08)［2012－01－10］．http://web．nchu．edu．tw/～hftsai/downloads/article/comparative/2．pdf．

［3］ ［美］ 乔治·弗莱彻．反思刑法［M］．邓子滨，译．北京:华夏出版社，2008．

［4］ 赵秉志．过失犯罪的基础理论问题探讨［A］ ∥高铭暄、赵秉志．过失犯罪的基础理论．北京:法律出版社，2002．