我国夫妻财产约定与赠与的实体法冲突与协调

曹绍卿

摘 要：本文通过讨论夫妻财产约定行为的性质，夫妻财产约定行为产生的物权法效果以及夫妻财产约定与赠与的区别，来分析由于《婚姻法》、《物权法》、《合同法》规定的不完善而产生的矛盾。主要针对夫妻一方将婚前个人财产归为对方或者夫妻双方所有这种行为产生的夫妻财产约定与赠与的性质认定的矛盾进行分析，得出该行为在与夫妻身份有密切关系时应认定为夫妻财产约定行为，产生物权法变动的效果。最后文章对完善我国的夫妻财产约定制度提出了相关建议。

关键词：夫妻财产制度；夫妻财产约定；夫妻财产赠与；实体法冲突与协调

1 前言

我国法律对于夫妻财产约定制度的规定并不完善，《婚姻法》《物权法》《合同法》存在冲突的规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）第六条是关于夫妻财产赠与的规定，理论上和实践上对于该条解释的规范对象和适用条件产生了较大的分歧，体现了长久以来存在的关于夫妻财产约定与赠与的模糊法律规定和冲突理解及适用。正确划分夫妻财产的约定和赠与的界限、正确地适用法律，对于婚姻家庭的稳定及社会的和谐有重要的意义。

2 我国夫妻财产约定与赠与实体法冲突的表现

实践中有许多案例，对于同一种夫妻财产行为进行不同的性质认定从而产生矛盾冲突的判决。

案例一，甲男和乙女在2007年结婚，甲男为了表示对乙女的衷心，与乙女签订了财产协议，内容是“我对你绝对是衷心的，为了表示我的衷心，结婚之后，我位于广州番禺区的住房属于我们俩人的夫妻婚后共有财产。”婚后二人出现矛盾，乙女要求离婚并要求甲男履行协议。法院终审判决认为双方协议属于婚前协议，具有法律效力，双方按照协议分割财产。[1]

案例二，丙男和丁女于2003年12月登记结婚，婚前曾签订一份婚前财产协议，主要条款为男方将婚前个人房产的50%赠与女方。双方并未办理房屋产权变更登记手续。2005年7月，丙男要求离婚，丁女同意离婚但是要求丙男履行财产协议。法院终审判决认为婚前协议为赠与合同，房屋未办理产权变更登记，合同成立但尚未生效。[2]

以上两个案例代表了实践中同案不同判的情况。对于夫妻一方将其婚前财产约定为夫妻共同财产或者对方财产的协议，在没有办理产权变动登记的情况下，有些法院认为协议有效并产生物权变动的效果，有些法院认为属于可撤销的赠与合同。产生这样问题的根本原因在于我国婚姻法与相关司法解释对于夫妻财产约定制度的规定不够完善，导致婚姻法相关规定与物权法及合同法存在冲突。主要问题是对于夫妻财产约定行为的行为模式及相应的法律效力规定的不明确。

2.1 夫妻一方将婚前个人财产归为对方或双方所有的行为是约定或赠与

本文主要讨论的就是夫妻一方将婚前个人财产归为对方或者夫妻双方所有的行为。对于这种行为的不同的定性产生的法律效果不同。如认定为夫妻财产约定行为则受到婚姻法调整，如认定为赠与行为则受合同法调整。冲突产生的原因主要是，婚姻法对夫妻财产约定的模式规定不明确，婚姻法解释三的规定不明确。

我国《婚姻法》第十九条规定了夫妻财产约定的方式和效力，《婚姻法解释三》 第六条规定了夫妻一方想“撤销”对另一方所进行的房产“赠与”时的法律适用。

对于《婚姻法》规定的“各自所有，共同所有或部分各自所有、共同所有”的理解有两种，一种是选择式，一种是任意式。如果理解为选择式，那么夫妻财产约定的方式就只能在共同财产制、分别财产制以及限定共同制中进行选择。那么本文所讨论的行为就不包含在这三种行为之中，而可以认定为赠与合同的性质。而如果将该条款理解为任意式，那么本文所讨论的行为就是夫妻财产约定行为，受到婚姻法调整。

而对于《婚姻法解释三》第六条也有不同的理解，一种理解是夫妻双方是作为一般市场主体而进行财产法规范的法律行为，而明确地以赠与合同的形式作出约定，将房产赠与另一方，故受《合同法》调整。[3]这种理解使得该条司法解释没有实质作用。第二种理解体现在上文的案例二的做法中，某些司法实践者认为该条司法解释将夫妻一方将婚前房产归为对方所有或者夫妻双方所有这种行为直接认定为赠与合同的性质，因而受到《合同法》调整。有学者认为这种理解直接忽视了夫妻财产约定行为的存在，将夫妻财产约定与赠与行为混为一谈，表明了法律实践中法官对法律理解的不深刻和我国立法的缺陷。[4]笔者同意该学者的观点，认为对于夫妻一方将婚前个人财产归为对方或者夫妻双方所有的行为还是要进行约定与赠与的性质认定的区分的，该条款只规范属于赠与性质的行为，而不规范属于约定性质的行为。那么这条法律解释存在的作用不大，单纯是对本来就属于合同法调整的情况重复了一遍，并没有实质性的意义。

如果受到合同法的调整，那么根据其关于赠与合同的规定，赠与方有任意撤销权。如果受到婚姻法的调整，那么适用婚姻法“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”的规定。然而如何理解“约束力”一词，又产生了分歧的理解，见冲突二。

2.2 夫妻财产约定行为是否要履行物权变动程序

对我国《婚姻法》第十九条规定的“对双方具有约束力”与《物权法》第九条规定的物权变动手续如何进行选择适用？是直接适用婚姻法的规定从而产生物权变动的效果还是必须依照物权法规定的物权变动手续进行物权变动，法学界存在不同的理解。

这体现了我国婚姻法与物权法的立法冲突。对于如何理解“约束力”一词，有人认为，对于不动产的夫妻财产约定，仍要进行物权登记手续后才产生物权变动效果。有人认为“约束力”本身包含了物权变动的效果。不同的理解对应的夫妻财产约定行为的效果不同。

3 我国夫妻财产约定与赠与的实体法冲突的协调

3.1 夫妻财产约定的性质

如何理解夫妻财产约定行为的性质对于区分财产约定与赠与行为有着重要的意义。

对于其性质的学说主要有两种，一种是身份行为说，一种是财产行为说。

身份行为说中，日本的身份法大师中川善之助以行为的效力作为标准，将身份行为分为形成的身份行为、支配的身份行为和附随的身份行为。形成的身份行为是直接对身份关系进行创设、废止和变更的行为。支配的身份行为是主体基于对于对方的身份关系而对对方的身上行使身份法的行为，例如同意婚姻的行为。附随的身份行为，包括附随于身份法以及附随于身份法的事实两种情况，前者如夫妻财产约定制度附随的是婚姻关系，后者如对限定承认或放弃继承是对继承这种事实的附随。[5] “三种性质的划分有重要的意义，如此以来，夫妻财产约定行为能力附随于身份行为能力，其本身可以被归为身份行为。”[6]（188）

财产行为说。该学说认为身份行为是为了进行身份变动，而夫妻财产约定是以财产变动为目的，因而属于财产行为。[7]夫妻财产约定行为的主体比较特殊，是具有或者即将具有夫妻身份关系的人，但是这种特殊的身份关系并不影响夫妻之间进行的行为为财产行为的性质认定。“此学说认为夫妻财产约定行为属于涉及自然属性的财产法的法律行为，除亲属法上有特别规定外，应受财产法原理的指导。”[8]

笔者同意夫妻财产约定行为为身份行为之中的附随的身份行为。因为其与身份行为密切相关，身份关系对于该行为生效与否以及具体效果为何有着密切的关系，因而有很强的身份属性。附属行为的性质受到主行为性质的决定。该行为应受到婚姻法而非合同法来调整。

3.2 对我国婚姻法第十九条所规定的夫妻财产约定行为模式的理解

对于我国《婚姻法》第十九条的规定的财产约定方式的理解有两种，一种是选择式，一种是任意式。选择制认为只能从三种模式中进行选择，即分别财产制、一般共同制和限定共同制。第二种方式认为婚姻当事人可以随意选择约定方式而不受法律的明确限制。

我认为第十九条规定的方式是开放式，首先从法律的可操作性上来说，夫妻财产约定的主体有夫妻或者即将成为夫妻的人，约定的对象是现有财产和将来财产，那么涉及未来财产时必然存在抽象性的或者原则性的约定，在婚姻存续期间需要根据家庭生活的实际情况进行调整。从这种意义上来理解，婚姻法应赋予当事人充分的选择自由来弥补这种不具体性的缺陷，这种自由应该包括自由的约定方式。其次在法律精神上来看，婚姻法应该是赋予婚姻当事人充分的意思自由的，而且这也符合社会发展的需要。随着市场经济的发展，婚姻家庭中的财产关系愈发地复杂与多样化，夫妻财产约定成为维护和促进婚姻关系发展的必要方式。所以夫妻财产约定制度应该满足夫妻对财产约定的多样性需要。为了适应这种情况，应该允许婚姻当事人自由地分配财产，使其享有充分的自治权。这样才能体现夫妻财产约定制度与法定财产制相比所显示出的独特的立法意义。

3.3 夫妻财产约定制度的物权法效果

夫妻财产约定涉及财产转移和物权变动问题。其中不动产物权变动是否适用《物权法》关于物权变动的规定在理论界也有争议。笔者认为应适用《婚姻法》的规定。

物权法中存在公示原则。动产变动的公示方式为交付，不动产的公示方式为登记。物权法遵循公示原则的原因是物权是绝对权，需要公示给外界使得第三人知晓该利益的存在。物权取得的原因包括法律行为和事实行为。法律行为需要以当事人的意思表示为构成要件，而事实行为是指发生了法律规定的事实要件而发生法律效果，如征收、继承、建造等行为导致的物权变动。后者不需要专门的登记手续来公示物权变动因为这种客观事件的发生已经被外界所知晓，而前者则需要公示程序来使得外界知晓当事人的意思表示所带来的物权变动的后果，从而保护第三人的合法权益，维护交易安全。但是“法律另有规定的除外”却规定了例外情况的存在。笔者认为婚姻法关于夫妻财产约定制度的规定就属于法律的另外规定情形。

这主要是考虑到夫妻财产约定行为与身份关系的特殊联系。物权法的调整对象是一般民事体之间产生的法律关系，而婚姻法调整的对象则是婚姻家庭关系。前者侧重保护的是市场经济秩序，而后者保护的则是婚姻家庭关系的稳定。“婚姻关系是一个以两性结合为前提，以血缘关系为纽带的伦理实体，具有深刻的伦理性。婚姻家庭关系更多的需要伦理道德来调整。”[9] 如果用物权法来调整这种关系，则将夫妻双方视为一般的市场经济中的民事主体，忽略了其身份的特殊性。夫妻之间本来应该相互信任相互扶助，这种情感因素持续地存在与婚姻的产生、维持之中，所以其进行的财产方面的约定应该相应地尊重夫妻之间的意思自治。如果适用物权法的规定而要求夫妻进行物权变动登记手续，那么夫妻间诚信无存，不利于和谐婚姻家庭关系的建设。

有人质疑，这样的做法加大了经济上的弱势一方利用婚姻取得经济上强势一方的财产的容易程度。前者只需要使得后者做出财产约定行为就产生物权法变动效果。但是不可否认的是，财产约定本身已经存在，只是未进行物权变动手续，没有向第三方公示，不利于保护市场交易中的第三人利益。约定的存在说明了财产约定这种行为是自愿的，财产强势方甘愿与财产弱势方做出这种约定，这是双方自愿的行为，且于第三方和社会公共利益无害。至于其做出这种行为的动机不是法律的规范范围，法律也不应该仅仅对其中一方进行恶意的推定。况且婚姻家庭关系本身与物质利益有着密切联系，夫妻财产约定行为本身客观上具有其价值和意义。其在现代社会中是处理好婚姻家庭关系的一种有效手段。不能因为一种物权变动手续的存在与否而否定财产约定本身的意义。

实践意义上，人们的法律意识并不完善，很多情况下来不及进行物权变动手续或者没有想到进行物权变动，考虑到这种情况，应该运用诚实信用原则进行调整。

3.4 约定与赠与的区分标准

明确了夫妻财产约定行为的性质，可以确定的是夫妻财产约定行为受到婚姻法的调整，而通过对于夫妻财产约定行为物权法效果的讨论，可以得出约定与赠与两种性质的认定会得到不同的效果的结论，前者将导致物权变动效果而不允许一方随意进行撤销，而后者则在没有进行物权变动的情况下允许单方撤销权的存在。

约定与赠与的冲突，最主要体现在夫妻一方将婚前个人财产归为对方所有或者夫妻双方共同所有这个行为上。通过上文的讨论，可以得知夫妻财产约定行为并没有将该行为排除在外。但是现实审判中往往将该行为作为赠与合同的性质来认定，那么进行夫妻财产约定与赠与的区分是一个很关键的问题。

笔者认为约定与赠与的主要区分标准是主体和内容。现在讨论约定与赠与的区别。

首先，主体不同。不同的社会关系领域体现着不同的身份，所适用的法律也不同。赠与的主体是一般民事主体，而夫妻财产约定的主体是夫妻双方。前者体现的是市场经济中一般民事主体的关系，受合同法调整，而后者体现的更多是婚姻家庭关系，受婚姻法调整。即使是发生在夫妻之间的赠与行为，其身份也已经脱离了夫妻层面而只是一般民事主体。《合同法》第二条第二款的规定排除了关于身份关系的协议对合同法的适用，所以判断是赠与还是夫妻财产约定的主要标准应该是是否具有身份关系。

相关身份关系在这里包括夫妻关系的确立、维持和解除。在婚姻中分阶段来看夫妻财产约定行为与夫妻关系的联系：1、在婚前，“婚前签订的财产协议，以夫妻关系的确立为目的，以夫妻关系的成立为生效条件。”[9]例如，男方在结婚之前承诺结婚之后将自己的婚前所有的房产归为女方所有，那么婚姻关系的成立就是财产转移的条件。2、在婚姻关系确立之后进行的财产协议则往往是为了夫妻身份的维持，这种财产转移约定往往与夫妻间的扶养、扶助和身份关系的维持为条件。这种夫妻财产约定的隐含条件和作用就是夫妻关系的良好存续。相反，分别财产制中的夫妻进行买卖、赠与、借贷等经济行为就不属于夫妻财产约定行为，是一般民事主体的民事行为。3、以离婚为条件的夫妻财产协议则属于以夫妻关系的解除为条件的夫妻财产协议。

其次，内容不同。赠与合同的内容往往只与单纯的财产有关系，而夫妻财产则具有与夫妻身份的结合性。“与双方的其他财产，双方的收入，亲属的扶养。未来的夫妻财产制等等交织在一起” [10]例如以婚姻的缔结和成立为条件的财产转移和以夫妻之间的扶养为条件的财产转移都与夫妻身份具有密切联系。

再次，财产所有状况不同。赠与的只能是个人财产不能是夫妻共同财产。而夫妻财产约定的客体除了夫妻间的个人财产之外还可以是夫妻共同财产。

综上所述，夫妻财产约定制度的夫妻财产与赠与的不同之处在于夫妻身份的特殊性和财产与身份关系的结合性。夫妻一方把财产归为对方所有或者夫妻双方共有，是基于夫妻身份而进行的行为，或者以身份关系的产生、存续和良好发展为目的的行为，这种密切的联系表现在夫妻关系的产生和存续两种情形中。如果单纯采用财产法来调整这种行为，那种调整后果中就单单包含了对于财产分配部分，其遵循的是市场经济中平等主体交易产生的原则和规范，而对于对身份关系所产生的影响被忽略了。这种法律调整与被调整对象的错节，不利于发挥法律的引导作用和调节作用。不利于婚姻关系的良好发展和社会上对于婚姻行为的价值引导。

在实践中，有些法官判案时不考虑夫妻身份关系对于财产转移的意义，一味单纯把一方将个人婚前财产转移给对方所有或者夫妻共有的行为判定为赠与合同行为，未进行过户手续允许其随时撤销。正确地区分夫妻财产约定与赠与对于正确地适用法律，发挥法律应有的调节社会关系的作用具有重要的作用。进行夫妻财产约定性质的认定可以增加进行了婚前财产约定却没有进行物权变动手续的婚姻的离婚成本，从而在客观上起到减少离婚数量，维持婚姻家庭稳定的作用。

将该行为简单认定为赠与合同的做法对于婚姻关系的良好存续有极大的负面影响。如前文所述，有些人反对这种认定方式，因其认为这样的认定是提倡拥有财产较少的一方利用婚姻去取得对方的财产，该观点不合理，夫妻财产约定行为本身存在其社会价值和意义。相反地，如果法律承认任意撤销权的存在，就纵容了撤销方的不诚信。财产约定行为属于双方自愿，符合双方真实的意思表示，如果存在一方利用另一方的财产的情况，那么法律上也给予了另一方拒绝进行这种约定的自由。既然财产付出方承认了这种约定行为就说明其已经认可了这种做法的价值和意义。如果这种财产约定作为了夫妻关系缔结的条件之一而促使了婚姻关系的建立，而婚后法律允许财产付出方以撤销赠与合同的名义否定了这种财产的约定，那么对于另一方公平何在？财产关系本来与身份关系相结合而产生，现在财产关系被轻易否定，而身份关系却未被改变。夫妻之间的诚信荡然无存，何谈婚姻关系的稳定和家庭的和谐？婚姻家庭关系是感情和物质的结合体，现实生活中不能脱离财产关系而单纯将夫妻关系的和谐依托于情感关系的纯粹。财产约定行为本身因其涉及双方是否具有诚信而直接影响着夫妻之间的情感和婚姻家庭的和谐。

综上所述，正确对夫妻一方将婚前个人财产归为对方或夫妻双方所有行为的认定，进行夫妻财产约定与赠与行为的区分，应该看夫妻身份关系与这种财产行为的密切程度，如果这种财产行为与身份关系密切相关，就应该认定为夫妻财产约定行为而非赠与合同。这对于夫妻关系的良好发展和家庭关系的和谐存续具有重要意义。

4 完善我国夫妻财产制度的建议

4.1 明确生效时间

婚姻法对夫妻财产约定的时间规定并不明确，并没有规定夫妻双方是否可以在婚前进行约定，如果在婚前进行了约定，其生效时间为何。

笔者认为，约定时间可以是婚前及婚后。在婚前进行的约定，约定仅成立而不生效，只有在婚姻关系成立的时候才发生效力。在婚后进行的约定成立时即生效。如果婚前约定了而婚姻没有成立，那么适用民法通则的一般原则进行处理。

4.2 规定公示程序

因为缺乏明确的约定程序，产生了婚姻法和物权法的适用冲突。我国婚姻法只规定了夫妻财产约定要通过书面的形式，但是这不足以保护第三人的利益。夫妻财产的约定发生在夫妻之间，具有私密性，其发生以难以被第三人知晓，缺乏第三者的介入就不具有公信力。所以我国可以借鉴其他国家对夫妻财产约定的公示制度的规定，这样不仅可以维护交易安全，而且可以节约诉讼成本。对于婚前的财产约定，可以在婚姻登记的时侯进行申报以后生效；而对于婚后的财产约定可以要求法律机关或者律师作为公证人进行公证后生效。

4.3 明确约定模式是选择性还是任意性

如上文所说，我国婚姻法对于财产约定的模式规定模棱两可，产生了认识上的分歧，有人认为约定模式是选择性的，只能在一般共同制、分别共同制和限定共同制之中选择；有人认为是任意性，婚姻当事人可以灵活自由地进行约定，不受法律对于模式规定的制约。笔者同意第二种观点，这样可以充分尊重当事人的意思自治，赋予当事人自主进行约定的自由。

4.4 规定变更、撤销程序

随着夫妻关系的变化，其中财产关系也相应地变化，因而当事人可能对夫妻财产约定产生变更、撤销财产约定的需要。但是我国在这方面缺乏相应的规定。笔者认为不允许夫妻进行更改和撤销的做法是不合理的，实践中产生的许多将夫妻财产约定认作赠与合同而适用可以随时进行撤销的这种现象从某种程度上显示了允许夫妻财产约定进行撤销和修改的必要性。但是这种任意撤销的做法的不合理性前文已经论述。笔者认为更改和撤销必须符合特定的法定事由，或者符合双方的意思表示才可进行。同时撤销的程序可以进行公示程序，来保护第三人，维护交易秩序。

5 结论

对于夫妻一方将婚前个人财产归为对方或者夫妻双方所有的行为，并不能一刀切。当其与夫妻身份关系的存续、发展有密切关系的时候，应认定为夫妻财产约定行为，从而适用婚姻法的规定，产生物权变动效果。而如果该行为只是夫妻双方作为一般的民事主体进行的赠与行为，则可适用合同法关于单方撤销权的规定。解决冲突还需要我国通过立法完善夫妻约定财产制度，弥补法律漏洞，这对于解决实践中的法律冲突问题，规范夫妻财产约定行为的管理，增加法律的可操作性有着重要的作用。同时对内有利于促进夫妻家庭关系的和谐，对外有利于保护第三人的利益，维护交易安全。

注释

[1]《中华人民共和国婚姻法》第十九条：““夫妻可以约定婚姻关系存储期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”

[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第六条：“ 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”

[3]《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

[4]《中华人民共和国合同法》第二条第二款：“婚姻、收养、监护等有身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

参考文献

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