关于“担保”的相关法律常识

茹秀静

近些年来，在经济活动中人们经常会通过资金周转来达到确保经济活动中的资金链运转正常。其中资金的周转方式有很多。比如：通过银行抵押贷款、质押、借款——等。但在这些活动中，大部分会用到“担保”。有些时候是法定的，有的时候是约定的。我从以下几个方面介绍一下关于担保的相关常识，希望给看文章的人有些启发。

一、担保物权的概念、从属性、特征与效力

担保属债权。债权是请求权，不能直接支配债务人的人身或财产，只能借助于债务人履行债务的行为（自愿履行或强制执行履行），才能使债权得到实现。然而，债务能否适当履行，在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况，也就是责任财产。

为了使债务人履行债务，保障债权及时实现，现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度，主要有人的担保和物的担保。但最常见的是物的担保。

我国法上的担保物权包括：抵押权、质押权、留质权。担保物权具有担保的一般特征，如：从属性等。担保物权的从属性主要表现在七个方面：1、成立的从属性：担保为主债存在或将来存在而存在，若主债不成立，担保也不成立。2、变更的从属性：主债的内容发生变更的，担保的权利义务关系也随之变更，例外除外。3、效力上的从属性：主债权无效，担保也随之无效。4、消灭上的从属性：主债权消灭，担保关系也随之消灭。5、诉讼上的从属性：诉讼当事人某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同主债务人一并成为共同被告。（《担保法解释》第128条）；管辖上面：主合同与担保合同发生纠纷起诉的，依主合同确定管辖地法院。（《担保法解释》第129条）。6、范围、强度上的从属性：物权法173条规定担保物权的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。7、转移上的附从性：担保法第22条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”也就是说：主债权转让的，保证人仍要承担保证责任。但是，抵押权、质押权本身不得单独转让或作为其它债权的担保。

担保物权的基本特征与效力：1、物上代位性：物上代位性指担保物权的效力不仅及于担保物本身，而且及于担保物的变异物、赔偿金、补偿金及保险金等代位物。2、价值性：担保物权以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容。若有人故意减损担保物的价值，即危害了担保权人的利益，担保权人可以行使物上请求权。若担保物的价值形态发生转变，担保权人的权利仍及于转变后的价值形态。3、不可分性：指担保物权所担保的债权之债权人可就担保物的全部行使其权利。依据《担保法解释》71-71条、95条、110条可分以下五个方面的含义：抵押物一部分灭失，残存的部分仍担保债权全部；抵押物被分割的，每个分得人分得的部分抵押物仍担保债权全部；债权一部分消灭的，未消灭部分仍对抵押物全部行使权利；债权被分割的，每个分得人分得的部分债权仍对抵押物全部行使权利；抵押权设定的，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物，抵押物价值下跌，债务人无义务补充担保。4、物上请求权：指抵押权等担保物权设定后，若担保人或第三人的行为致抵押物价值贬损的，担保权人可对但保人、第三人行使物上请求权，请求其停止侵害、恢复原状、消除危险或排除防害等。其中，对担保人行使的权利，又称保全权。5、优先受偿权：它是担保物权的核心。当抵押权有效且债务满清偿期，债务人不履行的事实出现的条件下，可以通过协议方式（折价、拍卖、变卖）和诉讼方式实现优先受偿（由法院拍卖、变卖该财产）。

二、保证合同

保证合同订立的方式主要有：1、在主债务合同中有保证条款；2、在主债务合同中有以保证人名义的签字；3、由保证人和债权人单独订立保证合同；4、国际贸易中银行单方发出的保函。之所以保证合同榀以通过保证人单方发出，债权人接受就可以成立，因为保证合同是无偿的单务合同。债权人在合同中只享受权利，不承担义务，也不用给予对价。、

保证分为一般保证和连带保证。一般保证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。没有约定或约定不明的为连带保证。

在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。签订最高额保证时主债务往往尚未发生，且主债务数额也不定。没有约定保证期间的，保证人有任意解除权，只需书面通知到达。但保主人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

三、关于保证人的诉讼及保证期间

在诉讼时不能单诉一般保证人，一般保证人也可以被列为被告，但享有先索抗辩权。一般保证人也承担连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任。但有几种情况出现时排除其先索抗辩权：1、债务人住所变更或债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。3、保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

抵押权为他物权，不适用诉讼时效，但有存续期间。存续期间为法定的，不允许当事人自由约定或登记机关规定，这是物权法定主义的体现。《物权法》202条规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使，逾期法院不予保护。在一般保证中，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在连带保证中，未约定的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担连带保证责任。

约定的保证期早于或等于主债务履行期间的视为无约定，保证期适用主债务履行期届满之日起6个月。若约定保证人承担责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

在保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。所以作为债权人必须重视这一点。

参考文献：

[1]（《民法60讲》第140页至141页）.