论大学生校外兼职法律保障

赵小浪　李佩琳　李皎皎

摘 要 大学生校外兼职在当前大学校园里越来越普遍，随之而来的大学生兼职活动中遭侵权之现象也越发频繁，这与我国当前大学生校外兼职法律定性模糊、大学生维权途径狭窄等现状不无关系。本文在厘清几个关键性问题的基础上，提出自己的法制思考。

关键词 大学生 校外兼职 法律保障

基金项目：东北林业大学文法学院科研训练项目（KY201314），项目指导老师，东北林业大学文法学院副教授张晓萍。

作者简介：赵小浪、李佩琳、李皎皎，东北林业大学文法学院本科生，研究方向：法学理论。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-069-02

一、大学生校外兼职概述

（一）大学生校外兼职概念的分析

大学生校外兼职这一概念，在我国尚无准确定义。但从我国《高等学校勤工助学管理办法》（以下简称《勤工助学管理办法》）这一规范性文件的角度来看，大学生校外兼职既不同于学校统一组织下的在校内固定或临时勤工岗位上进行的社会实践活动，也不同于在学校勤工助学组织统一管理下的校外勤工助学活动，更不同于学校组织的实习活动。而应该是在校大学生自行通过中介公司、招聘广告、网络信息、亲友介绍等途径获得工作机会，利用寒暑假、节假日、周末以及其他课余时间在校外从事兼职工作，由用工方支付报酬的活动。

（二）大学生“兼职热”内在动因的分析

1.高校学生兼职需求旺盛。近年来，随着高校的扩招，高校贫困在校大学生数量呈逐年上升趋势。仅2009年，全国普通在校生人数达2285.15万人，家庭经济困难人数522.7万人，占全部在校生人数的23.06%；家庭经济特别困难学生人数166.1万人，占全部在校生人数的7.27%。①众多的贫困大学生在校期间需要自食其力，再加上现今大学毕业生就业压力增大，也有大量的在校生更趋向于能在校期间通过兼职接触社会，积累经验，为以后的就业打下坚实的基础。由此，催生了对兼职的大量需求。

2.校内勤工助学岗位匮乏。《勤工助学管理办法》虽然规定高校后勤部门应大幅度减少雇佣临时工，为学生提供更多的兼职岗位。但高校毕竟是事业单位，所能提供的岗位有限。故而众多有兼职需求的大学生还是走出了校门。以2013年的天津市为例，有69.99%的高校勤工助学岗位，是由校外兼职所提供的。②

3.法律法规的导向。我国《婚姻法》第21条规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利。”最高人民法院“《婚姻法》解释一”中明确“不能独立生活的子女”是指“尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。我国《义务教育法》规定，凡年满6周岁的儿童，其父母或者其他监护人应将其送入学校接受义务教育，条件不具备的地区，可延至7岁。由此可见，在排除其它个例的情况下，一个普通的在校大学生，基本已经丧失了要求父母必须给付抚养费的法定权利。从这一角度观之，一个普通的在校大学生利用兼职收入改善自己的生活条件，是再正常不过的了。而我国《高等教育法》、《勤工助学管理办法》也都规定了高校对学生的勤工助学活动应当给予鼓励和支持。

综合上述原因，也就不难理解为何大学生校外兼职日益成为现代大学校园的一种普遍现象。但随着兼职人数的增加，其权利受侵犯之现象也呈正比上升，大学生校外兼职的法律保障问题不容乐观。

（三）大学生校外兼职遭侵权之现状

2013年，王莉和齐征在一份以天津市在校贫困大学生为调查对象的调查报告中显示，超过35%的被调查者表示兼职工作时间超过《勤工助学管理办法》“每周不超过8小时，每月不超过40小时”的规定；有30%的调查对象表示兼职报酬低于天津市最低工资标准，且存在拖欠工资的现象；而兼职遭到扣押现金、证件及黑中介诈骗的比例也分别达到了7%和15%。③学者王燕芳、许俊卿更是将大学生校外兼职之种类详细划分为人身安全遭到侵害、个人财产遭到侵害、工作环境恶劣、从事非法工作、单位单方违约五个方面。④

正如我国学者朱苏力所说：“就其总体而言，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业，他所回应和关注的应该是社会的需要。”⑤校外兼职大学生之权利频频遭受侵犯，这需要我们从法制的角度上给予回应。

二、对大学生校外兼职法律保障中存在问题的分析

（一）对校外兼职大学生法律地位的分析

1.现行法律定性模糊。对于“劳动者”这一概念，我国现行《劳动法》上并没有给予明确界定，而是采用列举和排除用人单位范围的方式来限定劳动者的范畴，后来通过的《劳动合同法》也采用了这一方式。虽然后者将“民办非企业单位”也划为了用人单位，扩大了用人单位的外延，但从立法的角度来看，这并不有利于保障劳动者的权益。比如：校外兼职的大学生，其究竟是不是适格的“劳动者”，从这两部法中，很难找到答案。

法律定性的模糊，使校外兼职大学生的法律地位较为尴尬。在后来劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中第12条规定，在校大学生私自校外打工的，不视为就业，未建立劳动关系，可不签劳动合同。《勤工助学管理办法》中更是明确的将大学生校外兼职的行为排除出此管理办法的保护范畴。这又似乎将校外兼职的大学生排除在“劳动者”队伍之外。

2.校外兼职的大学生应具备劳动主体资格。讨论校外兼职的大学生是否具备劳动主体资格，首先我们要明确《劳动法》上的劳动者应具备的资格要件。公民成为劳动者必须具备法定的前提条件，这在法学上统称为劳动者资格（或称主体资格）。它所包含的劳动权利能力和劳动行为能力共同决定着公民参与劳动法律关系的范围和享有并行使劳动权利、承担并履行劳动义务的范围。⑥

我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的權利和义务。”且从法理的角度观之，公民的劳动权利能力属于民事权利能力，根据我国《民法通则》第9条的规定，公民的民事权利能力始于出生终于死亡。所以，判断在校大学生是否具备劳动主体资格，其标准应集中在是否具备劳动行为能力上。而劳动行为能力主要取决或受制于下述因素：（1）年龄；（2）健康；（3）智力；（4）行为自由。⑦从《劳动法》第15条我们可以看出，我国法律对于一般劳动者的就业年龄限定在16岁，而根据《义务教育法》，我国一个普通在校大学生的年龄要远远超出这一限定，至于健康、智力、行为自由这三个要素，对于一般的在校大学生而言，更是完全不在话下。

所以，综上观之，校外兼职的大学生应具备劳动主体资格。而这，也能从一个侧面解释我国“婚姻法解释一”中关于父母抚养费给付规定的合理性。

（二）对大学生校外兼职行为性质的分析

1.现行立法上的不确定。大学生校外兼职的行为究竟属于何种性质，现行理论界尚有争议。其争议之角度一般从两个侧面进行：一是认为大学生与用人单位之间属于普通的民事法律关系上的劳务雇佣关系，应受民事法律规范的调整；二是校外兼职的大学生与用人单位之间已经履行了劳动权利义务，构成事实上的劳动关系，这种关系自然应受到劳动法律规范的保护。二者争议的核心也就体现在：兼职过程中遭受侵权的大学生能否得到劳动法的“优先保护”？

2.大学生校外兼职行为的性质应区分对待。作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动关系的认定标志，在实践中又分为实质标志与形式标志。实质标志是反应劳动关系的实质或内涵的标志，其核心特征为组织从属性；而形式标志，是反映劳动关系的形式特征的标志，现实中形式标志有多种，如书面劳动合同书、员工名册、工作证等。⑧判定大学生校外兼职行为的性质究竟是否为劳动法意义上的劳动关系，我们就需要去认定这种行为是否具备实质和形式上的标志。

从这个角度出发，我们可以看到，大学生校外兼职行为的性质应区分对待：第一，属于劳务关系的兼职。劳务关系是劳动力拥有者向用工者提供的一次性的或者是特定的双方不具有组织从属性的劳动服务。大学生兼职实践中常见的劳务关系有临时性的笔译、一对一的家教等。这种关系，自然应受民事法律规范的调整。第二，属于劳动关系的大学生兼职。以KFC兼职为例，大学生要接受店方的统一管理，受到用工方规章制度的约束，双方具有一定的组织从属性。而大学生接受统一的岗前培训，佩戴工作铭牌，着统一工作服等，又有明显的形式上的标志。这就是一种较为典型的应归属为劳动关系的大学生兼职。所以实践中，劳动部1995年印发的《意见》中规定在校生业余时间勤工俭学，不属于劳动关系的“一刀切”式做法，其合理性应受质疑。

三、大学生校外兼职法律保障问题建议

面对当前大量的大学生校外兼职侵权问题，在厘清几个关键性问题的基础上，笔者将从以下三个方面提出自己的思考和建议。

（一）将大学生校外兼职纳入非全日制用工范畴下予以调整

在本文的第二部分，笔者论证了校外兼职的大学生应具备劳动主体资格及大学生的部分兼职行为也应归属为劳动关系。但在校大学生的主要活动还是学业，这种劳动关系毕竟不同于普通的劳动关系，所以将其归属为非全日制用工比较妥当。《劳动合同法》第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”这是随着社会经济的发展，新出现的一种用工形式，也是《劳动合同法》对《劳动法》的部分突破。非全日制用工，要求不得约定试用期，按小时计算的报酬不得低于当地最低工资标准，且不要求双方必须订立书面协议。将大学生校外兼职纳入非全日制用工范畴，可以有力的保障大学生校外兼职的劳动权益。当然，大学生校外兼职在用工时间上可能会对非全日制用工有所突破，这也需要在后续的立法上进行更进一步的明确。但除此之外，二者的其他属性是极为相似的。

（二）完善校外兼职大学生工伤保险缴纳制度

在现代社会，保险制度可以很好的分担多数由侵权责任所引发的的责任承担问题。劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中明确，非全日制用工的劳动者，用人单位应为其缴纳社会保险。但将这一规定照搬到大学生校外兼职上，有一定问题。在我国，工伤保险费，由用人单位全额承担，职工个人无需缴纳。但校外兼职的大学生，多数与多个用人单位建立有临时的事实劳动关系，此时，工伤保险的缴纳主体及缴纳数额将可能发生争议。所以，我国校外兼职大学生工伤保险费用的缴纳，可以借鉴法国、德国等国的经验，由各个用人单位按付给大学生报酬的一定比例缴纳工伤保险费，公平分担多方责任。⑨

（三）完善校内及由学校组织的校外勤工助学相关法律法规

目前对于大学生校外兼职行为里面的很多法律问题理论界和司法界尚未有统一共识，这对于大学生校外兼职遭侵权后运用法律武器进行维权产生了一定的障碍。而和校外相比，在学校统一管理下进行的兼职，不论是在工作性质，还是在责任承担上都有相对完善的保障机制。所以，如果能对这二者进行更为细致的完善，对有“刚性”兼职需求的大学生进行一定的分流，其自然也能临时较为“权益”的减少校外兼职大学生侵权事件的发生。这就需要学校一方面要尽量扩大勤工岗位，另一方面要对兼职申请人的经济状况进行一定的审查，优先考虑贫困学生。再者，多途径开创勤工助学信息公布制度和进一步完善兼职酬金支付机制，也是较为有力的能够保障兼职大学生权益的措施。

注释：

①王艳红. 贫困大学生思想政治教育策略研究. 首都经济贸易大学硕士学位论文.2012（3）.

②③⑧⑨王莉，齊征. 大学生勤工助学活动中权益保障状况调查及其法制思考. 天津市教科院学报.2013（6）.

④王燕芳，徐俊卿. 法律视阈下的大学生校外勤工助学权益保障. 青年探索.2012（6）.

⑤朱苏力.道路通向城市：转型中国的法治.法律出版社.2004.33.

⑥董斐斐.论大学生兼职的法律保障.华中科技大学硕士学位论文.2013（5）.

⑦王全兴.劳动法（第三版）.法律出版社.2008.