试论公司董事的竞业禁止

李金美

摘要：随着社会主义市场经济的快速发展，公司越来越成为市场活动中的主体。公司董事一般都参与公司的经营管理，其经营活动直接决定着公司的经营成果、发展前途和命运。因此，公司董事的竞业禁止义务也越来越受到关注。本文通过对相关资料的分析和整理，对董事竞业禁止作出详细概述，希望对深入理解董事竞业禁止义务方面有一定的帮助。

关键词：公司；董事；竞业禁止

董事竞业禁止义务是董事忠实义务的一种具体形态，为了保障公司利益免受董事不忠实行为的侵害，产生了董事竞业禁止制度。董事从事竞业活动，不仅会严重侵犯公司及其股东的合法权益，还会严重扰乱公平竞争的市场秩序，从而不利于社会主义市场经济稳定快速发展。对董事竞业禁止作出相关概述，在深入理解董事竞业禁止义务方面有一定意义。

一、董事竞业禁止的定义

竞业禁止最早萌芽于民法的代理人制度中，其最初表现为资本主义国家的雇主所采取的以保护商业秘密为目的的一种法律保护措施，而后则演化成最高代理形式——近代公司法的董事制度。董事执掌公司的经营决策权和业务执行权，知悉公司的经营状况和商业秘密，了解与公司同类营业的市场行情等重要信息。为了避免董事自身利益和公司利益互相冲突，各国均肯定董事应该对公司承担忠实义务，并且越来越受到重视。而竞业禁止义务是董事基于其作为公司代理人和财产受托人的身份而产生的一种忠实义务。

競业禁止，也称为“竞业限制”，即不得从事竞争性的营业，是指“根据法律规定或合同约定，对与特定营业有特定关系的特定人所为的竞争行为加以禁止。其中，与特定营业有特定关系是指，负有竞业禁止义务之人与该特定营业之间有委任、雇佣等关系。”[1]而董事竞业禁止则是指公司法中规定的公司董事不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

英美法系国家对于董事竞业禁止义务在其成文法中并没有直接规定，而是将其包含在判例和从判例归纳出的规则之中，“禁止篡夺公司机会原则”就是其公司法的一项重要原则，也是公司高级管理人员忠实义务的重要内容。“所谓‘禁止篡夺公司机会原则，是指禁止公司受信人将公司拥有的期待利益、财产利益或财产权利的交易机会，或从公平角度而言应属于公司的交易机会予以篡夺自用。”[2]

大陆法系国家对于董事竞业禁止义务一般在其商事法或公司法中都有相关规定。例如，日本《公司法典》第三百五十六条规定：“董事要为自己或第三人进行属于股份公司事业部类的交易时，须在股东大会公开有关该交易的重要事实，并得到其承认。”[3]德国《股份法》第八十八条第一款规定：“董事会的成员不经监事会允许，既不得经营营业，也不得在公司的营业部类以自己或他人的计算成立行为。其不经允许，也不得担任另一个商事公司的董事会的成员或业务执行人或无限责任股东。只能对特定的营业或商事公司，或对特定种类的行为，给予监事会的允许。”[4]

2005年10月27日，我国《公司法》进行第三次修正，借鉴了英美法系国家的“禁止篡夺公司机会原则”，增加了关于董事不得谋取公司商业机会的规定，并将其与“不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定列入同一个条款，即第一百四十九条第一款第五项的规定：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

参照国内外的定义或者立法例，笔者认为董事竞业禁止义务可以定义为：董事不得在任职期间或者离职后一定期间内，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，从事损害公司利益的活动。

二、董事竞业禁止的法律特征

1.董事竞业禁止义务是一种消极的不作为义务

从董事竞业禁止义务的定义和我国《公司法》的相关规定可以看出，它是公司董事依照法律规定或者依照事先约定对公司负有不为竞业行为的义务，是一种消极的不作为义务。

2.董事竞业禁止义务所限制的是不正当的竞争行为

“竞业禁止制度所要保护的社会关系的客体是公平合理的竞争秩序，所要禁止的行为就是一种不正当的竞争行为。”[5]但是这种不正当的竞争行为又不同于《反不正当竞争法》上所指的不正当竞争行为。首先，竞业禁止行为本身并不违法，只不过是由于竞业禁止义务人自身的特殊职位而不应该从事竞业行为，而《反不正当竞争法》上的不正当竞争行为本身就是一种违法行为，表现为其形式或内容是法律所禁止的行为。其次，竞业禁止一般只关系到特定民事主体之间的利益关系，公司董事从事竞业行为，更多的是损害公司及其股东的利益，而《反不正当竞争法》上的不正当竞争行为固然损害了一部分民事主体的利益，更重要的是破坏了公平竞争的市场经济秩序。因此，董事竞业禁止义务所限制的行为是“介于公平竞争行为和不正当竞争行为之间的一种市场行为。”[6]

3.董事竞业禁止义务有一定的时间和空间限制

董事竞业禁止义务在时间和空间上有一定的限制。首先，竞业禁止有一定的期限，只能在一定的时间期限内禁止公司董事从事竞业行为。比如，公司董事在任职期间和离职后一定期间内不得从事与其在原公司所掌握的商业秘密有关的经营活动。其次，竞业禁止有一定的地域范围，公司董事超出法定或约定的合理范围从事经营活动将被禁止和约束。比如，关于许可合同的竞业限制，被许可方只在许可方的市场范围内的营业受限制，超出该范围就不再受同业竞争的束缚。但是董事竞业禁止义务制度限制竞业的时间过长，地域过广，甚至在公司董事离职后相当长的时间内禁止从事任何与公司相竞争的行业，显然是有违公平的。因此，合理的竞业禁止制度才能促进市场经济的发展与繁荣。

三、董事竞业禁止的界定标准

董事竞业禁止制度，其目的在于维护公司的合法权益。董事在任职期间对公司负有忠实尽责的义务，应全心全意为公司谋取利益。离任董事应履行约定竞业禁止义务，这既是合同自由的体现，又是诚信原则的要求。违反竞业禁止义务从事与公司竞业者，将会受到法律的禁止和制裁。对董事竞业禁止的界定，有助于在公司章程的规定和竞业禁止协议的签订方面对完善我国公司董事竞业禁止义务提出一些建议。

1.“自营或者为他人经营”的界定标准

对于“自营或者为他人经营”的界定主要有两种主张，一种主张是“以自己的名义经营或者以他人的名义经营”，另一种主张是“为自己计算而经营或者为他人计算而经营”。例如无锡微研有限公司诉徐乃洪等买卖合同纠纷案。被告徐乃洪在任职期间设立自己的公司，并以原告的名义将原告的部分资产低价卖给自己的公司，法院以高级管理人员违反公司章程的规定，未经公司出资人同意，自行与公司订立合同进行交易，且合同内容明显损害公司利益为由，判决原告无锡微研有限公司胜诉。本案中被告徐乃洪虽然以他人的名义经营，但是经济利益归属于自己。笔者认为，不论以自己或者他人名义经营，只要利益归属于自己，就应该认定为竞业禁止，如此才能更好地保护公司和股东的利益。因此，第二种主张更为合理。

2.“与所任职公司同类的业务”的界定标准

对于“与所任职公司同类的业务”的界定主要有两种不同的观点。一种观点认为“仅指公司章程所在公司经营范围内的目的事业，而该营业是否在执行或仅仅载于公司章程则在所不问”；另一种观点认为，可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种或者类似的商品或服务。例如北京大道昌盛科技有限公司诉北京恒华腾信科技有限公司等高级管理人员竞业禁止纠纷案，由于原告提供的证据仅能证明原告的业务范围，不足以认定被告设立的公司与原告经营同种营业，因此法院不予确认，判决原告北京大道昌盛科技有限公司败诉。本案启示我们：“与所任职公司同类的业务”应该有一定的界定标准。然而，第一种观点过于限制了董事的经济自由，对于其来说是不公平的，也不利于社会主义市场经济的全面发展。因此，判断“与所任职公司同类的业务”，“应以该营业是否与董事所任职公司具有竞争关系为标准。”[7]笔者认为，第二种观点体现了此标准，既不会过于限制董事的经济自由，又能够保护公司和股东的利益，应该给予赞同。

四、董事违反竞业禁止义务的法律后果

董事违反竞业禁止义务必须承担一定的法律后果，包括民事法律后果、行政法律后果和刑事法律后果。但是，要求违反竞业禁止义务的董事承担法律后果往往属于事后救济方式，尽管具有一定的威慑作用，还是没有从源头上杜绝董事违反竞业禁止义务损害公司利益的发生。因为，公司及其股东的某些利益被损害之后是难以据此来弥补的，尤其是公司商业秘密的泄露，可能因此给公司带来毁灭性的灾难。

1.违反竞业禁止义务的民事法律后果

公司董事违反竞业禁止义务要承担一定的民事法律后果。《公司法》第一百四十九条第二款规定：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。此即公司行使归入权的法律依据，归入权属于形成权的一种，其行使以公司董事因竞业行为获得收入为前提，但是并不以给公司造成损失为条件。归入权的效力仅限于公司与违反竞业禁止义务的董事之间，不能对抗善意第三人。

此外，我国《民法通则》第一百三十四条规定了民事责任方式，公司可以根据“特别法上没有规定时适用普通法”[8]的原则援引其中的停止侵害和赔偿损失两种方式，即公司可以行使停止竞业行为请求权和损害赔偿请求权，以便最大限度地保护公司和股东的合法权益。《公司法》第一百五十条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。然而，只有公司行使归入权尚不能弥补损失时，才能行使损害赔偿请求权。即“当损害赔偿请求权和归入权发生竞合时，由公司择一行使”，[9]而不能重叠行使，否则有违公平。

2.违反竞业禁止义务的行政和刑事法律后果

公司董事违反竞业禁止义务要承担一定的行政法律后果。《公司法》第二百一十五条规定：董事经理违反本法规定自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。公司董事与公司之间存在着特殊的法律关系，公司可以依据其章程或者与公司董事签订的竞业禁止协议中的相关约定，行使解任权和除名权。此外，还可适当限制其生活自由。例如，“解任或者除名的国有董事不得利用其在职期间的非法收入贪图享乐[10]。”

公司董事违反竞业禁止义务要承担一定的刑事法律后果。《刑法》第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪，但是我国《刑法》并未对非国有公司董事的同类情形作出规定，根据刑法的罪行法定原则，在现行的法律中，非国有公司董事违反竞业禁止义务不存在非法经营同类营业罪的问题。

在当前的政治经济条件下，我国的董事竞业禁止义务制度尚未发展成熟，仍然存在着种种缺陷。比如：董事履行竞业禁止义务的期限不明确、董事的竞业方式不明确等等。这些缺陷的存在是合理的，因为我国的董事竞业禁止义务制度正处于发展阶段，必然会存在一些不成熟的内容，表现在法律法规中的某些条款不全面，某些表述不明确等等。然而，我们不能否认董事竞业禁止义务制度在发展过程中的积极作用。法律对竞业禁止义务的相关规定为公司及其股东利益的保护筑起了一道屏障，使得在具体实施竞业禁止时有法可依，不至于在辨别何为竞业行为时没有相关依据。我国的董事竞业禁止义务制度的发展是前进行与曲折性的统一。

虽然我国的董事竞业禁止义务制度仍然存在着缺陷，但是我始终相信它会越来越完善。目前，我国有大量的专家学者致力于董事竞业禁止义务制度的研究，大量的研究成果有助于完善我国的董事竞业禁止义务制度。本着立足于我国的现实国情，总结我国公司的实践经验和教训，结合我国的司法实际，同时借鉴、吸收国外先进实践经验，建立健全具体配套制度，逐步完善我国的董事竞业禁止义务制度。具有中国特色的董事竞业禁止义务制度必定能够越来越完善，从而维护公司的利益和良好的社会经济秩序。

参考文献：

[1]刘淼：《论董事竞业禁止义务》，宁夏大学学报2009年5月第31卷第3期.

[2]侯怀霞：《我国“禁止篡夺公司机会原则”司法适用研究》，《法商研究》2012年第4期.

[3]崔延花译：《日本公司法典》，中国政法大学出版社2006年版，第168頁.

[4]杜景林译：《德国股份法》，中国政法大学出版社2000年版，第39页.

[5]左涵：《浅谈竞业禁止的法律特征》，《法制与社会》2008年8月（中旬刊）.

[6]贾振坤：《竞业禁止初探》，《法商研究》1995年第5期，第43页.

[7]胡秋敏：《试论董事竞业禁止的界定及其例外》，黄山学院学报2008年2月第10卷第1期.

[8]吴盈盈.董事违反竞业禁止义务的认定[J].法制与社会，2011，08（中）：86-87.

[9]殷朋，吴建军.公司董事的竞业限制义务探究[J].管理纵横，2009，03：41.

[10]刘淼.论董事竞业禁止义务[J].宁夏大学学报（人文社会科学版），2009，31（3）.