法官释明的界限探析

摘 要 我国目前的民事诉讼模式正从职权主义向当事人主义转变，在此过渡阶段，辩论主义和处分权得到彰显。法官释明作为辩论主义的有效补充在司法实践中运用广泛，对辩论主义、处分权以及法官中立原则有补充完善的作用，但由于释明的范围缺乏明确界限，司法实践中存在过度释明或消极释明，导致当事人权利难以保障。文章结合德国、日本对释明权范围的具体规定展开讨论。

关键词 释明 辩论主义 处分权 法官中立

作者简介：许德圣，浙江省平阳县人民法院审判员。

中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-105-02

民事诉讼中，如果原告申请的请求额远低于实际可请求额时，法官应如何处理？有两种对立的处理方式：（1）告知原告可以更改诉讼请求，维护实质正义；（2）基于法官中立，充分尊重当事人的处分权，维护形式正义。案件的裁决极可能因法官采取不同的处理方式产生完全相反的结果，不利于法律预测功能的发挥。因此明确法官释明的范围存在必要性。

一、释明权理论简述

（一）基本涵义

法官释明权的概念最早由德国提出，1877 年的《德国民事诉讼法草案》第126条第1项规定，“审判长可以向当事人发问，释明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述”。该规定的出台主要是考虑当时社会盛行的个人本位、自由主义思潮，法官释明只是起补充作用。随着当事人主义绝对化的弊端凸显，该法历经多次修改，法官释明作用日益重要。最近一次的修订是在 2002 年，第一百三十九条“实质的诉讼指挥”明确并细化了法官释明的操作。

日本民事诉讼法借鉴德国的相关法律制度，《民事诉讼法辞典》对“释明权·释明义务”作了如下定义，“释明权是为了使诉讼关系（作为案件内容的事实关系和法律关系）得以明确，而赋予法院就事实上、法律上的事项向当事人发问或督促其举证的一种权能。”

（二）制度基础

辩论主义是现代民事诉讼模式中的一项基本原则，也是当事人主义的直观表现。德国法学家卡尔将辩论主义解释为“只有当事人才能将争议的事项引入诉讼程序，并有权利要求法官就争议的事项作出裁决”，日本法学家兼子一认为辩论主义要求在诉讼中直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，对于未被当事人主张的事实，即使法官得到了心证仍不能作为裁判依据。

这也是当时盛行的当事人主义的理论基础，在遵循该主义的诉讼模式下，法官查清案件事实作出准确裁断的前提是当事人有效行使了其辩论权，其能明确、适当、充分地提出主张、陈述和举证。但事实并非如此，例如，原告请求被告履行给付义务时未陈述具体的履行期限，如果直接适用辩论主义，则会以原告未尽主张责任、举证责任而判其败诉。于是釋明权被引入诉讼，从而保证裁判的公正性和权威性。

可见，法官释明权的根源是辩论主义存在不足之处。两者并非对立，法官释明权是对辩论主义的修正，强调主动性。虽然我国的辩论主义尚未上升到确立高度，但诉讼模式整体正在向当事人主义过渡，因此对法官释明有很大的需要性。

（三）释明权与其他原则的关系

1.处分权原则。与辩论原则紧密联系的是处分权原则，我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。然而，诉讼请求是否真实意思表示、诉讼事实是否主张完整等都是处分权原则在司法实践中会遇到的系列问题。就侵权行为分析，把如此专业的诉讼考量完全以处分权原则衡量——交给诉讼技能缺失的当事人，是很难完成的。所以，在处分权领域，法官释明（合理适度）也有存在的必要。即非对立，乃完善。

2.法官中立。很多学者认为法官释明会导致偏袒，丧失法官中立性，其实不然，原因如下：

首先，合理释明是基于法律或程序政策立场，其行使有规则有体系，而非随意。在一个具体的案例中，法官向原告释明诉讼请求不完整有待补充时，并非表示法官偏袒原告决定使其胜诉，诉讼请求不完整本身就是法官积极行使释明权的职责所在。

其次，法官中立并非消极审判。若认为保持中立就应摒弃释明，则意味着要求法官成为极端意义上的消极审判者。即使是普通法系“含着水审判”的法官，遇到当事人陈述不清或前后矛盾时也会发问或告知，要求其澄清。

综上，法官释明是当事人诉讼模式下的产物，在保持法官中立原则的前提下，在当事人主张、陈述、举证不充分、不正确时，作出发问或告知，以期完善辩论原则和处分权原则。

二、释明的边界

（一）目的边界

按上文所说，法官释明根源是辩论主义存在不足，其作用在于完善辩论原则和处分权原则，实现实质正义。“通过适切和及时的提示，法院可以帮助真理获胜”是德国创设释明制度的初衷，2002年德国民事诉讼法对释明条文作出修正，“最上位的目的”是使当事人“透过诉讼程序迅速确定其于实体法上应享之权利”。我国《证据规定》第3条举证告知、第8条拟制自认以及第35条告知变更诉讼请求的目的也是如此。

释明的另一个目的是防止突袭裁判。常见的释明情况是法官在法庭调查前向当事人提示案件争议点或听取当事人辩论意见后方能采用他们之前未曾主张的法律观点。这同时也起到了保护当事人辩论权的作用。

（二）事实边界

对于当事人主张的事实，如果存在不完整不明确之处，法官需要进行释明，这是传统的法官释明范围。《德国民事诉讼法》第139条将法官释明权的行使范围确定为：当事人申请不清晰、主张不完整、陈述严重不清时的释明；需要法官明确双方当事人在事实引证上的法律概念的；促使当事人变更申请等。

1.适度扩张。如今对于释明范围的争议点在于，其是否有适度扩张的可能性，即对于虽非当事人主张但已经由部分证据材料实际呈现的，且与案件事实存在必要联系，对于这部分事实（除了众所周知事实或法官依职权调查事实）法官是否应行使释明？

这是实务上常见的情况，正如引言部分所述案例，对于诉讼材料已经实际呈现且为法官所获知的、原告诉讼请求额远低于可请求额时，法官若以尊重当事人处分权为由无视其存在，裁判结果必定背离实质正义，这是第一点。第二点，在多数情况下，原告未充分主张诉讼请求不是不愿主张，而是适用法律有误或错误估计了法律意义，如果法官作出释明，原告“趋害避利”的可能性必定减小。第三点，《证据规定》第35条规定法院应告知当事人变更诉讼请求，這是对诉讼请求质变式的释明（原告极可能反败为胜），相比较而言，对诉讼请求额的释明只是量变范围（原告胜诉结果未变，从部分求偿上升至全额获偿），若将此排除在释明范围之外，对该条规定无疑存在解释上的困难。

在这方面可以借鉴域外的法律规定：德国联邦法院准许原告只明确请求额的等级；美国加州民事程序法规定人身伤害案件的原告可以不主张具体的数额；法国民诉法第40条允许当事人提出数额不确定的诉讼请求。

2.能否进行突破。适度扩张的释明范围是应当奉行的，但对于突破后的释明，应分情况考虑：美国联邦民事诉讼规则第54条C 项规定了超请求裁判的合法性：在缺席判决以外的其他任何终局判决中，都应当判给当事人应得的救济，即使其在诉状中没有要求该项救济。该规定是对诉讼请求额释明的突破，在实务中甚至可能直接越过释明作出超请求裁判，从这一点上来说，该种做法威胁辩论原则，并不提倡照搬。

日本民事诉讼中对法官释明权的行使范围主要有：澄清不明、排除不妥当之处、诉讼材料遗缺、提出新诉讼材料以及举证方面的释明等五类。其中学界对“提出新诉讼材料进行释明”的这一规定保有争议，认为对辩论原则形成较大冲击力。对于这一情况应做分类分析：如果新诉讼资料只是当事人新的声明，并没有主张新事实，不能认为该释明突破辩论主义；若涉及新的事实，如果该事实虽未经主张但已实际呈现，按照上文所述法官可以将其法律意义提示当事人，若先前的诉讼材料中并未呈现该新事实，此时释明是对辩论主义的否定。

实务中还有可能出现的情况是，法官从诉讼材料中得知当事人有未主张的案件事实后，法官作出了释明，但当事人并不采用，此时法官应当如何处理？在一些国家地区立法中，明确规定在此种情况下法官应采纳这类事实，而不论当事人是否采用。

对这类释明突破，我国不应提倡：相关要件事实经法官释明后当事人仍未采用，可以排除当事人因错误理解法律意义而对诉讼权利作出非真实意思表示的处分，即当事人已经有效行使其处分权，法官进一步释明失去了充分依据。若法官仍采纳这部分事实，有职权主义扩张、对抗当事人处分权的嫌疑。

法官释明权根源在于辩论主义存在不足，如何在完善辩论原则、处分权原则的同时做到适度合理行使，是各国民事诉讼法颇为棘手的难题。应该说，法官释明范围、次数多少更大程度上取决于案件的实际需要，通过立法预设存在较高难度，对此，大陆法系学者倾向于通过判例积累的方法将释明范围逐渐加以明确。

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