以“亲亲相隐”促进社会主义良法之治

2014-10-21李明珠杨蓉

学理论·下 2014年9期

李明珠杨蓉

摘要：亲亲相隐制度来源于儒家思想，是中国古代延续千年的法律制度；良法之治源自于亚里士多德《政治学》中的观点，也是中国特色社会主义法治建设的基本追求。尝试探讨古代亲亲相隐制度与现代良法之治的结合，以亲亲相隐来完善和促进良法之治。同时应摒弃亲亲相隐的封建色彩，让良法之治赋予其现代性。

关键词：亲亲相隐；良法之治；法律公平

中图分类号：D909 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）27-0104-04

随着我国政治、经济、文化的发展，我国的法律制度也在不断发展变化，从而更加适应现代社会的发展。社会的发展与传统文化是不可割裂的，法律制度也是如此。中国现代法律制度中不乏借鉴传统法律思想的例子，如2012年3月对《刑事诉讼法》进行修改，第188条关于强制证人出庭作证中将“配偶、父母、子女”除外，这一条款引起了众多关注。该条款借鉴了中国古代法律思想中“亲亲相隐”制度，不再强迫亲属出庭作证。这项制度的出现不仅是立足我国社会主义法治建设的国情需要，也是重视我国法治本土资源的体现。当然中国古代的法律思想并不能完全适应现代的社会实际，“亲亲相隐”的制度也不例外，因此，我们应当辩证地吸收我国传统法律思想，为法治建设服务。社会主义的法治首先应当是良法之治[1]，良法的制定必须尊重社会的最基本的伦理、尊重人类亲情，不应强人所难，因此，违背人性的法律是不会得到遵从的。“亲亲相隐”制度就是源于人们对亲情重视和依赖，属于“良法”的范畴，因此将古代的“亲亲相隐”的制度与现代的“良法之治”结合起来，可以促进社会主义良法之治。

一、我国古代亲亲相隐制度的演变

“亲亲相隐”在《法学词典》里解释为“亲属相容隐，中国旧制指亲属之间可以互相隐瞒罪行。”[2]通常而言，就是指对一定范围亲属之间相互隐瞒犯罪行为不予以追究的一项法律制度。它有以下三个方面的内涵：“（1）亲属有罪相互隐瞒、不告发、不作证，对该行为依法不以犯罪论处或者从轻处罚。（2）控告相隐的亲属要处罚，即相互隐匿亲属间的犯罪行为是一项法定义务。（3）特定犯罪不适用‘亲亲相隐，如谋反、谋叛、谋大逆等重罪除外。”[3]

“亲亲相隐”思想在我国源远流长，最早可以追溯到西周。亲亲、尊尊是西周贯穿于周礼的两条基本原则，因此相隐思想的演化也正是亲亲，尊尊思想的体现。它属于中国宗法制度的萌芽。“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”要求上命下从，不许犯上作乱。得益于西周礼制的形成，“亲亲相隐”的制度成形于春秋时期，为孔子所推崇。在《论语·子路》中记载了“亲亲相隐”最早的形式即“父子相隐”，“吾党之直异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”这是孔子从家庭伦理的角度出发，认为“父为子隐”是“仁”的表现，而“子为父隐”是“孝”的表现。由此看来，这一时期人们对“亲亲相隐”持普遍认同的态度。

“亲亲相隐”制度自产生以来，经历了各朝历代的发展。秦汉之前人们对相隐制度的认同仅是在道德层面上，而秦汉时期则将亲属相隐上升为法律制度，在秦律中规定了“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”，“而行告，告者罪。”[4]这可谓是中国的容隐制度在法律上的初步萌芽；在汉代，儒家思想成为国家正统思想，正式将“亲亲相隐”引入法律，并进一步发展为尊卑、长幼之间可互相隐匿的“双向容隐”，成为汉代法制的指导。“亲亲相隐”在法律上的正当性，也是对血缘亲情尊重的体现。三国两晋南北朝时期继承了汉代的相隐思想，儒家思想与法律思想也进一步结合，“亲亲相隐”制度更为详尽，甚至认为不允许亲属之间相隐是有损伦理道德的。隋唐时期扩大了“亲亲相隐”制度的范围，规定了“同居相隐”的原则，为落实这个原则，《唐律》做了诸如：“不得告发尊亲属，告者被处以重刑”和“告祖父母父母为十恶中不孝之重罪，处绞刑。告其他有服尊亲属亦有罪罚（《唐律疏议·斗讼》三、四及《名例六》）”这样的规定，这表明亲亲相隐开始被法律规定强制实行，容隐从一项权利变为一种义务；与此同时还规定了适用限制，如谋反、谋叛、谋大逆等侵犯皇权的犯罪不能适用亲亲相隐，这既表明说明法律对人伦亲情并不是无原则的维护，也是亲亲相隐制度逐步成熟的体现。宋代沿用了唐代的相隐制度，少数民族统治的元朝也只是在量刑和范围方面稍有调整，但内容基本沿用唐宋时期的。明清时期相隐制度得以保留下来，容隐范围呈扩大的趋势，但由于处于封建社会发展的末期，受到时代特征的特殊影响，出现了由亲属容隐制度维护的道德伦常呈现弱化的趋势。

民国时期亲亲相隐制度继续发展，1935年《中华民国刑律诉讼法》第180条、191条分别规定了近亲属有拒绝作证的权利，即使是自愿作证也不得令其具结（宣誓），审判官不可以审讯因担心证言对亲属不利而不愿作证之人。这表明亲亲相隐开始变成一项受法律保护的权利。新中国成立后，“亲亲相隐”被当作是封建主义的糟粕完全被抛弃；但随着中国特色社会主义法治社会的建设，人们从传统文化中寻找精华，于2012年3月对刑法修改时开始引入了“亲亲相隐”的制度。

二、社会主义法治应是良法之治

从亲亲相隐的发展历程来看，我国古代法律思想的丰富可见一斑。亲亲相隐制度因为有其内在的合理性，得以延续下来，随着朝代的更替不断变化和发展。这样的法律制度也能够得到人们的尊重和服从，亦可称之为良法。“良法”这个概念来源于亚里士多德《政治学》中的观点：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[5]良好的法律应当是符合正义的标准，只有制订的法律符合社会的正义，才能称其为良好的法律，也只有良好的法律才能被社会大众所普遍遵守和服从。亚里士多德这一对法治的诠释，引导了西方法治思想的今后的趋势。从古希腊罗马到中世纪，直至近现代西方思想家对法治思想的论述，都是对亚里士多德良法之治思想的继承和发展。如古罗马时期，西塞罗心目中的法律就是对善良能够予以捍卫的法律，也一再强调“法律的意义在于对所有的人适用和有效。”[6]罗马法学家杰尔苏也认为，法乃是善良和公正的技艺。中世纪时期神学的世界观统治了一切，神权政治家阿奎那尽管积极鼓吹神权政治，但其法律思想仍然是继承前人，有可借鉴之处。阿奎那继承奥古斯丁对法的分类理论将法分为四种类型，认为自然法是有利于保全人类生命的东西和一切反对人类生命毁灭的东西，这与亚里士多德认为法应该是良法如出一辙，同时，阿奎那也承认自然法的普遍性。资产阶级革命时期也是资产阶级政治法律思想产生发展的时期，这一时期自然法学派的思想家延续前人的成果继续丰富对自然法的认识，如洛克认为法律必须经正式公布并被普遍接受，杰斐逊认为法律必须得到遵守，这是继承了亚里士多德法律要被普遍遵守的体现。富勒认为法有其道德性，即符合人类交往和合作应当遵循的基本原则和抽象正义才是法律之所以是法的前提条件，并强调法律要可为人遵守。罗尔斯认为正义是法治原则的保障，也强调法律的可行性，法律不能规定人们无法履行的义务。这些无疑继承了良法之治“良法”与“普遍遵守”的内涵。

在中国特色社会主义法治建设的今天，良法之治是法治国家的基本特征，也是社会主义法治的价值理念。讨论社会主义法治，也应是在良法的范畴的内讨论。所谓良法不仅要行使其本身法律的效能，更为重要的是要让众人愿意接受和服从。这就要求良法首先要立足社会现实，是一部符合社会规律发展的法律。法律必须是以客观实际为根据，以适应客观实际为需要，这样人们遵守的法律不是对道德的否认，而是对道德底线的约束，否则就会失去法律应有的约束作用。近代我国在法治建设方面的探索中，不可避免的犯了制度移植和生搬硬套的错误，导致真正为我所用的本土化的制度很少，不符合社会现实，缺乏群众基础。符合社会实际，是良法最基本的要求。其次，良法自然不能违背人与人之间的人伦亲情。法律作为一种社会规范除了有约束作用外，更重要的是维护和满足大众的利益诉求。要保障大众的权利和维护大众的利益，那就不能忽视和违背人性，人伦亲情就是人性最基本的方面，如果违背了人伦亲情，那么就无异于忽视人性的恶法。最后，良法最重要的是要为人们所遵守。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[7]良好的法律应该是在社会中得到普遍的遵守和严格执行，否则即便是确保了良法的“生成”也毫无用处，良法之治也就无从谈起。因此，必须在制定的是良好的法律前提下保证切实的贯彻执行，才能称之为良法。

三、以“亲亲相隐”促进社会主义良法之治

“亲亲相隐”制度历行千年，以其合“情”合“理”而成为良法，因而也成为中国特色社会主义法治建设之传统支撑。

1.亲亲相隐在当代社会有可行性。亲亲相隐制度一直伴随封建社会始终，有着根深蒂固的社会基础，不仅是我国封建社会的一项重要法律原则，也是深入人心的一种道德原则。封建社会的亲亲相隐制度难免带有封建色彩，有尊卑贵贱之分，旨在维护统治阶级的统治，所以在新中国成立后作为封建残余完全摒弃。但是亲亲相隐的制度为历朝统治者采用，历经千年的发展，一定具有其合理性的一面。首先，亲亲相隐制度是对人权的尊重。亲亲相隐是一种天性，加之每一个中国人都深受儒家“孝道”“仁爱”等思想影响，所以，亲属之间相隐匿是合情合理的。亲亲相隐是一个公民本应该有的权利，它有效地保障了亲属的人权，防止让亲属陷入两难难以选择。这样一来既提高了法律的效力，又维护家庭的稳定和社会的秩序。其次，亲亲相隐还具有维护社会稳定的价值。中国传统思想积淀深厚，传统家天下的思想根深蒂固，小家不稳如何维持大家？中国古代是小农经济的封建社会，政治、经济、文化皆以家庭为本位。由于家庭经济成为封建政府的主要收入来源，因此通过控制小家庭来保障法律的有效落实，以亲亲相隐为代表的一系列治国律例，便成为体现统治阶级顺应民心的德治之举。“齐家而后治国平天下”的治国方略成为封建统治阶级的共识，通过家庭的伦理亲情来维系家庭稳定，保持亲属之间的长幼之序、尊卑之别，达到亲爱和睦的状态。最后，亲亲相隐制度看似是一种小家利益与国家利益相悖的制度，与我们现代强调的国家集体利益完全不符，其实不然。国家法律秩序的维护与当事人亲情关系有联系，从国家角度或者从统治阶级利益而言，应以国家利益为首，不允许由于亲情因素而影响国家利益。但是，从当事人的角度着眼，保证血缘亲情纽带免于崩裂，似乎更具有切身利益。家庭关系是最自然的社会基本组织，涉及家庭关系的法律制度，必须充分考虑家庭的特殊影响，防止忽略家庭关系这一因素。如果没有亲情的有力支撑，任何法律条文和制度都会流于形式。法律作为最基本的道德底线必须以人性为基础，否则，法律就是一种酷法，终将为民众所抵制，何来良法之治。所以说相隐制度的在古辉煌和与今缺失是相互辉映的，摒弃它腐朽的封建因素，将其引入现代的法律实为必要。

2.以亲亲相隐完善良法之治。社会主义的良法之治即是社会主义法治，要确保我们所追求的法治为良法之治，就必须自觉遵从社会大众的心理和价值观念。亲亲相隐制既是人的天性，也是我国传统法律思想的一部分，通过辩证的分析并引入法律，一定能够丰富良法之治的内容。亲亲相隐制度允许亲属之间相互隐匿，维护了亲属间长期共同生活和血缘关系而形成的人伦关系，顺应人们彼此之间形成的感情。亲亲相隐亦是儒家文化的反映，体现了儒家家本位的文化价值，儒家文化是中国传统文化最重要的内容。一方面，亲亲相隐体现了儒家文化的“孝道”。儒家认为，孝是一种人的情感道德，具有天然义务属性。由父母之爱所引起的子女之爱，带有尊敬、愉悦、共享天伦的情感色彩，不仅包括在物质对父母的赡养，而且包括情感上对父母的尊敬，行动上对父母意志的顺从。此外，儒家还认为孝道是各种行为道德的起点和总则。身体毫发皆为父母所赐，不论立身处事、待人接物都应思量父母生养之恩，小心谨慎地爱护自己，这种爱护不仅包含身体的完好无损，还包含“慎行其身，不遗父母恶名”（大戴礼记汇校集注·卷四·曾子大孝）的道德要求。亲属相隐与这种精神本质是相同的。另一方面，体现了传统文化的“和谐”思想。凡事皆以和为贵，构建一个“和谐”的世界是儒家思想的终极追求价值之一。人与人之间关系的和谐，首先最基础的就是要保证家庭成员之间关系的和谐，并以家庭关系的和谐向外延展，扩大到其他社会关系中。亲亲相隐将家庭成员中的信任感，最终推及整个社会层面，提高整个社会成员之间的信任度，以个人身心和谐为起点，再到家族和谐，再到社会和谐及国家的长治久安，鲜明地体现了家庭和睦关系对社会和国家的意义。亲亲相隐制度正是这种思想指导下的结晶，一定程度上保障了人们的身心和谐，尊重了人类的自然情感。对这种正当的亲情不加以束缚，使其充分地表露，就是一种对人性的尊重，也恰到好处地表现了“和”的理念。所以说，亲亲相隐制度对于我国传统和谐文化有着不可忽视的价值。亲亲相隐所体现的孝道与和谐是良法之治的应有之义，因此，亲亲相隐纳入良法之治，就是对良法之治的充实。

3.良法之治需要历史底蕴的支撑。良法之治首先是要制定一个良好的法律，在我国近代法治建设的过程中，人们总是从西方法律中移植而忽略了从传统的法律文化中吸取精华。中国传统的法律是为了维护家国一体的封建统治，它将天理、国法、人情融合在一起。法谚有云，“法源人情而制，非设罪以陷人”，那么良法就应该是以尊重人类感情为基础的，而我国传统法律中不乏这样的例子。首先，良法之治是以道德体系为基础的，儒家传统的法律思想自古起到道德约束的作用，如今现有的道德体系也是在儒家思想长期影响下形成的，自然良法之治也必须考虑到这些影响，尤其是在解决当今的一些社会问题时，更应该追根溯源，从历史的源头考虑解决的办法；其次，良法之治需要立足社会现实。现实与传统是无法割裂的，儒家思想有深厚的社会基础，并深刻的影响国人的思想和行为，这既是良法之治所要立足的现实，也是其不可避免的历史渊源。良法的制定从我国传统法律思想中撷取资源，更易于大众接受，符合人们的价值观，从而体现良法之治的“良”。所以，良法的制定更要立足我国传统的法律的本土资源，如亲亲相隐这样历经历史沉淀而又深入人心的制度是容易被大众所接纳的制度，更应被良法所接纳，成为良法之治的内容。

当然，不容否认的是，亲亲相隐源自于封建社会，自身存在不足和缺陷，那么就需要从良法之治的角度出发，赋予亲亲相隐以现代价值和理性。一方面，强调权利本位。亲亲相隐在中国古代主要是为了维系封建君权、父权，从封建的纲常礼教出发以维护封建家庭的尊卑秩序。而在现代文明社会中不存在尊卑差异，亲亲相隐只是一种保护血缘亲情的权利，亲亲相隐制度遵循了亲亲相爱的人伦亲情，尊重人权，因此应该将亲亲相隐作为公民的一项权利进行规定，而非义务。另一方面，把握平等原则。现代法律以人人平等为基础，人与人之间的平等是其基本价值和目标。维护、保护、实现和保障公民间的平等是法律的根本内容和目的。受中国古代森严封建等级制度的影响，相隐制度也存在身份的等级区别，亲属相隐的义务差异也较大，这就是古代相隐制度需要在良法之治的环境中摒弃的部分。当然，现代法律制度下，相隐制度也要对亲属做出区别，即对亲属范围的界定，其目的是基于血缘的亲疏考虑防范容隐范围过宽，导致权利滥用，而不是一种基于尊卑身份的差异。另外，在良法之治的语境下，亲亲相隐制度的适用范围要有所规定，如危害国家的犯罪不适用亲亲相隐。因为危害国家安全的犯罪，涉及国家的主权、领土的完整和国家政权的安全，毫无疑问，相对于亲属的权利，国家、民族的命运和前途优先保护；如针对亲属的犯罪不适用亲亲相隐。因为侵害亲属的犯罪与亲亲相隐背道而驰，本来亲亲相隐以维护人伦亲情为目的，而侵害亲属的犯罪本身就是对伦理亲情的破坏，因此侵害亲属的犯罪不适用亲亲相隐。

四、结语

“亲亲相隐”是我国古代法律思想的内容，良法之治是中国特色社会主义法治建设的应有内容。亲亲相隐”制度历史久远，具有其合理性，讨论“亲亲相隐”在现代法治中的可行性，有助于完善良法之治。良法的特征是合乎人性尊重亲情得以让人们普遍遵守，所以“亲亲相隐”能成为良法之治的内容之一；同时良法之治要对“亲亲相隐”有所限定赋予其现代性和理性。良法之治是社会主义法治的题中之意，继承和发展“亲亲相隐”制度，有助于中国特色社会主义法治之建设。

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