我国“亲亲相隐”制度现代化的途径

黄云龙

摘要：“亲亲相隐”制度是中国古代的一项基本法律制度，在历史上发挥过一定的积极作用，但是在现代社会却销声匿迹。我国现行刑法窝藏、包庇罪的主体范围并没有将亲属排除在外，而规定为一般主体。民众面对亲情与法律，很难做出选择。所以，在刑事立法中应当适当缩小其主体范围，使“亲亲相隐”制度成为刑法更具人性化的有力推手。

关键词：亲亲相隐；窝藏包庇罪；现代化一、“亲亲相隐”制度在窝藏包庇罪中的现状及其影响

从我国刑事法律的立法现状来看，我国《刑事诉讼法》和《刑法》都倾向于处罚犯罪人的亲属拒绝提供犯罪嫌疑人有罪的证言和为犯罪嫌疑人提供帮助的行为。例如，我国《刑事诉讼法》第48条规定，凡是知道案情的人，作证既是一种义务，这种义务是强制的，并不以证人与犯罪分子的关系而加以区分。同时，《刑法》第310条窝藏、包庇罪中，将该罪的主体设定为一般主体，同样也反映了上述立法倾向。这种现实状况使得犯罪分子的亲人不但失去了拒证权，而且在某种层面上来讲他们的人权也遭受了损害。[1]如若人们都为了维护法律的尊严、国家的威信将自己犯罪的亲人亲自送入监牢，那么这样是不是一种对社会伦理道德的践踏呢？在这样一个情与法的天平上，难道人人都可以经受住严峻的考量吗？这种情况下，我们确实需要冷静的思考其所产生的影响，在我看来主要有以下几个方面。

（一）与法律本身的冲突。法律具有惩戒犯罪、震慑预防犯罪的作用。且法律惩罚的都是恶性较高、危害性较大的犯罪行为。窝藏、包庇罪，在客观上并没有直接造成巨大的人身财产损失。只是亲人为了拯救自己的同胞而做出的出于人的善良本性的行为，是不应该被视为严重的犯罪行为的。刑法的“谦抑性”也要求我们将这种行为排除在其外。先哲孟德斯鸠也曾在《论法的精神》中质问“妻子怎么能告发她的丈夫呢？儿子怎么能告发他的父亲呢？为什么要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟然规定出一种更为罪恶的法律。”[2]从刑罚的功能上来看，犯此种罪行的犯罪人并不会对自己的行为产生较大的悔过表现，没有较强的羞耻感。相反的，犯罪人极有可能认为自己的行为是符合道义的，是正义的事。加之社会上的舆论并不会对行为人加以大力抨击，这更是降低了刑罚在社会中的威慑力。

（二）对犯罪人本身的影响。从实施窝藏、包庇的犯罪人方面，此类犯罪人一般都是出于对亲人的爱护，在主观上并不想触犯法律，主观恶性不强。主要是由于主观过失，一念之差造成的犯罪，大都是安分守己的人。但是当他们进入监狱，复杂的环境会不会使其产生不良的反应这很难说。在现行关押制度中，理论上初犯和惯犯应该分开管理。但是，我国监狱在实际操作中却很难精准的达到这一水平，有时候近乎形同虚设。这种情况下，此类犯罪人又属于初犯，在监狱中难免会受到其他犯罪人影响。或是教会其其他的犯罪手段，或是有意识无意识的沾染上惯犯的不良风气。不但得不到教育改造，反而会给社会增加了不良隐患，这对其本身和社会都是另一个不好的萌芽。

其次，此类犯罪人在实施犯罪之后本身就担惊受怕，想到亲人为保全自己，自身也身陷囹圄，更是自责万分。在这种情况下，此类人容易产生两种状况：一是感到社会与法律的不公，加深对自己的埋怨，自此便一蹶不振，变成一个名副其实的废人。二是在狱中听到其他犯罪人的教唆，加深对社会的仇恨，出狱后实施报复行为，走极端路线。

二、“亲亲相隐”制度在其他法域的体现

在我们看来，西方社会都是务实主义，极有可能亲情淡漠。事实上，在研究过西方一些国家的法律规定之后，笔者发现，“亲亲相隐”制度在许多西方国家的法律中都有所体现，包括《德国刑法典》、《日本刑法典》、《泰国刑法典》、《法国刑法典》等。例如《法国刑法典》第434-6条的规定与我国《刑法》第310条的规定较为相似，二者都规定了为犯罪嫌疑人提供帮助后的处罚，但不同的是，《法国刑法典》明确将犯罪嫌疑人的直系亲属，兄弟姐妹、配偶甚至将众所周知的姘居的人都排除在该规定的规制范畴之外。该条规定明显的体现了《法国刑法典》对于“亲亲相隐”制度的采纳。

由于历史原因，我国香港特别行政区、澳门特别行政区以及我国台湾地区的法律制度与我国大陆地区的法律制度存在差异。香港特别行政区的法律属于典型的英美法系法律，澳门特别行政区属典型的大陆法系法律，台湾地区法律较为特殊总体上属于大陆法系法律，与此同时，也具有一定的英美法系法律的特色。表面上看，这三个地区都着西方特色，但是，这三个地区的法律对于“亲亲相隐”制度都有所继承，典型的规定如《台湾刑事诉讼法典》180条。该条法律明确规定以下几类主体可以拒绝作证：第一，配偶、五亲等内血亲、三亲等内姻亲。第二，家长或家属。第三，与被有婚约者。

三、“亲亲相隐”制度在现代的可行性

（一）从证据制度方面。就目前我国司法实践而言，证人证言仍然是一项较为重要的刑事证据。并且，我国《刑事诉讼法》规定，凡是知道案情的人，都有作证的义务。但是当证人与犯罪嫌疑人是亲属关系时，这种法律规定的义务是否合理值得我们思考。众所周知，我国《刑事诉讼法》关于回避的规定中，明确要求与案件又利害关系的司法工作人员应当回避，这其中的利害关系就包括亲属关系，笔者认为这是给予对司法工作公平公正的考量。那么，对与被告人有亲属关系的证人施加作证的义务笔者认为是不合理的。首先，让一名证人提供自己亲属有罪的证言，这是不人道的。另一方面，在这种情况下，亲属的证人证言的可靠性也将大打折扣，即存在亲属做伪证的巨大的可能性。这种不实的证言，一方面会增加刑事审判障碍，严重的会使刑事审判活动走向歧途，严重影响刑事审判的公平公正。另一方面，法律势必要对这种作伪证的行为进行评价，这就又会发起一个刑事诉讼程序，从而耗费大量的司法资源。

综上所述，笔者认为，既然强迫被告人的亲属履行作证的义务，存在着上述的弊端，在法律制度的设计上，不如将被告人亲属作证的义务转变为被告人亲属的一种权利。即证人可以选择是否作证，如果证人不愿作证，则证人可以选择回避。

（二）从立法程序方面。大部分学者在面对这个问题的时候，都提出对现行《刑法》、《刑事诉讼法》中的内容进行较大范围的修改，废除其中的硬性规定，增加一些弹性条款，并对“亲亲相隐”的主体、对象、范围等做出明确规定。但是，在中国的国情下，面对如此庞大的受众，我们无法那么容易的将其实现。所以，我认为应该将这种大规模修改变动改为推行试行条例，先在适合的试点进行普及，观察效果。这样做是为了避免造成不必要的经济损失和舆论谴责，毕竟各个不同地区间都有各自的习惯和差异。根据这些差异，各个试行点可以将修改意见不定期的上报，以便立法机关可以最快的掌握试行的漏洞，以便及时更正补充。

从《刑法》规定来讲，笔者认为，可以以刑法修正案的形式对我国《刑法》第310条窝藏、包庇罪进行修改，即仿照《法国刑法典》的规定，将该罪的主体要件做出排除性规定，即将被告人的亲属排除《刑法》310条规定的犯罪主体要件之外，具体而言，亲属的范围包括：配偶、直系血亲、兄弟姐妹。但在修改的同时也应当注意，在我国《刑法》引入“亲亲相隐”制度保障被告人亲属权利的同时，也要注意维护社会安定，保障公民人身权利与财产权利。因此，应当对使用该条规定作出限制性规定，对于严重暴力犯罪，涉恐怖主义犯罪，不得适用该规定。

参考文献：

[1]岳礼玲.刑事与人权保障[M]. 北京.法律出版社.2010.

[2]李立众.刑法一本通.[M].北京.法律出版社.2007.