推进授权资本制改革的探讨

苏 艳

（南开大学 法学院，天津300100）

一、三种资本制度的比较

所谓法定资本制（Statutory capital system），又称确认资本制，是指公司设立时，必须在章程中明确记载公司注册资本总额，并由发起人一次性发行、全部认足，否则公司不得成立。［1］（P206）其中发起设立一般要求一次性全部认足，指募集设立要求全部募足。通过定义可以看出法定资本制对出资要求比较严格，必须要一次性认足，不得分次发行。但一次性发行、全部认足并不等于一次性缴清，分期缴纳只是缴纳出资方式的一种，不能简单地误解为这是折中资本制或是授权资本制区别于法定资本制的地方，在后面笔者将会对此做出详细论述。

所谓授权资本制（authorized capital system）是指公司设立时，章程中载明注册资本额，资本额不必全部发行，公司即成立；法律也不严格限制首次发行比例与数额，其余部分，授权董事会认为必要时一次或分次发行。［1］（P20）授权资本制首先由英美法系国家确立，这种制度对首次出资要求没有那么严格，本质在于资本、股份的分次发行，不要求股东一次性认足全部资本，董事会在公司成立后有增资的决定权。

折中资本制，又分为折中授权资本制和许可资本制。前者更多的体现了授权资本制的精神，而后者法定资本制的精神体现的更明显，但是又本质区别于授权资本制和法定资本制。折中授权资本制，指公司设立时，章程载明资本额，首次发行、认足部分资本，公司即可成立，未发行部分授权董事会根据需要发行，但首次发行的资本不得低于资本额的法定比例。［1］（P208）许可资本制与其区别是公司可以通过章程赋予董事会发行新股、增加资本的决定权。名副其实，这种资本制度是折中的结果，是大陆法系国家综合借鉴法定资本和授权资本制度的基础上确立的公司资本制度，如日本于1950年修正商法采用授权资本制，并把公司资本限定为发行资本，而非注册资本，其《商法典第》第166条第32款规定：“设立公司时，发行股的总数不能低于股份总数的四分之一”，意味着法律允许四分之三的股份留待公司成立后发行。［2］（P135）有些学者认为这只是法定资本制度的改良，而有些学者认为这是授权资本制的改良，这样的理解都是不全面的。从表1中可以清晰地看出，三种资本制度在核心方面，即是否需要在公司设立之初必须认足和董事会是否可以有权利决定发行新股，公司增加资本，有本质不同。

表1

有学者提出我国已建立了折中资本制，“所以大陆法系各国在改造资本制度的时候，综合考虑了两种资本制度的利弊，规定公司股份可以分次缴纳，但第一次必须缴纳股份总数的一定比例以上，这是折中资本制。”［3］（P174）笔者并不同意这种观点。

首先，折中资本制度尽管同样要求在公司成立之初发起人需认足注册资本，但是其允许赋予董事会增资决定权，而分期缴纳资本的方式并没有符合这两个本质特征，而只是一种为了适应社会发展而开创的新的缴纳方式。例如我国2005年修订的《公司法》第二十六条、第八十一条第一款都规定了“其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足”（2014年修订中已删），就已经采取了分期缴纳制；第二十六条和第二十八条还规定了，有限责任公司与发起设立股份有限公司由发起人认购全部出资（股份），募集设立股份公司由发起人认购不低于法定比例的股份。

其次，根据第四十四条、第一百零三条第二款规定，对于公司增加注册资本等重大决议必须由股东（大）会三分之二以上通过。这两条都是强制性规定，将增资的表决权完全赋予股东（大）会，董事会没有也不可以有再次募集资金的权力，这再次说明，我国资本制度还没有确立折中资本制，只能说是并不严格的法定资本制。那么我国这种独具特色的资本制度是如何得来以及产生了怎样的影响呢？

二、我国现有资本制度产生的背景

1993年设立《公司法》，因为当时处于改革开放初期，立法过程比较匆忙。相比于之前的计划经济体制，市场经济给创业者更大的空间，各种公司也雨后春笋般的出现，但是刚刚接触到市场经济体制的中国显然还没有做好各方面的准备，包括配套制度、契约精神等，市场的发展还有很多不确定性，因而与之相伴而生的就是各种皮包公司等，整个市场完全处于无序状态，债权人深受其害。这样的状况急需相关法律予以规制，对作为商法中最重要的主体法——《公司法》——的立法要求首当其冲。第一，当时欧美国家不承认中国的市场经济制度，为中国进出口设置很多限制，其中借口之一就是中国关于市场中最主要的主体——公司的立法都没有，何谈市场经济。这对我国处于开放初期刚开始成长的国际经济与贸易是极为不利的。迫于压力我国加快了立法脚步，但是同时也突出强调了立法自主权，要求《公司法》不能完全照搬资本主义国家的法律制度，要区别于欧美国家。基于以上原因，在最后颁布的1993年《公司法》中就确立了较为严格的法定资本制。

经过多年发展，经济市场不断成长，1993年《公司法》的很多规定已经不能很好地适应市场经济的发展，反而在某些方面成为进一步深化改革、活跃市场经济的最大障碍。因而，在2005年再次对《公司法》进行了修改。在2005年的公司法修订中，修订小组已将资本授权制列为立法点，但工商局提出了异议，他们认为：（1）没有配套的登记制度与授权资本制配合，实际情况无法适用授权资本制。（2）在企业制度改革的过程中，整个社会遭遇了下岗职工再就业的重大难题，在这种情况下，为了鼓励下岗工人再创业，各地工商局都纷纷试行在下岗职工注册公司时，允许他们先交纳一部分注册资本，其余的在一定期限内缴足即可。实际上这就是分期缴纳注册资本制度。但需注意的是，此时适用的还是没有规定分期缴纳的1993年的《公司法》，尽管程序不符合标准，但是当时分期缴纳注册资本制度实实在在地适应了社会和市场的需要。由于修订小组和工商局的不同观点，我们最终在2005年新修订的《公司法》中看到了妥协：并没有确立授权资本制，而只是通过第二十六条规定承认和确定了分期缴纳注册资本制度。

2014年《公司法》对公司资本制度作了重要的修改，尽管整个《公司法》修订法律条款的数量没有2005年的多，但是在资本制度上却有了重要的转变。几乎所有的修改都是与资本制度的有关，更是取消了最低注册资本额的限制，因而专业人士更愿意把这次修改概括为资本制度的修订。但是我们仍然看到，我国公司法规定的资本制度并没有发生改变。根据第二十六条和八十条，注册资本仍为认缴额、认购额，这要求在公司成立时必须要认足，不能分次发行。修订后的第四十二条规定了增加注册资本要求三分之二的股东通过。强制性规定公司章程不得对此做出相反的规定，这就意味着《公司法》仍未给公司董事发行新股增加资本的决定权。可见，授权资本制并未建立起来，因而有些学者认为其在我国已确立起来显然是种误读。

三、推进授权资本制度改革的必要性

2005年《公司法》修订小组计划把授权资本制度纳入到修订中，但是由于当时各种客观因素的制约无法付诸行动，但是授权资本制度对于我国经济发展的必要性可见一斑。授权资本制允许将增资扩股的权力授予董事会，这对公司的经营决策和发展是很有必要的。其中对于股份公司而言，授权资本制是急需完成的，特别是上市公司。一方面，股份公司是所有权与经营权高度分离的组织机构，真正了解公司是否需要增资的还是负责日常经营的董事会；另一方面，基于上述原因，召开股东大会讨论增资问题使得决策成本过高，也可能会导致商机的错失。在英美法系国家与地区（包括中国香港）都已建立了授权资本制，这一制度使公司发行股份的时间更加灵活，这样既避免了在需要增资时必须召开股东大会、变更章程等高成本、低收益的行为，又可避免资本的闲置。

四、推进授权资本制改革的可行性

很多学者不同意推进授权资本制改革主要是因为担忧一旦确立了授权资本制，赋予董事会增资的决定权，股东的利益无法得到充分保障；而一旦出现资本虚拟和公司滥设，债权人利益又无法得到有效保护。

（一）对股东的保护

授权资本制并不会危害到股东的利益，原因有以下两点：

1.根据《公司法》第一百零六条第一款：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。从这一条款中可以明确看出，董事由股东产生，对股东负责，如果股东认为董事的行为与自己的价值观相左，损害了自己的利益，那么股东就可以选择更换董事。

2.《公司法》确定授权资本制并不是一种强制性规定，而是股东可以在章程中做出约定。因而董事会可以通过修改章程维护自己的利益。

实践中最典型的案例就是国美控制权之争。由于国美在中国香港上市，香港法律已确立了授权资本制，而国美股东在章程中也采用了授权资本制，因而董事会有权决定增资扩股。当时已在狱中的大股东黄光裕提出召集股东大会，提出的第一个议题就是取消国美的授权资本制，这一议题得到了多数股东的同意，国美就此在章程中取消了授权资本制，为之后“国美决战”中大股东的胜利争取了极为重要的优势。这就是股东授权资本制既可以促使企业快速发展，避免资本闲置，又维护了自身权益的最好验证。

（二）对债权人的利益保护

首先，2014年度修订的《公司法》已取消了实收资本制，取消了对最低注册资本金额的的限制，但是这种公司资本制度的软化并不会危害到债权人的利益保护。原因有以下两个方面：

1.从公司内部来看：（1）根据《公司法》第三十一条，发起人股东对出资不足的股东承担连带责任。因而在公司成立和运行的过程中，股东之间自然会互相监督，以避免有一天需要自己承担连带责任。董事会对自己的决策也有相应的责任。（2）出资是发起人之间的共同活动，也是股东最重要最基本的义务，有人担忧股东在出资时会相互包庇，故意高估资产或是虚假出资，但从实践中看，这种可能性是极小的，因为出资就代表着股权、代表着对公司事项，特别是重大事项的决定权，如果存在出资不实，其他股东还可能存在连带责任的风险，因此公司内部对出资的监督更大于作假的可能。

2.债权人的权力救济方面：（1）揭开公司面纱制度，根据《公司法》第二十条规定，股东不得滥用股东权利，损害公司债权人的利益，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。这一条正式确立了法人人格否认制度，打破股东有限责任，使得股东对公司债务承担连带责任。当债权人认为自己权益因为公司股东出资不足受到损害时，可以利用这一制度使股东承担连带责任。（2）根据《公司法（解释三）》第十三条规定，股东未履行或未全面履行出资义务的，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东承担补充赔偿责任，人民法院还应支持公司的发起人与被告股东承担连带责任。

五、结语

综上所述，不可否认法定资本制与授权资本制各有优势，但是两利相权取其重，两害相权取其轻，显然授权资本制更利于活跃市场经济。我国《公司法》通过一次次修订，不断推进资本制度的改革，我们应该看到成绩，这些修订一次次的推动了我国市场经济的发展、成熟，更使得市场越来越活跃迸发出勃勃生机。但同时我们也要看到有待改进的地方。就目前而言，首先要不断向折中资本制转变，允许公司通过章程赋予董事会增资表决权，在配套体系（包括但不限于：信用体系、工商登记）成熟后，向授权资本制过渡。在这个过程中，我们不能眼睛只盯着《公司法》，不能将资本制度改革的重担全部放在《公司法》的立法上，而是要从实践出发，推进“配套体系”的发展。通过比较研究不难发现，英美法国家成功地运用了授权资本制，其中最基础的，也是最重要的原因就在于其发达的资本市场、完善的法律体系和成熟的信用体系。资本市场、法律体系与授权资本制相辅相成、相互促进，例如：证券储架发行制度与授权资本制的多种契合，而法定资本制则会对证券储架发行制的实施存在现实的障碍。［4］（P86）授权资本制如果没有成熟的信用体系为其保驾护航，那么授权资本制可能给债权人带来危害，可能造成的经济秩序的混乱就都无法约束和避免。因而，我们既要积极推动《公司法》对公司资本制度的进一步改革，又要强化信用体系的发展，从而利用授权资本制的改革再次推动我国市场经济迈向更活跃、更健康的发展阶段。

［1］李建伟.公司法论［M］.北京：中国人民大学出版社，2008.

［2］张小梦.授权资本制应当缓行［J］.重庆邮电学院学报，2004，（5）.

［3］施天涛.商法［M］.北京：法律出版社，2010.

［4］刘志伟.论证券储架发行制与授权资本制的契合——兼谈我国法定资本制的修正［J］.上海金融，2014，（2）.