民事公益诉讼的功能承担与程序设计

摘要：民事公益诉讼的原告资格问题不属于诉讼担当，而属于实体适格问题。为此，立法者应当在实体法律规范中赋予“法定机关和有关组织”具体的实体请求权。而且，为了避免金钱损害赔偿带来的证明与分配上的困难，以及保证有关组织的独立地位，我国民事公益诉讼的请求权内容未来应当限定在“非金钱损害赔偿请求权”之上；仅例外情形才允许通过民事公益诉讼的途径主张“没收不当收益”请求权并上缴基金，这对于纠正市场失灵亦具有重要意义。此外，为了实现高水准的公益保护，我国还有必要增设有关既判力扩张与禁止滥诉的规定。总体而言，民事公益诉讼承担着“预防保护与监督”的功能，其与任意的诉讼担当、代表人诉讼、债权让与等制度共同存在，并分别在实现不确定人群的集合利益、少量确定人群的个体权利、大量不确定人群的大规模损害赔偿请求权以及大量不确定人群的小额损害赔偿请求权等领域发挥作用。

关键词： 公益诉讼团体诉讼公民诉讼诉讼担当

中图分类号：DF71文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）05-0090-15

一、引入民事公益诉讼的背景

保护个体权利与维护实体法律，是民事程序的首要目标。传统的民事诉讼法典，例如1806年的《法国民事诉讼法典（CPC）》、1877年的《德国民事诉讼法典（ZPO）》主要以“保护与实现个体权利”为基石，并不涉及集合利益或公共利益的保护问题。但是，随着工业化进程与社会发展的加速，诉讼法开始加强消费者保护和市场纯洁保护。法国于1884年、德国于1896年分别在消费者保护和不正当竞争领域引入了团体诉讼。同样，1938年的《美国联邦民事诉讼规则（FRCP）》也仅对集团诉讼有所规定，公民诉讼（citizen suit）于1970年才首次被确立在《清洁空气法（Clean Air Act）》中，如今更是被规定在几乎所有的环境法中。法律发展至今，如果立法者不想面对规范四分五裂的局面以及陷入“去法典化”的虚幻迷雾之中，就应尝试在民事诉讼法典中对“保护与实现集合利益或公共利益”的诉讼予以规定。①换言之，设立团体诉讼和群体诉讼，属于现代民诉法典立法者的重要任务。

在此方面，西班牙立法者率先于2001年在《民事诉讼法典（Ley de Enjuiciamiento Civil）》中引入消费者保护、男女平等领域内的集合诉讼（第11条、第11条之二、第15条和第15条之二）。经过2012年8月31日的第二次修订，我国《民事诉讼法》也在第55条引入了公益诉讼：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。

从法典体系化的角度观察，民事公益诉讼的引入未见得破坏我国不甚完整的诉讼体系，②相反，这一制度的引入，意味着我国在应对高速运转的现代社会向诉讼法提出的挑战方面终于迈出谨慎的一步。但是，框架式的简略规定也给理论探讨与司法实践带来疑难。如何界定法律所称的“公共利益”概念？公益诉讼承担何种功能，其适用范围如何？公益诉讼的诉讼请求内容与原告资格如何设定，以及如何避免滥诉等等，这些问题即便在《消费者权益保护法（2013）》与《环境保护法（2014）》修订之后，也仍然属于亟需详加探讨的问题。

二、公益诉讼的功能承担与适用范围

（一）公共利益的概念界定与变迁发展

《民事诉讼法》第55条使用的“公益诉讼”的概念虽然直观，但却因“公共利益”概念本身的不确定性产生了观点争鸣与界限区分的困难。与我国关于公共利益概念的探讨③正在逐渐展开相比，其他各国学者在此问题上已经论战多年。

传统上，法国区分三类利益：个体利益、集合利益（Iintérêt collectif）和公共利益，并于1973年在《消费者法典（Code de la consommation）》第421-1条引入了集合诉讼（action collective），但是，法国随后的判例却因这三种利益之间常常重合而不复强调三者间的区分。④欧盟法域内也存在类似的发展历程：1991年的欧盟绿皮书曾将集合利益定位于超过“个体利益”但低于“共同的公共利益”，⑤但1998年颁布的《欧盟保护消费者利益的不作为之诉的指令（RL 98/27/EG）》理由书第2项将集合利益提高为“非由受损个人利益叠加而得的利益”。

②不同观点参见廖中洪：《对我国民诉法确立公益诉讼制度的质疑》，载《法学评论》2012年第1期，第120页。

③参见肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究》，载《中国法学》2007年第5期，第129页；丁宝同：《民事公益之基本类型与程序路径》，载《法律科学》2014年第2期，第61页。

④Franke， Die Verbandsklagen der Verbraucherverbnde nach dem franzsischen Code de la consommation im Vergleich zum deutschen Recht， 2002， S. 79， 82； 前引① 5f.

⑤KOM （93） 576 endg.， S. 72.

⑥该概念的创设主要归功于卡帕莱蒂等学者，例如Capelletti， Riv Dir Proc 30 （1975）， 361。关于此概念的发展历程详见Márcio Flavio Mafra Leal， Die Kollektivkklage zur Durchsetzung diffuser Interessen – Eine rechtsdogmatische und rechtsvergleichende Untersuchung in Brasilien und Deutschland， 2009， S. 44ff.

⑦2006年，多名学生占领校长办公室迫其辞职；大学遂将学生诉之法院，要求保护财产所有权，这就产生了所谓的“同类个体责任”的探讨。参见Didier， Class Actions and Collective Defendant Legal Situations， ZZP Int.14 （2009）， 339， 344.

⑧《巴西消费者保护法》第81条对这三个概念分别给出如下定义：扩散利益是指“超个体的并且在性质上不可分的利益，其权利人不确定并因事实情况相互联系在一起”（第81条第1款）；（狭义的）集合利益是指“超个体的并且性质上不可分的法律状态，其权利人是一组、一类或一群人，并因相同的法律关系相互之间或者与对方联系在一起”（第81条第2款）；同类个人利益是指拥有共同损害原因的利益，也即侵害源自同一事实关系（第81条第3款）。

⑨详见前引⑥Márcio Flavio Mafra Leal书，S. 105。关于巴西集合诉讼，参见刘学在、韩晓琪：《巴西集合诉讼制度介评》，载《环球法律评论》2010年第4期，第86页。

另一概念——扩散利益（diffuse Interesse）最先诞生于意大利语文献，并发源于1970年代的“接近司法”运动，用以表示“涉及每个不确定公民的法益”，诸如环境保护、文化保护、文物保护、消费者保护和少数民族保护等。⑥这一概念后在巴西、西班牙和葡萄牙获得广泛影响。近年来，巴西已经开始探讨“群体被告”的问题，⑦而1991年生效的《巴西消费者保护法（Código de Defesa do Consumidor）》早就对“群体原告”提起的诉进行了规定。该法第81条区分三种利益：扩散利益（interesses difusos）、集合利益（interesses coletivos）和同类个人利益（interesses individuais homogêneos），前两种利益又被称为“实质的集合利益”，后一利益则称为“偶然的集合利益”。⑧不过，巴西学界与判例均认为，法律关于扩散利益与集合利益的定义不仅无助于对这两种利益进行区分，而且还极易在集合诉讼的合法性审查方面引发混乱。⑨与巴西不再刻意区分扩散利益与集合利益的情况类似，意大利学者亦很早放弃了对这两个概念的区分，而倾向以“集合利益”作为概括概念。判例与学者一致认为对该利益的保护并非源自宪法，而应由一般层面的法律创设。⑩

与前述国家相比，德国学者的研究重点未放在利益的区隔上，但就此仍然存在争鸣的观点。一般而言，仅个别德文文献使用“扩散利益”的表述，而少数文献使用“集合利益（Kollektivinteressen）”的概念，例如载科教授将法益分为三个层面：叠加的个体利益、集合利益和公益（Gemeinschaftsgüter），在他看来，消费者保护利益属于集合利益，而反不正当竞争属于公益。B11相较之下，绝大多数德文文献使用 “公共利益（ffentliche Interesse）”的表述，B12但也有学者认为，由于扩散利益或群体利益（Gruppeninteressen）的概念不甚清楚，而且由于个人利益与公共利益极难区分，故建议放弃使用“公共利益”的概念。B13

上述比较法的经验表明，各国学者目前均已放弃对个人利益、集合利益以及公共利益进行区分的努力，这主要因为个人利益与公共利益时常交互重叠所致。我国也存在同样的问题。以代表人诉讼为例，如果受害人依照《水污染防治法》第88条第1款提起了代表人诉讼，要求排污方“排除危害和赔偿损失”（第85条第1款），这样的诉讼从结果上看很难说未实现环境保护这一公共利益。原告起诉的动机可能主要旨在实现个体请求权，但在结果上却也促进了市场纯洁、环境保护等公益目的。这无疑也验证了耶利内克在20世纪初的敏锐观察：“私法规范也服务于公共利益，而公法规范亦不再单纯服务于抽象的公共利益，而是也服务于值得保护的个体利益”。B14正是基于这一考量，德国学者认为，对“利益和原告的起诉动机”进行区分已不再有意义。B15因此，若单纯从利益或起诉动机方面考察，关于我国民事公益诉讼的概念称谓、其与代表人诉讼的界限区分等问题势必将会引发无数的争鸣与讨论。为了避免重蹈其他国家纷沓而注定毫无结果的争论境况，我国未来应当更多地从民事公益诉讼的功能视角对其在民事诉讼和社会生活中的地位进行探讨。

⑩ Müller， Verbandsklagebefugnisse im italienischen Recht， 2006， S. 139.

B11Scker， Die Einordnung der Verbandsklage in das System des Privatrechts， 2006， Rn. 116ff.

B12此外，德语中有关“公共利益”的表述还有：Allgemeine Interesse， Gemeinwohl， Allgemeinwohl.

B13参见Halfmeier， Popularklagen im Privatrecht， 2006， S. 213.

B14Jellinek， System der subjetiven ffentlichen Rechte， 1919， 52.

B15前引B13， S. 216。

B16参见张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，载《清华法学》2013年第4期，第8页。

B17参见Koch， ZZP 113 （2000）， 413， 419.

B18Commission Recommendation of 11 June 2013 - On common principles for injunctive and compensatory collective redress mechanisms in the Member States concerning violations of rights granted under Union Law （2013/396/EU）.

B19KOM （2008） 165 endg.； KOM （2008） 794 endg.。其中，群体诉讼是指受害人为了自己和其他大量同类受害人以自己的名义提起的诉讼；代表诉讼并非指由其中一个受害人作为诉讼代表，而是由协会、消费者专员（Konsumentombudsman）或者代表公共利益的公法机构作为“所有受害人的代表”实施诉讼。此外，也有学者将代表诉讼分为团体诉讼（Verbandsklage）和其他的代表人诉讼（Repr sentatenklagen）。参见Bernhard， Kartellrechtlicher Individualschutz durch Sammelklagen， 2010， S. 49.

B20公民诉讼虽然被规定在行政法律规范中，但其实质却是一种民事诉讼（civil action）。40 C.F.R. Subpart C—Citizen Suit.

B21Rosenberg/Schwab/Gottwald， Zivilprozessrecht， 2010， § 43 Rn.1.

B22MünchKomm/Lindacher， ZPO， 4. Auflage 2013， Vor §§ 50ff. Rn.78m.w.N.

（二）公益诉讼的功能目标与适用范围

然而，各国关于公共利益或集合利益的探讨并非全无益处，借助这些经验，至少可以明确一点：我国民事公益诉讼所实现的公共利益应当不是单纯的个体利益或相互叠加的个体利益，而是一种“超个体利益”，其保护对象指向非特定人。B16而且，从功能上看，我国的民事公益诉讼应当在社会生活中承担起“预防保护与监督”的功能，其应当用于弥补通常法律保护体系的缺失，并最终促进“有效适用法律”这一公共利益的实现。B17也即，预防而非补偿，应当成为我国公益诉讼追寻的首要目标。

2013年6月11日，欧盟发布了有关集合救济（collective redress）的倡议书。B18借助欧盟关于集合救济的分类，我国的民事公益诉讼并不属于群体诉讼（group action），而属于代表诉讼（representative action）。B19换言之，我国民事公益诉讼所承担的功能实际相当于德国消费者保护领域的团体诉讼（Verbandsklage）或者美国环境法中的公民诉讼（citizen suit）：B20在德国，团体诉讼旨在实现“仅有限归属于个人”B21的利益，其并不承担保护弱者的补偿功能，而是追寻“维护客观法律规范的思想”；B22在美国，环境法中的公民诉讼主要为了维护不可区分的公共利益（undifferentiated public interest），B23这样的公共利益被体现在国家法律的实施过程中，因此，公民诉讼传统上被视为一种执行机制，旨在通过禁令救济（injunctive relief）以及民事处罚（civil penalty）B24来补充美国政府和各州的刑事、民事与行政执行能力。B25

群体诉讼（group action）代表诉讼（representative action）

中国代表人诉讼（《民事诉讼法》第53—54条）公益诉讼（《民事诉讼法》第55条）

德国示范诉讼（Musterklage）团体诉讼（Verbandsklage）

美国集团诉讼（class action）公民诉讼（citizen suit）

如果我国的民事公益诉讼以“维护客观法律规范”为目标并以“监督与预防保护”为功能，那么这一制度应当在哪些法律领域内发挥作用？这一问题的答案实际与立法者在民法、行政法、刑法的任务分工方面持有的理念密切相关。

德国在行政法与民法的任务分工方面持有清晰的观点，因此学者一贯强调，如果为了实现客观规范已经设立了公法机构，例如联邦金融监管局（BaFin）、联邦卡特尔局（BKartA），再将监管任务托付给私人协会就毫无必要也不恰当，缘由在于这些监管机关已被赋予广泛的管理权限。B26同样，环境保护在德国也一向被视为公法任务，因此，立法者并未在此领域赋予协会提起民事团体诉讼的权限。法国更侧重刑法的效用，因此，许可消费者协会在刑事诉讼中提起要求损害赔偿、停止损害与排除妨碍的集合诉讼。B27相反，荷兰首要倚重民法，次之才是行政法，因此，立法者于1994年在《荷兰民法典（BW）》第三章增设了团体诉讼，其不仅对财产利益而且也对非财产利益适用，并适用于自然保护、环境保护、动物保护、反歧视等所有法律领域。B28与荷兰的团体诉讼也适用于行政监管领域相类似，美国立法者持有特殊的分权思想（checks and balance），并对行政机关抱持不信任态度，因此，鼓励公民通过对行政机关或私人的违法行为提起诉讼救济的方式来对行政机关的执法活动提供补充、支持和监督，以此来补充传统的法律实施手段和促进法律的实施。B29即便公民诉讼的批评者也承认，公民诉讼是“一个有效的政策工具和……参与性的民主机制……”B30依照美国联邦最高法院的观点，公民诉讼应对国家的行政执法系统予以支持，而非排斥。B31因此，立法者仅在执法失灵的情形方才规定公民诉讼：如果执法机关或者国家已经通过起诉的方式实施了法律，就不得再提起公民诉讼。B32

B23例如在Lujan v. Defenders of Wildlife （Lujan II）， 504 U.S. 555 （1992）一案中，法官使用了“不可区分的公共利益”、“普遍的不满（generalized grievance）”等用语。在论证“具体损害”这一诉讼要件时，判决言明：维护公共利益是议会和行政管理的功能。法律允许将该利益转换至个人权利中，且不论是否遭受具体的侵害都允许所有的公民起诉，这意味着行政管理所承担的最重要的宪法职责，也即“确保法律被忠实执行”的职责，被转移至法院。

B24针对行政机关提起的公民诉讼，其诉讼请求主要是申请法院发布禁令性救济或确认性救济，但也可以主张民事罚款；罚款流入国库。参见Schlacke， berindividueller Rechtsschutz，2008， S. 438、454.

B25Robin Kundis Craig， Will Separation of Powers Challenges “Take Care” of Environmental Citizen Suits？ Article ii， Injury-in-Fact， Private “Enforcers” and Lessons from Qui Tam Litigation， 72 U. Colo. L. Rev. 95.

B26Scker， Die Einordnung der Verbandsklage in das System des Privatrechts， 2006， S. 43， Rn. 74.

B27参见《法国刑事诉讼法典（C.P.P.）》第2条、《法国消费者法典（C. cons.）》第421—1条。这也因为在刑事诉讼中主张损害赔偿更快捷和更低廉所致，而且在证据调查和执行方面都大有益处；此外，法国的刑事判决也对民事法院的裁判发生先决拘束力，因此，如果对某行为已开启刑事程序，受害人再进行民事诉讼实际已不再有意义（参见前引④Frank书， S. 67）。与法国不同，意大利仅许可“利益协会以辅助参加的途径参与刑事诉讼”（参见前引⑩， S. 214f）。

B28Mom， Kollektiver Rechtsschutz in den Niderlanden， 2011， S. 223.

B29Alberto B. Lopez， Laidlawand the Clean Water Act： Standing in the Bermuda Triangle of Injury in Fact， Environmental Harm， and “Mere” Permit Exceedances， 69 U.CIN. L. REV. 159， 160 （2000）； Cass R. Sunstein， Whats Standing After Lujan？ Of Citizen Suits， “Injuries” and Article III， 91 MICH. L. REV. 183-84 （1992）.

B30Michael S. Greve， The Private Enforcement of Environmental Law， 65 TUL. L. REV. 339， 340 （1990）.

B31Gwaltney of Smithfield Ltd v. Chesapeake Bay Foundation， Inc.， 484 U.S. 49.

B3242 U.S.C. § 7604 （b） （CAA）； 前引B24， S. 456、 436.

与荷兰和美国的情况略有不同，我国与德国一样倚重公法机构承担“保护公法秩序”的功能，并赋予

了例如环境保护机关广泛的管理权限与职责。B33如今，《民事诉讼法》第55条又明确将民事公益诉讼的适用范围拓展至环境保护诉讼中。这就产生了民事环境公益诉讼与环境保护部门的任务分工问题。在此问题上，我国显然应当在参考荷兰和美国相关经验的基础上注重强调民事公益诉讼的补足功能。立法者引入环境民事公益诉讼，绝不意在蚀空行政机关的法定任务，或将其承担的任务完全转移给民事司法，民事公益诉讼只不过是一种补充机制而已。换言之，在设有行政机构予以监管的领域例如环境保护领域中，民事公益诉讼仅应作为行政机关执法体系的辅助、补充与监督机制发挥作用。当且仅当行政机关执法失灵时，方得容许提起民事公益诉讼。就此而言，我国的环境民事公益诉讼实际与美国公民诉讼承担的功能极其类似，其并不以“对受害人进行个别受偿”为主要目的，而是发挥“有效实现环境法规范、支持行政机关的活动、对被行政机关忽视的违法进行诉追”等功能。

在环境保护领域内引入民事公益诉讼，一定程度上也符合我国社会运转的现状。在社会运转效率不高的国家（例如巴西），B34立法者尤其期望借助民事集合诉讼让法院承担起“实现社会公正和解决群体间利益冲突”的功能。换言之，国家对市场的监控越缺乏效率或越薄弱，整个社会运转越缺乏有效监督机制，民事司法就越应承担起过滤功能，以“确保被通常诉讼范式排除在外的正当的公共利益进入到法院”。B35从这一视角观察，在我国目前阶段甚至也有必要在设有行政监管的领域内引入民事公益诉讼，以弥补整个客观规范与权利保护机制的不足。这也意味着，《民事诉讼法》第55条规定的“公共利益”的范围应当非常广泛，凡是不属于“受损个人利益”或“个人叠加利益”的利益，均可纳入民事公益诉讼的保护范畴，例如也包括自然保护、物种保护、动物保护、文物保护、文化保护、景观维护、男女平等、反歧视、健康保护等等。但是，公益诉讼应当由法律明文创设。为此，我国立法者未来应逐步在具体的相关法律中规定民事公益诉讼。仅当相关的法律明文援引《民事诉讼法》第55条时，民事公益诉讼才明确适用于该领域。

B33例如，《环境保护法》规定环境保护主管部门拥有罚款、限制生产、停产整治、责令停业、关闭等权限（第59—60条）。

B34前引⑥Márcio Flavio Mafra Leal书， S. 82.

B35Reich， Europisches Verbraucherschutzrecht， 1993， S. 29.

B36BT-Drucks. 15/1487， S. 14.

B37前引B28， S. 203.

B38Jon Owens， Comparative Law And Standing To Sue： A Petition For Redress For The Environ- Ment， 7 Envtl. Law， 321.

B39在Lujan v. Defenders of Wildlife， 504 U.S. 555， 560 （1992） 一案中，以Scalia为代表的法官多数意见重新定义了事实上的侵害，并要求：（1）必须是具体和特定化的侵害；（2）必须是实际上或即将遭受的损害；（3）不是假定的也非建立在臆想基础上的侵害。不过，在Federal Election Commission v. Akins （Akins， 524 U.S. 11， 24 （1998））一案中，法官认为只要侵害不是抽象的即足够。

三、民事公益诉讼的程序设计

（一）民事公益诉讼的原告

1.排除公民提起公益诉讼

民事公益诉讼的一个设计疑难在于：立法者应当让哪些主体承担监督与预防保护的功能？我国《民事诉讼法》第55条并未规定公民提起公益诉讼的可能性，这也符合我国的国情现状。如果立法者不想降低对公共利益的保护力度，即便未来也应当在引入民众诉讼方面保持克制态度。在此方面，欧陆各国立法者一方面担心证明困难与费用负担等风险致使普通公民无动力提起公益诉讼，另一方面也出于保持较高公益保护水准的考量，对引入民众诉讼持谨慎态度。例如，德国立法者不允许单个消费者为维护市场纯洁之目的提起民众诉讼，主要原因就是担心可能的诉讼大潮会加重企业的经济负担，最终反而降低反不正当竞争的保护力度。B36荷兰立法者经过反复讨论亦反对引入民众诉讼。B37

即便美国逐渐收缩公民诉讼适用范围的发展历程，也从反方向为我国提供了类似的样本经验：为了阻止轻浮滥诉、维护完整的对抗制以及维持司法权与行政权的分立，B38美国联邦最高法院通过判例逐渐对公民诉讼的起诉权限（standing to sue）进行了限制：原告必须实际（或即将）遭受事实上的损害（injury-in-fact）、B39被声明不服的措施必须与损害之间存在因果关系（causation）、侵害必须可被弥补（redressability）。B40基于起诉权限方面的这些高要求以及费用承担义务等因素，美国现今的公民诉讼实际多由有能力从专业和经济上克服诉讼风险与费用风险的协会实施，而且协会在起诉时必须说明会员的利益受到侵害，以满足起诉权限方面的要求。这也致使“公民诉讼”早就脱离其表面称谓，而在实质上演变为一种“自益型团体诉讼（egoistische Verbandsklage）”——协会以自己的名义实现受损会员的请求权。B41公民诉讼这样的发展结果毋宁说与德国限制民众诉讼的倾向保持高度一致。当然，德国在商标、实用新型、外观设计法中设立了民众诉讼：任何人均可向法院提起撤销商标或实用新型之诉以及请求确认外观设计无效的诉讼。B42我国未来是否可向此方向发展民众诉讼，可另行讨论。

2.限制机关提起公益诉讼

依照《民事诉讼法》第55条的规定，法律规定的机关也可以提起公益诉讼。但这是否包括国家机关在内，属于争论的焦点问题之一。有学者以《海洋环境保护法》第90条第2款为依据赞同国家机关提起公益诉讼，这一观点显然有待商榷。实际上，海洋环境监督管理部门代表国家提出的损害赔偿之诉并不属于公益诉讼，其也不属诉讼担当，而只是由国家作为原告、由监督管理部门作为诉讼代理人实施的普通民事诉讼而已。B43而且，依照《海洋环境保护法》的相关规定，海洋环境监督部门原本就拥有要求责任者排除危害的权限，再赋予这些部门向法院提起例如“排除危害”等民事公益诉讼的权限，毫无必要也不恰当。这就如同荷兰《民法典（BW）》第305b条赋予公法机关（例如国家、省、镇区、水协会、消费者保护机关乃至律师公会）提起团体诉讼的权限从而遭到学者激烈批评的情形一样。B44在我国此前的司法实践中，也曾出现环境保护局提起民事诉讼的案例，但这一做法是否妥当，值得探讨。B45一定意义上，行政监管机构不履行自身的法定职责，甚至可能构成过错性违反法定义务，并可能承担国家赔偿责任。而且，我国立法者引入民事公益诉讼绝不意在全面取消监管机关的法定任务，更何况民事救济手段相较行政救济并不见得更及时和更有力。然而，如果立法者依据另外的案例（例如赫哲族乡人民政府为保护民间文学艺术提起的著作权诉讼）B46赋予某些机关提起公益诉讼的可能，似未尝不可。但是，这原则上需要法律作出明文规定，而且行政机关提起的民事公益诉讼事项绝对不应属于该机关原本就拥有的法定监管任务的范畴。

B40在许多案件尤其是Friends of the Earth v. Laidlaw Environmental Services， 528 U.S. 167 （2000）一案中，法院对因果关系的要求也有所降低：起诉的公民只要对被告的排污有所担忧，而这种担忧使原告遭受侵害即可。部分案例探讨参见前引B24， S. 438ff；李艳芳：《美国的公民诉讼制度及其启示》，载《中国人民大学学报》2003年第2期，第125页。

B41前引B24， S. 466.

B42任何人可因商标满期向法院提起撤销商标之诉（《德国商标法》第55条第2款）；任何人可以提起撤销实用新型的诉讼[《德国实用新型法（GebrMG）》第15条]；任何人可以提起诉讼，申请确认外观设计无效[《德国外观设计法（GeschmMG）》第33条第2款]。

B43在德国也是这种情形，联邦与州作为公法法人也享有和承担私法上的权利与义务；在民事诉讼中，始终由公法法人作为原告，而非个别机关，详见Zller/Vollkommer， ZPO （2010）， § 50 Rn. 13.

B44荷兰学者提出的主要批评意见如下：荷兰行政法中已规定团体诉讼，民法再对此予以规定实属怪异之举；公法与私法存在本质区别，立法者当时无疑是彻底的精神错乱；立法者引入如此法条相当于赋予国家这个“超利益机构”一个总括式的毫无限制的权限，其可在自身认为保护其他公民或协会必要的情形借助排除妨碍之诉或命令为某项行为之诉，对公民的私领域和协会的活动范围进行干预与挤压；赋予公法机关提起团体诉讼的权限全无必要，因为这些机关完全可以通过实施法定分派任务乃至通过私法途径达到此目的。关于批评意见，详见前引B28， S. 211f.

B45例如，昆明市环境保护局起诉并由昆明市检察院支持起诉昆明三农农牧有限公司、昆明羊甫联合牧业有限公司环境污染侵权纠纷一案。关于此案评析，参见周翠：《错位的公益诉讼》，载《福鼎法律评论（创刊号）》，法律出版社2012年版，第136页；沈寿文：《环境公益诉讼行政机关原告资格之反思》，载《当代法学》2013年第1期，第61页。

B46参见肖建国：《民事公益诉讼的类型化分析》，载《西南政法大学学报》2007年第1期。

B47关于德国的观点，参见Hefermehl/Khler/Bornkamm， Wettbewerbsrecht， Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb， Preisangabenverordnung， Unterlassungsklagengesetz， 26. Auflage， 2008， § 10 Rn. 3.

3.提起公益诉讼的法定组织

在限制行政机关和公民提起公益诉讼的可能性之后，我国的民事公益诉讼将主要由社会团体实施。这也意味着国家不再是公共利益的唯一代言人，民事公益诉讼的关键问题遂转化为“如何分配行政机关与社会团体在实现公共利益方面的任务”这一问题。B47立法者希望由哪些社会团体承担起实现公共利益的

任务，取决于各国的状况。一般而言，各国均会在会员数目、地域联接、主题联系等方面设定要求。如果立法者寄望团体诉讼广泛发挥预防与监督功能，一般会设定较为宽松的资格要求。例如，巴西仅要求章程规定的协会目标与诉讼所保护的利益之间存在主题关联即可；B48荷兰亦只要求“基金会或协会具有完全权利能力，并且依章程代表诉求利益”即可（《荷兰民法典》第3：305a条第1款），但判例还增加了“协会实际履行过章程设定的目标活动”这一要求。B49相反，如果立法者担心可能引发诉讼潮涌从而过分加重法院和企业的负担，就会对有资格提起团体诉讼的协会予以严格限制。在此方面，德国在反不正当竞争领域采取制作名单的方式，并主要在“诉讼活动与章程目标是否一致、协会并非临时成立、是否曾实际履行过章程任务、是否具备财务、事务和人力装备”等方面提出要求。B50

在协会文化方面，我国与其他国家存在较大差异。《民事诉讼法》第49条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条第4项均规定，经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体，可以成为民事诉讼中的当事人。1998年制定的《社会团体登记管理条例》第10条也对社会团体的成立条件进行了详细规定。由于我国社会团体的数量较多而且并非所有的社团均拥有充分的人员与财力装备，因此对提起公益诉讼的社团资格予以一定的限定，也服务于保障公益诉讼的质量和减轻企业与法院负担的考量。但是，由于我国的公益诉讼尚处于初建阶段，法律也不宜对社团资格提出过于严苛的限制。针对消费者保护案件，2013年10月25日修订后的《消费者权益保护法》第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”这一规定将提起民事公益诉讼的社团资格限定为省一级消费者协会，固然有助于提高公益诉讼质量和减少平行诉讼，但在实现市场纯洁和消费者保护方面却不够充分。

B48例如，不应赋予环保协会提起涉消费者保护利益的集合诉讼的权限，参见前引⑥Márcio Flavio Mafra Leal书， S. 130.

B49此外，荷兰协会的章程须进行公证，之后协会才获得完全的权利能力（Art.2：27 BW），详见前引B28， S. 202f.

B50参见《德国反不正当竞争法》第8条第3款第2—4项。

B51BGH NJW GRUR 2005， 689， 690； GRUR 2007， 809； Harte/Henning/Bergmann， §8 UWG （2009）， Rn. 261； Khler/Bornkamm，UWG （2012）， § 8 Rn. 3.10； MünchKomm/Micklitz， 4. Auflage 2013， § 1 UklaG Rn.3， § 3 Rn. 5.

B52BGH NJW GRUR 1996， 804， 805.

与此相比，2015年1月1日起施行的《环境保护法》第58条第1款对提起环境公益诉讼的原告资格（诉讼实施权限）进行的限定就更为合理，其在地域关联、主题关联以及经验要求方面设定的要求均相对合理：对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。未来针对其他领域的公益诉讼，我国还可以考虑发挥行业协会、职业协会（例如医师协会、律师协会）的作用。此外，如有必要，也可由管理部门或者司法部对有资格提起公益诉讼的协会制作名单或者进行认证，以减轻法院对原告实体适格的审查难度。当然，在公益诉讼的原告问题上，还存在一个亟需探讨的问题：公益诉讼属于诉讼担当制度还是实体适格？

4.诉讼实施权限抑或实体适格

公益诉讼是否属于诉讼担当制度，德国长期以来存在争论。部分观点与联邦最高法院的判例均认为，团体诉讼具有双重性质——协会不仅拥有实体（侵权）法上的请求权（也即“实体适格”），而且也拥有诉讼法上的诉讼实施权限（Prozessführungsbefugnis）。B51依此意见，不仅实体法应当对协会通过团体诉讼主张的请求权进行详尽规定，而且法院还应当将协会的诉讼实施权限视为诉之合法性审查的内容，由法院依职权进行；如果原告欠缺诉讼实施权，法院视诉不合法将之驳回。不过，如果在判断诉讼实施权方面存在疑难，德国联邦最高法院的判例也允许法院为了诉讼经济的目的先行对实体请求权要件进行审查，并在得出否定审查结果时视诉无理由予以驳回。B52不过，德国目前的通说逐渐倾向于“实体请求说”，也即立法者在实体法律规范中直接赋予相关协会以实体请求权（例如《不作为之诉法》第3条第1款）；与此相应，法院仅在“诉之有理”的审查中对原告的主动适格（Aktivlegitimation）进行探讨，而不再在“诉之合法”审查中对协会的诉讼实施权限问题进行审查。B53与这一观点类似，荷兰立法者也将起诉权（Vorderingsrecht）与请求权（aanspraak）绑定，并在《荷兰民法典（BW）》第3：305a条第1款中规定：“具有完全民事能力的基金会或协会可以为了保护他人的同类利益将其视为自己的利益提起诉讼……”B54荷兰的这一解决方案（协会将他人的利益视为己有从而获得起诉权）无疑也与立法者将团体诉讼实现的请求权限定在“非金钱损害请求权”上密切相关（详见下文）。

从结果上看，德国与荷兰均未将团体诉讼视为诉讼担当，而是将团体诉讼的原告资格作为实体适格（Sachlegitimation）问题来处理。相对而言，荷兰的做法更为简明，因为立法者无需像德国立法者一样还须在具体的实体法规范中为协会——创设具体的请求权。从我国公益诉讼的功能目标、当事人的理论构建等方面看，荷兰的做法或者德国的“实体请求说”更有借鉴意义。这要求立法者在实体法规范中直接赋予相关协会通过公益诉讼予以主张的实体请求权。这一设计一方面比单纯的诉讼担当或者“自益型团体诉讼”的适用范围更为广泛，因为其并不要求“协会必须以自己的名义主张受损会员的权利”；另一方面，也比“双重性质说”（实体请求权+诉讼实施权）更有助于维护当事人理论体系的系统性，并有助于清楚区分诉讼实施权限与实体适格，而且法院亦不需对协会的诉讼实施权限进行审查，这也减轻了法院的审查负担。

（二）请求权内容：非金钱损害赔偿请求权

如果我国民事公益诉讼在原告资格问题上采“实体请求说”，这也意味着，立法者未来应当在实体规范中对协会可通过公益诉讼主张的请求权内容作出具体规定。然而，在哪些法律中对民事公益诉讼实现的请求权予以规范，各国的比较法经验不尽相同，但除荷兰外一般均采分散立法例。荷兰采统一立法例，盖因荷兰在团体诉讼的性质上另辟蹊径所致；由于荷兰协会可得将他人的利益或权利视为自身利益或权利提起诉讼（详见下文），因此，立法者只需在《荷兰民法典》第305a-305d条引入团体诉讼即可，无须再对请求权内容一一进行设定。相反，意大利、法国、巴西等国均在消费者保护法中对团体诉讼实现的请求权内容进行详细规定。相较之下，德国的立法最为分散，B55这也因为德国立法者立意固守团体诉讼最初的适用范围并仅在受到欧盟施压时才被动进行法律扩充所致。分散的立法模式固然可使立法者根据法律领域的不同对请求权的内容和要件进行精细设计，但缺点也相当突出，法律规范间的互相援引造成规范繁琐不透明的局面。为了克服这一弊端，我国未来可以考虑在民事实体法律规范中对公益诉讼可得实现的请求权进行概括规定，而相关的法律例如《反不正当竞争法》、《环境保护法》援引该规定即可。

B53Greger， NJW 2000， 2462； Becker-Eberhard， FS Leipold （2009）， S. 12ff.； Zller/Vollkommer， ZPO （2011）， Vor § 50 Rn. 58； Rosenberg/Schwab/Gottwald， Zivilprozessrecht， 2010， § 47 Rn. 11f.

B54利益的概念广于请求权，而且依照法律的措词，协会不仅可以主张侵权法上的请求权，而且也可以主张合同请求权，而不必成为合同当事人；而且，这里的“他人”不一定确指是谁。参见前引B28， S. 198f.

B55针对消费者保护领域内的团体诉讼，德国分别在《反不正当竞争法（UWG）》第8条第3款和《不作为之诉法（UKlaG）》第3条第1款作出了详细规定，并在其他相关法律例如《反竞争限制法（GWB）》第33条第2款、《食品特产法》第3条第1款、《牛肉标签法》第9条第1款、《电信法（TKG）》第44条第2款援引这两个法条。关于德国团体诉讼，参见吴泽勇：《德国团体诉讼的历史考察》，载《中外法学》2009年第4期，第589页；周翠：《德国的团体诉讼和模型诉讼》，载《民事诉讼论坛》[第2卷（2008）]，第197页。

B56《德国反不正当竞争法》第3条（禁止不正当的商业行为）第1款规定，适于明显损害竞争对手、消费者或者其他市场参与人的不当商业行为，均不合法；第2款则针对消费者的不合法商业行为进行了规定；第3款强调，该法附件（所谓“黑名单”）列举的针对消费者的商业行为不合法。第7条（不合理的干扰）第1款强调，以不合理的方式干扰市场参与人的商业行为也不合法，例如通过发布相关市场参与人不希望的广告等；第7条第2款和第3款对不合理干扰的广告予以了列举。

1.核心内容：不作为请求权

如前所述，民事公益诉讼与普通诉讼的区别主要体现在功能承担方面。普通民事诉讼旨在实现受损个体的请求权或者叠加的个人利益，并以“补偿”为主要目的，而民事公益诉讼重在发挥“预防保护与监督”的功能。为了确保这一功能得以实现，而且为了避免金钱损害赔偿带来的证明与分配困难，欧洲大陆法系国家（例如德国、荷兰）均将团体诉讼实现的请求权限定在“非金钱损害赔偿”方面。即便美国的公民诉讼，也只以禁令性救济或民事罚款为请求内容，原告并不得为自己主张损害赔偿。

一般而言，非金钱损害赔偿请求权的核心内容是“不作为请求权”。在德国，团体诉讼主要实现“不作为和撤销请求权”：针对《反不正当竞争法》第3条或者第7条B56规定的不合法商业行为，符合特定条件的协会或团体有权起诉要求排除妨碍（Beseitigung），并在存在重复危险时诉求停止侵害（Unterlassung）；B57为了减轻追诉“排除妨碍和停止侵害请求权”可能产生的证明困难，协会也可以起诉要求被告给予答复，例如要求邮局、电信公司或者其他电信媒体服务业者提供（例如被告的）信息。B58此外，如果交易人使用或者在法律交往中推介违反了《德国民法典》第307条到第309条的一般交易条款（AGB），协会也可以诉求停止侵害和要求反悔（Widerruf），并也可要求特定义务人提供用以辨别“可能的被告”的身份信息（《德国不作为之诉法》第3条第1款）。

与德国相比，荷兰的请求权内容更为广泛。依照《荷兰民法典》第3章第305a条B59第3款第2句，凡金钱损害赔偿以外的请求权均可由协会通过团体诉讼的途径主张之，其内容可以是请求履行合同、解除合同、不当得利请求权、不作为之诉、要求发布法院命令（例如发布停止非法排放废水、召回缺陷产品等命令）、纠正某项行为（例如针对误导性广告）、确认之诉、撤销之诉（Anfechtungsklage，例如因违反强制性法律规定诉求撤销某法律行为），甚至公布判决、交出收益等等；而且，荷兰也不排除以团体诉讼实现所谓的“实物损害赔偿”请求权，也即恢复原状（Naturalrestitution）。B60

鉴于我国的公益诉讼尚处于发展阶段，荷兰的模式为我国提供了有益的借鉴方向。我国未来也宜将民事公益诉讼实现的请求权内容限定在“非金钱损害赔偿请求权”上，B61这一方面因为金钱损害赔偿请求权的功能（补偿兼预防保护）与公益诉讼的功能（预防保护与监督）未见得全部重合，另一方面是因为金钱损害赔偿请求权在证明与分配等方面存在较大困难。荷兰立法者排除通过团体诉讼实现金钱赔偿请求权，就因为“证明与估算总体损害、分配受偿金额等方面存在困难”；而且，荷兰在小额分散损害中还更倚重行政机关（例如消费者保护机构、竞争保护机构）采取惩罚措施予以应对；此外，荷兰还赋予了协会通过债权受让或者诉讼担当等途径诉追金钱损害赔偿的可能。B62显然，团体诉讼实现的请求权内容，实际也与立法者在团体诉讼、示范诉讼和群体诉讼等制度间的分工考量有关。B63如果我国未来也拟引入“受让人诉讼（Zessionrsklage）”并对代表人诉讼进行充分改革（见下文），那么将我国民事公益诉讼实现的请求权限定在“非金钱损害赔偿”等请求权的范围内，无疑也利于提高协会的公信力和独立地位。换言之，公益诉讼能否在我国最终扎根，不仅取决于体系设计的周全、后续规范的详尽、制度滥用的防范，也更依赖于协会独立地位的保障。

B57参见《反不正当竞争法》第8条第3款。此外，针对违反保护消费者的法律规范的行为，协会也可以提出排除妨碍的不作为之诉（《不作为之诉法》第2条），但此诉必须以“保护消费者利益”为目的。

B58答复请求权的目的往往是为了调查那些仅以网上地址或者电话号码出现的公司的实际传唤地址。参见《反不正当竞争法》第8条第5款和《不作为之诉法》第13条。

B59《荷兰民法典（BW）》第三章第305a条的内容为：（1）具有完全权利能力的基金会或协会可以为了保护其他人的同类利益将其视为自身的利益提起诉讼，只要其依照自身章程代表这些利益。（2）如果第一款列明的法人在具体情形下未曾充分努力通过与被告进行谈判的方式实现诉求目的，其提起的诉不合法。两周的期间绝对不够，该期间自写明要求事项的谈判请求到达被告之后起算。（3）依照第一款针对被告提起的诉，可以具备如下内容：以法官指定的方式并在法官指定的当事人一方或者双方承担费用的情况下公开判决或者让判决公开。诉不得以给付金钱损害赔偿为标的。（4）如果受某项行为危害的人提出反对，该行为不可作为第一款之诉的理由。（5）诉以保护某人的利益为标的，但该人反对法官的裁判对自己发生效力的，该裁判不对其发生效力，除非裁判方式本身无法排除不对这些人员发生效力。

B60前引B28， S. 229ff.

B61参见前引B16，第18页。

B62前引B28， S. 260f.

B63Micklitz/Stadler， Das Verbandsklagerecht in der Informations- und Dienstleistungsgesellschaft， 2005， S. 1309ff.

2.拓展方向：没收不当收益

“非金钱损害赔偿请求权”的内容可以是停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等民事责任，也可以是要求撤销合同（例如《合同法》第53条第2款）、履行合同、请求法院发布命令，乃至确认之诉等。但除此之外，是否允许社会团体通过公益诉讼的途径主张“收缴不当收益”，还值得探讨。不仅荷兰存在此规定，德国自2004年在《反不正当竞争法》第10条也引入了“没收不当收益（上缴联邦预算）”的请求权（Gewinnabschpfung）。该请求权的目的是为了保护消费者，并在广泛零散损害（Streuschden）或小额

损害的情形预防性地保护共同竞争人。B64德国学者将“没收不当收益”视为一种威慑工具，认为其甚至承担起集团诉讼都无法实现的“纠正市场失灵”的功能。B65没收不当收益请求权是一种独立的请求权，其既非损害赔偿请求权，也非不当得利请求权。B66请求权的相对人是故意违反《反不正当竞争法》第3条或第7条并因此加重大量顾客负担且获得不当收益的人。此外，这一请求权相对于个体请求权（例如损害赔偿、不当得利、减价请求权）而言处于辅助地位（《反不正当竞争法》第10条第2款第1句）。B67不过，受限于估算收益与证明方面存在的困难，再加之诉讼风险与费用风险较高，德国法院目前仅处理了寥寥几起没收不当收益的诉讼。B68

从德国和荷兰的经验看，如果我国未来也拟在民事公益诉讼中引入这类“没收不当收益”请求权，就应着重解决诉讼成本与减少诉讼风险的问题。就此而言，参照德国或荷兰学者的建议，将“没收的不当收益”设为基金以资助下次诉讼，B69对于解决协会无财力和动力起诉的问题不无助益，并也可解决例如通过向社会团体提供财政拨款而可能对社会团体的独立性造成不利影响的困境。

（三）既判力扩张与防止滥诉

公益诉讼的社会组织所拥有的实体请求权独立存在，他们可以同时或先后在相同或不同的法院针对同一被告提起公益诉讼。因此，如何避免毫无意义的诉讼堆积成山并过分加重企业和法院的负担，就成为公益诉讼设计的难点。在防止滥诉方面，德国强调：如果起诉的主要目的仅在于要求偿还诉讼费用与支出，这样的团体诉讼就不合法；B70如果被告已经被判处停止侵害或者被告已经发布防御性的屈从声明，那么之后或者平行提起的不作为之诉就因“重复危险”要件不复存在而不再有理。B71参照德国的经验，我国未来引入类似的规定，也有必要。

B64立法理由参见Gtting/Nordemann/Wündisch， UWG （2010）， § 10 Rn. 1。与不作为请求权不同，没收不当所得的请求权只能由协会行使，不能由竞争对手行使。关于德国法的详情，参见吴泽勇：《论德国《反不正当竞争法》上的撇去不法收益之诉》，载《当代法学》2010年第3期。

B65Stadler/Micklitz， WRP 2003， 559， 562； Khler/Bornkamm，UWG （2012）， § 10 Rn. 4.

B66前引B65Khler/Bornkamm书， § 10 Rn. 5.

B67原则上，多个协会均可提起没收不当收益的团体诉讼，他们依照《反不正当竞争法》第10条第3款属于连带债权人；如果没收的收益不足以满足债权人针对联邦预算拥有的费用求偿请求权，每个债权人平均受偿（《德国民法典》第430条），详见前引B65Khler/Bornkamm书， § 10 Rn. 18； 前引B64Gtting/Nordemann/Wündisch书， § 10 Rn. 7.

B68例如，2009年1月，联邦消费者中心与某日用品超市达成和解，司法部因此获得两万五千欧元收益，详见前引B64Gtting/Nordemann/Wündisch书， § 10 Fn. 8.

B69参见前引B28， S. 271.

B70参见《德国反不正当竞争法》第8条第3款、《不作为之诉法》第2条第3款。如果请求权人针对同一不当竞争行为分别提起了多个诉、假处分申请或者警告，并因此大大提高了被告的费用负担，而且原本提起一个诉并不会带来任何不利，法院即视存在团体诉讼滥用情形（BGH GRUR 2000， 1091， 1093； BGH GRUR 2006， 243 Rn. 16）。此外，联邦最高法院还确认：如果分别对同类或者类似的不当竞争行为分别起诉，也属于程序滥用（BGH GRUR 2010， 454 Rn. 19 – Klassenlotterie）。竞争者、协会或公会拥有的不作为请求权相互单独存在，因此，不同请求权人同时或先后均可向相同或不同法院提起多个诉，但是如果多重起诉建立在债权人协商或者中央协调的行为之上，并且就此不存在任何理智理由而且多重加重被告的费用风险并不适当，这样的诉就属于滥诉（详见BGH GRUR 2000， 1089，1091；前引B65 Khler/Bornkamm书， § 8 UWG Rn. 4.16）。

B71前引B65Khler/Bornkamm书，§ 8 UWG Rn. 1.46； Fezer/Büscher， UWG （2012）， § 8 Rn.75.

B72BGH GRUR 1960， 379， 380； MünchKomm/Micklitz， 4. Auflage 2013， § 11 UKlaG Rn.3 m.w.N.不过，这样的多重诉讼的堆积是否有意义并且对被告是否公平，也为学者所质疑。参见Halfmeier， Popularklagen im Privatrecht， 2006， S. 102、 295.

除此之外，通过既判力制度解决此问题，也属于各国的对策之一。德国主要通过“既判力扩张”或者“先决判决的先决拘束力（Prjudizialitt der Vorentscheidung）”来解决诉讼并行的问题。针对“驳回诉讼请求的判决”，德国学界与实务判例均认为，这样的判决对其他原告提起诉讼并不发生既判力，因为这只属于先决问题。B72但是，如果一般交易条款的使用人败诉，这样的“不作为判决”就对第三人也发生效力（《德国不作为之诉法》第11条），也即法院在“不作为判决”中对一般交易条款作出的无效确认，不仅对双方当事人发生效力，而且也对后来的合同相对人发生作用，其可援用这一判决。B73主流观点将此视为既判力向第三人扩张，少数学者认为这属于先决问题的先决拘束力。B74不过，另外一些学者也认为第11条并无实际意义，因为德国判例一方面通过“不利于消费者”的规范解释，另一方面通过扩大使用“恢复至订约前状态（Rückabwicklung）”解决了这一问题。B75与德国的既判力扩张不同，荷兰强调团体诉讼相对于个体诉讼的辅助效用（补充而非替代），因此并未规定既判力对第三人的扩张。B76

综合如上各国的经验，我国未来固然应当强调民事公益诉讼的补充功能，例如法院在进行诉之合法性审查时应将“公益诉讼相对于个体诉讼（或行政机关执法）的辅助性”视为权利保护需求要件看待，并加强“恢复原状或消除影响”等民事责任的适用，但是借鉴德国法的经验对“既判力向第三人扩张”进行规定，对于防止诉讼潮涌甚至诉讼滥用也有必要。B77

四、公益诉讼与其他制度的区隔

由于公共利益与个体利益时常混同，民事公益诉讼可能与许多诉讼制度存在界限区分的困难。但是，无论如何，那些旨在实现“自身或者个体叠加请求权”的诉讼类型不应属于民事公益诉讼，尤其是社会团体为实现自身拥有的“损害赔偿请求权”所提起的诉讼，例如某鸟类保护协会针对漏油油船提起的要求偿付其为拯救受污海鸥支付的费用的诉讼，就不属于公益诉讼，而只是普通的侵权损害赔偿之诉。B78此外，诉讼担当、代表人诉讼、因债权让与产生的损害赔偿之诉等，均与民事公益诉讼存在区别。B79

（一）任意的诉讼担当：可确定人群受损

B73参见《德国不作为之诉法》第11条：“被判败诉的（一般交易条款）使用人违反以第一条为基础作成的‘不作为命令的，只要相关的合同相对人援引该不作为判决，该一般交易条款就应被视为不合法。但是，如果被判败诉的使用人可以针对不作为判决提起第10条规定的诉，合同相对人就不得援引该判决的效力”。值得注意的是，针对《不作为之诉法》第2条服务于消费者保护利益的团体诉讼，法律并未规定判决的第三人效力。

B74持“先决拘束力”观点的有：前引B72MünchKomm/Micklitz书， § 11 UKlaG Rn. 4； Stadler， Von den Tücken der grenzüberschreitenden Verbandsunterlassungsklage， VuR 2010， 83， 88.所谓“先决判决的先决拘束力”是指：如果“判决已经发生既判力而该判决确认的法律后果”是第二个诉所主张的请求权的前提条件，那么第二个诉的法官必须将已发生既判力的前一判决作为自己判决的基础，例如，法院在第一个确认之诉中确认了某财产的所有权，那么在第二个涉及该财产的“交还请求权”之诉中，法官必须受第一个已发生既判力的确认判决的拘束，也即任何关于财产所有权的当事人主张、任何证据调查以及任何裁判都不必要也不合法。详见Rosenberg/Schwab/Gottwald， Zivilprozessrecht， 2010， § 151 Rn. 15.

B75前引B72MünchKomm/Micklitz书， § 11 UKlaG Rn.2.

B76前引B28， S. 279.

B77持此观点的例如张卫平，参见前引B16；冀宗儒：《论公益诉讼的诉讼标的》，载《甘肃理论学刊》2013年第6期，第51页。

B78关于荷兰案例详见前引B28， S. 20.

B79参见熊跃敏：《消费者群体性损害赔偿诉讼的类型化分析》，载《中国法学》2014年第1期，第196页。

B80《意大利设立环境部和规制环境损害法》（Legge 8 luglio 1986， n. 349）第18条第3款。参见前引B10， S. 205， Fn. 649.

B81BGHZ 48， 12； Zller/Vollkommer， ZPO （2011）， Vor § 50 Rn. 60.

第一类易被误认为公益诉讼的诉讼担当制度涉及“国家作为受害人”的情形。属于此类的例如有，意大利环境保护法中存在的“协会代替当地公法机关提起的损害赔偿之诉”，协会提起这类诉讼无疑是“以自己的名义主张他人的权利”，属于典型的诉讼担当。B80另一类容易与公益诉讼混淆的诉讼担当类型，涉及“多数人请求权叠加”的情形，在我国主要包括如下几类：

首先，协会基于会员的事先授权而为了实现“会员叠加的个体请求权”所实施的诉讼（所谓的自益型团体诉讼），例如我国的音像著作权集体管理协会为其会员进行的诉讼。从当事人理论上看，协会以自己的名义旨在实现受损会员的请求权，这种制度属于诉讼担当。B81不过，这里需强调的是：这样的任意诉讼担当仅应当在有限的条件下合法。除“权利人有效授权”这一要件之外，德国还要求“诉讼担当人对实施他人的诉讼拥有值得保护的利益”。一般而言，如果争议属于协会章程范围内的事项或者明显由协会的会员协力为之，德国即视“协会对实施他人诉讼拥有值得保护的利益”这一前提要件得到满足。B82在此方面，我国未来还宜参考德国的观点对任意诉讼担当进行详细规范。至少，这样的诉讼担当制度可在解决例如 “千名硕博士起诉万方数据”（2008年）的纠纷方面发挥作用。但是，著作权管理组织以任意诉讼担当的途径解决这类争议的前提是：著作权人信任并加入了著作权管理组织。否则的话，这样的大规模纠纷，就只能寄望于通过改革后的代表人诉讼予以应对。

其次，工会为了主张因集体合同违约产生的请求权而提起的诉讼，也属于诉讼担当。我国《劳动合同法》第56条后半句、《工会法》第20条第4款规定，B83工会在“因履行集体合同与用人单位发生争议时”可以提请仲裁和诉讼。单纯从规范内容看，这样的诉被限定在合同纠纷上，而不涉及“（企业）侵犯职工劳动权益”的情形，也即不涉及诸如克扣职工工资、不提供劳动安全卫生条件、随意延长劳动时间、侵犯女职工和未成年工特殊权益等有关健康保护、男女平等、未成年人保护、反歧视等公共利益，在这些情形，工会应当请求行政机关予以处理（《工会法》第22条）。由此可见，我国工会目前提起的诉讼并非公益诉讼，而只属于诉讼担当（“以工会的名义实现受损职工的违约请求权”），B84相反，如果我国未来拟扩大工会在反歧视、职工自由与尊严等方面的诉讼权限，这样的诉讼就属于公益诉讼。自1999年4月20日联邦最高劳动法院作出相应判决之后，德国也开始许可工会（例如IG Metall）针对违反劳资合同（例如延长工作时间、消减特别补贴）的企业提起要求停止侵害的不作为团体诉讼。B85

最后，业主委员会为了实现业主叠加的个体请求权而提起的诉讼，一般而言也属于诉讼担当。这类诉讼的目的通常在于实现业主叠加的个体请求权，B86其与《德国住宅所有和长期居住权法（WEG）》第10条的规定相类似。B87

B82BGHZ 48， 15； BPatG WPR 2009， 480.当然，关于授权、章程及其确定性等要件，还须根据具体的请求权种类予以判断，例如啤酒协会在与章程一致并在会员授权的情形下可得以自己的名义针对旧瓶经营商主张建立在会员所有权基础上的不作为请求权；在主张会员的损害赔偿请求权时，须提交会员的相应授权。详见前引B81Zller/Vollkommer书； 前引B22MünchKomm/Lindacher书， Rn. 60.

B83最高人民法院2003年1月作出的相关司法解释（法释〔2003〕11号）主要涉及工会经费引发的支付令等问题。

B84相反意见详见前引③肖建国文，第137页。

B85BAG vom 20.04.1999 - 1 ABR 72/98 - AiB 1999， 538，see Kocher， ZEuP 2004， 260， 263﹒但是，工会并非在所有违反集体合同的情形下均有权提起团体诉讼，例如，针对薪水差异，就只能由个别员工业主委员会主张与实施业主的共同权利提起个人诉讼。

B86参见肖建国、黄忠顺：《业主共同权益诉讼主体论纲》，载《法律适用》2009年第6期，第23页。

B87《德国住宅所有和长期居住权法（WEG）》第10条第6款第3句对“业主委员会主张与实施业主的共同权利”作出了规定；第27条第2款第3项规定，业主委员会的管理人在业主对请求权有所授权时拥有诉讼实施权。这两种情形均属诉讼担当。详见Rosenberg/Schwab/Gottwald， Zivilprozessrecht， 2010， § 46 Rn. 7.

B88参见江伟、贾长存：《论集团诉讼》，载《中国法学》1988年第6期、1989年第1期。

B89Fiedler， Class Actions zur Durschsetzung des europischen Kartellrechts， 2009， S. 19f.

B90Stadler， in： Brnneke （Hrsg.）， Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozessrecht， 2001， 15； Stürner， Markt und Wettbewerb über alles？ 2007， 34.

B91Charles Alan Wright， Arthur R. Miller & Mary K. Kane， Federal Practice and Procedure § 1752 （3d ed.）.

B92Bone， Evants， Class certification and the substantive merits， 51 Duke L.J. 1251.

（二）代表人诉讼：大规模损害

我国的代表人诉讼一定程度上以美国的集团诉讼为蓝本，B88其出发点固然主要在于解决多人群体因大规模损害（Massenschaden）引发的损害赔偿问题，并尤其应对产品责任、大型交通工具事故、股票投资市场、卡特尔法等领域适用，但在结果上却也可能实现公共利益。美国集团诉讼的发展即充分体现这一点。与欧洲认为损害赔偿请求权的功能“主要在于补偿，其次在于预防”不同，美国认为损害赔偿请求权具有行为导向的功能。B89因此，以损害赔偿请求权为内容的美国集团诉讼也被塑造为“监督全部政策系统与市场的额外机制”。B90换言之，尽管引入集团诉讼最初目的主要在于实现叠加的个体利益，而且在1938年《联邦民事诉讼规则》第23条（联邦集团诉讼规则）适用之后的很长一段时间里，法院都是通过“当事人主张的权利”来判断是否构成集团诉讼；如果权利是“共同的（joint）”、“同类的（common）”，或者存在“同类问题”或“同类救济”，就认定存在集团诉讼。B91但是，集团诉讼在1966年之后逐渐开始承担起实现公共利益的功能，例如帮助实施实体法律、提高诉讼效率等。B92

如果我国的代表人诉讼能够成功运转，其从结果上也将愈来愈多地发挥实现公共利益的效用。也即这一制度与民事公益诉讼并行，共同承担起实现法律规范、监督社会和预防保护的功能。尽管在出现大规模损害的情形，我国目前通常通过行政机关出面解决或借助于基金赔偿B93的方式处理，但司法判例可以提供更为稳定、连贯和系统的解决方案。B94而且，诉讼法本应为大规模损害（例如证券投资市场上的损害）提供有效的应对方案。也即，诉讼法原本就有责任对实体法设定的责任系统予以维护和提供补充。B95

目前，我国代表人诉讼的一个疑难问题在于代表人推选问题。未来是否可以增加消费者协会、环保协会、律师协会等社会团体在此方面的作用，可进一步探讨。就此而言，2010年1月生效的《意大利消费者法（Codice del Consumo）》引入的集团诉讼（Azione di classe），扩大了协会的作用。根据该法第140之二条第1款，为确认责任和实现损害赔偿请求权、偿付请求权，不仅所涉集团（class）的每一成员，而且被授权委托的协会或者集团所属的委员会，都是主动适格的原告；州法院在首次辩论期日后应以裁定方式先行对诉之合法性作出裁判：如果原告引发一种印象其无能力以适当的方式代理集团的利益，法院将视诉不合法予以驳回（第140之二条第6款第d项）。B96总体而言，意大利的解决方案并未区分“小额分散损害”或“大规模损害”，而是一律拓展了协会在这两种情形中的作用。我国未来是否借鉴此思路增加社会团体在代表人诉讼中的作用，取决于我国的协会文化与立法者的考量。不过，即便我国未来加强协会在代表人诉讼中的作用，也不宜认为这样的“协会代表人诉讼”属于公益诉讼，因为代表人诉讼的主要出发点仍然在于实现“叠加的个体请求权”，而非实现超个体的利益，虽然这一诉讼的结果可能促进了公共利益的实现。

B93例如三鹿奶粉案件后，乳制品工业协会就设立了“婴幼儿奶粉事件医疗赔偿基金”（参见张新宝、岳业鹏：《大规模侵权损害赔偿基金：基本原理与制度构建》，载《法律科学》2012年第1期）。从比较法经验上看，1971年，德国通过立法针对上千名母亲因怀孕期间服用Contergan安眠药而产下发育畸形的受害人设立了基金；1995年，德国为因血源制品感染艾滋病毒的受害人设立了基金；2000年，荷兰为感染军团菌的受害人及其家人的精神损害成立了赔偿基金、为烟花工厂爆炸引发的人身和财产损害设立了基金等等（详见前引B28， S. 312f）。

B94关于行政救济方式的利弊，参见王福华：《打开群体诉讼之门》，载《中国法学》2009年第5期，第104页。

B95Stadler， Verh. d. 62. DJT （1998）， Bd. II/1， Referat I 39.

B96草案标题原为“集合损害赔偿之诉”，后几经修订，生效时间亦从最初的2008年一再推迟。2010年4月23日，意大利的消费者组织Codacons针对银行Intesa Sanpaolo向都灵州法院提起了集团诉讼，要求该银行赔偿此前向客户收取的高额“借方余额费”，但都灵州法院以原告缺乏诉的利益以及不具备主体资格为由驳回了该诉；之后，消费者组织酝酿提起抗告，或由账户所有人提起新的集团诉讼。参见Togo，Das neue Sammelklageverfahren in Italien，GRUR Int 2011， 132；刘学在：《请求损害赔偿之团体诉讼制度研究》，载《法学家》2011年第6期，第141页。

B972006年，德国联邦最高法院第十一民庭在“银行借记卡滥用案”中，对“须以保护消费者利益为必要”这一要件进行了详细阐释：“仅当诉不仅服务于个体利益而且也服务于消费者保护利益，并且消费者协会提起诉讼与受损的消费者单独起诉相比更有效率时，这样的诉才合法；受让人诉讼尤其适用于请求权数额较低或者将会产生不相称的高额诉讼费用的情形，这可能因昂贵的诉讼调查、高诉讼风险或者法律问题复杂或不确定、实际诉追方面的严重困难等引起”。BGH XI ZR 294/05 v. 2006-11-14 = ZIP 2006， 2359， 2362 = JZ 2008， 147， 150.参见前引B55周翠文，第197页。

B98参见《德国法律服务法》第8条第1款第4项、《德国民事诉讼法典》第79条第2款第2句第3项。部分受私资金资助、部分受公资金（例如联邦、州、镇、欧盟或者其他公机构如教会）资助的机构，也有权提起团体诉讼。

B99前引B89， S. 115.

（三）债权让与：小额分散损害

我国《合同法》第80条以下规定了债权让与，但并未对“社会团体受让债权”进行明文规定。在此方面，德国以奥地利法为蓝本（Zessionrsklage）在2002年6月修订后的《法律咨询法（RBerG）》第一章第3条第8项，允许协会起诉主张“通过债权让与途径获得的损害赔偿请求权”，但要求该诉“须以保护消费者利益为必要”。B97不过，2008年7月1日新生效的《德国法律服务法（RDG）》取消了前述限制，不再要求“诉必须以保护消费者利益为目的”，从而扩大了“受让诉讼”的适用范围。立法者借此期望加强消费者协会在个别消费者无动力起诉的情形下的作用。如今，消费者中心和其他由公资金资助的消费者协会均有权在其职责范围内通过债权让与的途径收集消费者的债权或到法院主张这些债权。B98由于协会通过债权让与成为了权利人和原告，因此这样的诉既不属于诉讼担当，也不属于团体诉讼，而只是普通的民事诉讼。有学者也将其称为“选择加入模式下的协会群体诉讼（Verbandsgruppenklage）”。B99

一定程度上，我国未来也可仿照如上模式允许社会团体通过债权让与的途径获得债权并起诉，这对于解决消费者遭受小额分散损害而没有动力起诉的情形具有重要意义。而且，在小额分散损害的情形，这一解决方案甚至比前述意大利集团诉讼的方案更为简便。那里虽然同样采取选择加入模式并让协会参与进来，但法院还需进行合法性审查、公告等复杂程序，这对于小额分散损害而言是否满足“合目的性”和诉讼经济等考量，都值得思考。当然，两种设计的重点也并不相同：意大利设计的重点在于补偿，同时兼顾预防保护，而奥地利和德国的“受让人诉讼”，主要目的在于预防保护，其次才是补偿。就此而言，我国的社团协会是否拥有相应的人员、财力与专业知识，也属于未来是否引入类似制度的现实制约因素。

表2我国未来实现多人请求权的诉讼类型（建议）

程序类型适用情形请求权内容功能

诉讼担当可确定的人群范围（例如会员、业主、职工）遭受损害实体法规定的个体请求权之叠加，多以金钱给付为内容诉讼经济与效率

协会通过“债权让与”的途径收集请求权少量不确定的人群范围（例如消费者）遭受小额分散损害，且无动力自行起诉实体法规定的个体请求权之叠加，多以金钱给付为内容补偿；预防保护

代表人诉讼大量不确定人群（例如消费者）遭受大规模损害实体法规定的个体请求权之叠加，多以金钱给付为内容补偿；行为导向；诉讼经济与效率

民事公益诉讼

大量不确定人群（例如消费者）遭受小额分散损害未来拟引入的“没收不当收益（上缴基金）”请求权

预防保护；纠正市场失灵

非由个体利益叠加产生的集合利益（诸如环境、文化、文物、市场纯洁）遭到侵害实体法规定的非金钱损害赔偿请求权，多为不作为请求权，例如停止侵害、排除妨碍、消除危险和恢复原状；确认之诉监督；预防保护

（四）结论

综上所述，针对涉及多人利益或请求权的问题，诉讼法应当提供各式各样的方案供债权人选择。一般而言，在大范围人群遭受损害时，例如因垄断B100产生的消费者受损、证券投资市场发生的多名股东受损等情形，我国未来可倚重“代表人诉讼”（选择退出模式）发挥作用。B101当然，在此问题上，我国未来还应对代表人诉讼进行必要的改革，并在避免过度执行的考量下适当扩大惩罚性损害赔偿的适用范围（《侵权责任法》第47条、《食品安全法》第96条第2款），因为这一请求权在“行为导向”与“威慑”方面甚至可部分取代或辅助公益诉讼发挥作用。

B100欧洲最近在卡特尔领域加强了对消费者的保护。典型案例有：法国某手机网络商因垄断使消费者遭受高达2.95～5.9亿欧元的损失；英国某大型超市与奶粉生产商达成协议提高奶制品售价，两年内致使消费者的损失高达3.75亿；荷兰啤酒生产商的垄断行为使消费者遭受了4亿欧元损失等。关于欧洲卡特尔法领域内的群体诉讼详见前引B89， S. 36； Bernhard， Kartellrechtlicher Individualschutz durch Sammelklagen， 2010。

B101参见吴泽勇：《群体性纠纷解决机制的建构原理》，载《法学家》2010年第5期，第100页。

相反，在若干消费者遭受小额分散损害且个人无动力自行起诉的情形，我国未来容许协会通过债权让与的途径收集债权并提起诉讼，这样的“受让诉讼”不仅可以实现预防保护的目的，而且同时也兼顾补偿功能。同时，通过新引入的民事公益诉讼，法定的机关与有关组织可以以实现公共利益为目的，向法院主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等非金钱损害赔偿请求权或者提起确认之诉，并最终在社会生活中承担起“预防保护与监督”功能；同时，在大量消费者遭受小额分散损害的情形，还可赋予社会团体通过民事公益诉讼主张“没收不当收益（上缴基金）”请求权，这对于纠正市场失灵也具有重要意义。

当然，如上各种制度的适用并不存在严格的界限区别，例如“受让诉讼”和“没收不当收益”的公益诉讼均对小额分散损害适用，而代表人诉讼同样也可在此领域发挥效用。就此而言，债权人或社会团体总是可以根据具体的案情和自身考量选择适当的程序方式。总体而言，可以期待我国的消费者协会未来可在监督社会与市场、预防保护、纠正市场失灵等方面发挥重要作用，其可以作为原告提起公益诉讼、可通过债权受让的途径作为原告提起诉讼、可在满足任意诉讼担当的条件下作为诉讼担当人实施诉讼、可经由消费者授权作为诉讼代理人代理诉讼等等。不过，公益诉讼在我国能否最终获得成功，还取决于我国的社团文化、协会的公信力与独立地位之保障，在此方面做出努力，意义重大。

The Function and Procedure of the Civil Public Interests Litigation

ZHOU Cui

Abstract：It is held that the plaintiff competence of the civil public interests litigation should not be based on the theory of prozessstandschaft but rather an issue of the substantive law according to which who has the right to present the civil public interests litigation. Therefore， legislators should grant “statutory departments and pertinent organizations” specific rights to claim by substantive legal rules. Besides， in order to avoid difficulties to prove and distribute monetary damages and to guarantee the independence of pertinent organizations， the civil public interests litigation should be restrained mainly to the “right to claim for non-monetary rights” with exceptions of claiming for “confiscation of the unlawful profits” and submitting funds. These measures will be helpful to rectify the malfunctions of free markets. Moreover， to enhance the protection standard of public interests， regulations on expansion of res judicata and prohibition of abusive lawsuits should be complemented. On the whole， the civil public interests litigation bears the function of “preventive protection and supervision”， which coexists with other systems such as the discretionary prozessstandschaft， representative litigations and the transfer of creditors rights with their respective functions of protecting collective interests of unspecified group and individual rights of several specific groups， as well as realizing claim rights for both massive and small damages of many unspecified groups.

Key words：civil public interests litigationcollective actioncitizen suitProzessstandschaft