医疗损害举证责任之缓和规则

摘要：医疗损害举证责任缓和是指在诉讼中患方的举证达到一定的程度，无法达到法律要求的证明标准情况下，实行举证责任转换，由医方承担举证责任的一种举证责任规则。它是一种不同于举证责任倒置的，有效平衡医患双方当事人在诉讼中举证能力的，充分体现诉讼武器平等原则的举证责任制度。在患方的证明具有相当程度因果关系的可能性、医方无法证明医疗行为与损害结果之间没有因果关系及具备对此种因果关系推定的基础性条件的情况下，才能适用医疗损害举证责任缓和规则。在我国现行立法规定的举证责任规则不能完全保护患方权益的情况下，为了提高诉讼效率，公正、合理地裁判医疗损害纠纷案件，有必要在法律上引入和构建举证责任缓和规则。

关键词：医疗损害责任举证责任缓和侵权责任

中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）05-0028-10

医疗损害责任纠纷是法院审理的一类疑难程度较高的侵权责任案件，也是社会各界和民众普遍关注的热点问题。2009年12月26日十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过并于2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）规定的“医疗损害责任”一章（第七章），首次以民事基本法的形式确立了我国医疗损害责任的基本制度。它体现了我国在医疗损害责任改革中的进步和成功，对进一步规范医患法律关系，保护医患双方的合法权益，对有效解决医疗损害责任案件法律适用“二元化”的现象起到了积极的作用。①关于医疗损害的归责原则，各国大都按照过错责任原则处理。② 据此，我国《侵权责任法》对医疗损害责任实行过错责任原则，即规定由患方证明存在医疗损害事实及医疗行为与损害结果之间具有因果关系，从而彻底改变了我国相关司法解释对医疗损害案件实行举证责任倒置的做法。但是，由于医疗行为的专业化程度较高，医患双方的信息与认知又极不对称，要求原告负举证责任证明医方在医疗行为中存在过错，无疑会加重患者的举证负担。③为了切实保障医患双方当事人在诉讼中的平等地位，减轻患方的举证责任，在诉讼中出现医疗损害责任案件的事实要件及因果关系要件无法查明，且患方的证明达到一定程度的情况下，法官就可以对符合条件的特殊的医疗纠纷案件采取推定方式推定存在损害事实及具有因果关系，即可实行举证责任缓和规则。笔者建议，在我国《侵权责任法》中引入和构建医疗损害举证责任缓和制度。

一、医疗损害举证责任缓和规则的理论基础

所谓举证责任缓和是指依据法律的规定，在诉讼中原告的举证存在障碍，无法达到法律要求的证明标准，适当降低原告的证明标准，原告的证明达到一定标准的情况下，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由被告承担举证责任的一种举证责任方式。④一般情况下，按照“谁主张，谁举证”的原则，依据《侵权责任法》的规定对医疗损害纠纷案件实行过错责任原则，即由患方对医疗损害事实的存在及医疗行为与损害结果之间具有因果关系承担举证责任。但是，在特殊的医疗损害责任案件中，由于医疗行为的专业性、复杂性、医疗信息的不对称等原因，在患方证明存在医疗过失及医疗行为与其损害结果之间具有因果关系的举证能力已经穷尽的情况下，为了减轻其举证负担，将举证责任转移至医方承担。在医方没能证明或其证明不成立的情况下，由法官推定存在损害事实及具有因果关系。具体说，构建和完善医疗损害举证责任缓和规则，可以从以下三个方面进行讨论：

③王岳、邓虹主编：《外国医事法研究》，法律出版社2011年版，第137页。

④艾尔肯：《中国大陆〈侵权责任法〉中医疗损害责任的立法建议》，载《月旦民商法杂志》2011年第12期，第64页。

⑤杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2012年版，第457页。

⑥《民事诉讼证据规定》第4条规定：“（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”该司法解释的这一规定明确指出，在医疗损害纠纷诉讼中由医疗机构承担举证责任，即适用举证责任倒置的规则。

第一，医疗损害举证责任缓和规则是一种不同于举证责任倒置的独立的举证责任制度。举证责任缓和要求在某些类型民事诉讼中的举证责任并非始终由当事人一方承担，而是在特定条件下举证责任可以由原告转移至被告的一项独立的举证责任制度。亦即举证责任缓和并不是完全的举证责任倒置，而是有条件的举证责任倒置或者就是举证责任转移、转换。⑤ 从理论上看，举证责任缓和与举证责任倒置之间存在着明显的区别：其一，两者的适用条件不同。举证责任缓和的适用是有条件地将举证责任转移或转换，患方必须先承担举证责任，证明具有因果关系的可能性或者具有因果关系的概率达到相当的程度；而举证责任倒置的适用是无条件的，只有符合法律规定的情形，才能推定具有因果关系，患方不承担举证责任。其二，两者的推定程序不同。举证责任缓和是一种有条件、有限制的推定，即对具有因果关系实行不完全的推定。患方不能就具有因果关系的事实毫无证明的情况下，由法官推定具有因果关系，就由医方承担没有因果关系的举证责任；而举证责任倒置是完全将本应由患方承担的责任转换至医方承担，患方完全无须证明即可进行推定存在损害事实及具有因果关系。其三，两者的先证明责任不同。举证责任缓和是由患方先举证证明一定的医疗事实存在之后，在具备基础性条件时才能进行推定，所以患方的先证明责任不能免除；而举证责任倒置是由医方先进行证明，即在法官进行推定之后，由医方承担举证责任，免除患方的先证明责任。其四，两者的证明责任分配不同。在适用举证责任缓和的情况下，证明责任不是一直归属于事先确定的一方当事人，随着诉讼中证明活动的推进将举证责任转移至另一方当事人，即证明责任的分配会在医患双方当事人之间发生变化；而在适用举证责任倒置时，证明责任的归属自始至终归属于事先确定的医方，并不随着诉讼中提供证据活动的进行而转移至患方，亦即在诉讼中证明责任的分配在医患之间不会发生变化。

有必要指出的是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第4条第（八）项规定，对医疗诉讼案件由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。⑥这种在医疗损害诉讼中不加区分地要求医方承担双重举证责任倒置的做法，增加了医疗机构的举证负担和诉讼中承担责任的风险，因而在司法实践中形成了如实行过度诊疗行为、防御性医疗等损害患者合法权益和严重的阻碍医学科学发展的现象。而《侵权责任法》规定对医疗损害责任采取过错责任的立法态度，虽然改变了司法解释中实行的举证责任倒置，但没有顾及患方在医疗损害诉讼过程中所处的弱势地位可能造成举证困难的现实。因此，在医疗损害诉讼中确立和适用举证责任缓和规则，就能够克服在采用过错责任原则的情况下，可能出现的患方因无法证明存在医疗损害事实及具有因果关系而面临不利裁判这一棘手问题。

⑦刘鑫、张宝珠、陈特主编：《侵权责任法医疗损害责任条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第161页。

⑧王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第404—405页。

⑨《侵权责任法》第61条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”一般来说，在整个医疗行为的施行中，尤其是涉及手术治疗等复杂的诊疗活动中所产生的医疗文书资料可分为两类：一类是客观性病历资料，它是指记录患者症状、生命体征、病史的医疗档案。另一类是主观性病历资料，它是指医疗机构的医务人员对病情观察、对病史的了解和掌握进行的综合分析所做的记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。但该法律条文只是规定可以向患方提供客观性病历资料，而患方对其主观性病历资料能否查阅和复制没有作出规定。在诉讼中医疗机构制作并持有的主观性资料作为医疗信息的一个重要组成部分是医患纠纷中的主要证据，它对认定存在损害事实及医疗行为与损害后果之间具有因果关系起着重要的证明作用。这就要求法律对死亡病历讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等主观性病历资料及其开示和提供的程序进行规范，以平衡医患双方当事人之间在诉讼中的举证能力。王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉释义》，法律出版社2013年版，第343—344页。

⑩宋平：《医患纠纷诉讼程序研究》，厦门大学出版社2012年版，第167页。

第二，医疗损害举证责任缓和规则是一种有效平衡医患双方当事人之间举证能力的举证责任制度。医患之间最重要的区别就在于，医方掌握着医学专业知识和拥有医学专业人才，并全面掌控着对患者诊疗护理的整个过程。如对患者施行的每次会诊、每次医学检查、每次手术、每次护理等诊疗护理情况，在医方都有详细的记载。简言之，在诊疗过程中，医患双方在医疗信息的掌握上处于不平等的地位。⑦这种在医患之间对医疗信息掌握不对称的现象造成了患方在诉讼中举证困难的局面。此时，作为受害者的原告在专门科学知识的掌握上、在理解能力上均处于劣势地位，并且根本谈不上准备证据的经济能力。在许多情况下，如在手术期间患者就处于无证据的状态。⑧为了解决在医疗损害纠纷中患方获取证据的问题，我国《侵权责任法》规定了患方查阅和复制病历资料的权利。⑨据此，在患方有证据证明医方持有与医疗纠纷有关的医学文书和病历资料时，就可以向法院申请请求医疗机构提供该医疗信息。具体说，患方基于两个方面的理论依据提出此项请求权：其一，医疗损害诉讼属于特殊的现代型民事诉讼。现代型民事诉讼案件具有危害规模大且涉及非常专业化的知识、受害人和加害人之间经济实力和举证能力对比悬殊等特点，在现实中造成了患方对医方掌握的有关损害事实的病历资料及医学专业知识不甚了解的状况。为了平衡医患双方当事人的诉讼地位和举证能力，各国法律在诉讼程序上确立了特殊的举证责任规则，给予患方适当的救济。其二，患方有权要求医疗机构出示和提供其病历资料。为了保护患方的合法权益，查明案件事实，法律应当采取最宽容的态度对待患方向医方提供病历资料的请求权。由于医疗机构持有的患者病历资料是为患方疾病诊断和保护其利益而制作的，只要是按照法律、法规及诊疗护理常规要求记录的，患方都有权要求医疗机构提交该文书。⑩由于患方掌握的医疗信息对证明存在损害事实及具有因果关系起着决定性的作用，在患方因医疗信息的缺失而无法举证或没有达到应当证明的标准，无法完全证明存在医疗损害事实及具有因果关系的情况下，患方因举证不能而面临败诉的裁判显然是不公平的。因此，为了减轻患方的举证负担，平衡医患之间在诉讼中出现的举证能力不对等的现象，世界各国法律和司法实务在坚持过错责任原则的情况下，确立了一些特殊的举证责任规则。如美国法上运用“事实自证”原则、日本司法实务中采取“大概推定”原则，对医疗损害等侵权案件中的损害事实及因果关系进行认定。也就是说，在某些特殊的医疗损害诉讼中，在患方先证明达到一定的程度，其举证能力受限而无法证明存在因果关系的情况下，将举证责任转换至掌握较多医疗信息的医方承担的这种举证责任缓和规则，无疑是一种平衡医患双方当事人之间因对医疗信息掌握不对称而造成举证能力不平等现象的行之有效的方法。

第三，医疗损害举证责任缓和规则是一种充分体现诉讼武器平等原则的举证责任制度。程序正义要求双方享有平等的程序权利，这就是自罗马法以来所强调的诉讼中的武器的平等。

B11诉讼武器平等原则是指当事人无论其在诉讼中为原告或被告，在诉讼中的地位一律平等，法官因此负有经由客观公正程序进行，无成见地使用与评价当事人双方的主张，无偏私地运用法律及履行其他程序上义务，以确保当事人平等地位。这一原则来源于宪法的平等权保障原则，它包括在诉讼中双方当事人地位平等、机会平等以及风险平等三个方面。武器平等原则是运用举证责任转换的主要理论依据，因为采用举证责任分配的一般规则在特殊情况下出现的不公平现象，不足以保障实质正义的实现。因此，对医疗过失诉讼、公害诉讼及产品责任诉讼等特殊的现代型民事诉讼中出现的，在被害人因缺乏证据面临举证困难时，英美法国家运用的“诉讼经营”、日本法采用的“举证责任缓和”、我国台湾地区采用的“当事人证据资料使用平等”等方法，都体现了民事诉讼制度确立的武器平等原则。B12在我国的民事诉讼制度中确立的当事人诉讼地位平等原则及相关司法解释的规定，就是诉讼武器平等原则的体现。B13我国《侵权责任法》在举证责任制度上，彻底扭转了医疗机构的不利的诉讼地位，但也出现了“矫枉过正”的后果，在一定程度上损害了受害患者的利益，使受害患者的诉讼地位降低，反过来也违反了诉讼武器平等原则。B14在医患之间掌握医疗信息不对称造成作为主张权利的患方在诉讼中处于劣势地位的情况下，我国现行的法律应当体现将举证责任的分配倾向于遭受损害的患方的这种保护弱者的立法精神。世界各国的医疗损害责任法也都是如此，唯此才能够保证双方当事人之间的平等关系，做到武器平等。B15但是，按照《民事诉讼证据规定》的规定，对医疗损害诉讼案件采取举证责任倒置，将医疗过错要件及因果关系要件的举证责任完全交由医方承担，给医方造成医疗纠纷诉讼的压力在现实中带来了不利因素的同时，还造成医患双方当事人诉讼地位失衡的局面，也不符合诉讼武器平等原则。由于举证责任分配规则对于医疗纠纷案件最终判决的公正性、平衡当事人之间的诉讼地位和举证能力起着决定性的作用，这就要求在医疗损害诉讼的程序上必须区分不同的情况，分别适用不同的举证责任规则。在诉讼中医患法律关系的双方当事人一般是固定不变的，一方是资力雄厚的医方，另一方是处于弱势地位的患方。由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握着相关的证据材料和具有较强的证据能力，而患者则处于相对的弱势地位。依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。B16因此，为了克服因医疗信息严重不对称造成患方举证能力受限使其权益可能得不到保护的问题，在患方向法院起诉后，在举证能力穷尽的情况下，法官应当依据诉讼武器平等原则，平衡医患双方当事人之间的举证能力，采用举证责任缓和规则给予救济。

B11王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2012年版，第334页。

B12参见杨锦炎：《武器平等原则在民事证据法的展开》，中国政法大学出版社2013年版，第19、37—39页。

B13我国现行《民事诉讼法》第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，当事人在适用法律上一律平等。”这一规定体现了武器平等原则的基本要求。据此，《民事诉讼证据规定》第2条规定的举证责任一般规则、第3条规定的法院协助当事人调查收集证据规则、第4条规定的举证责任特殊分配情形、第7条规定的确定当事人举证能力因素、第39条规定的证据交换规则、第78条规定的证明妨碍制度等举证责任的实质性规定，充分体现了当事人之间诉讼武器平等原则。

B14杨立新：《〈侵权责任法〉改革医疗损害责任制度的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期，第14页。

B15沈冠玲：《民事诉讼证据法与武器平等原则》，元照出版公司2007年版，第92页。

B16奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第410—411页。

B17杨立新：《医疗损害责任法》，法律出版社2012年版，第135页。

二、医疗损害举证责任缓和规则的适用条件

依据《侵权责任法》的规定对医疗损害责任案件适用过错责任原则，如果患方能够提供证据证明存在损害事实及医疗行为与损害结果之间具有因果关系，就不能适用举证责任缓和。只是在特殊的情况下，为了减轻患方的举证责任负担，才能适用过错推定原则和无过错责任原则。也就是说，在诉讼中受害患者一方符合必要条件的，可以实行因果关系举证责任缓和，即有条件地进行因果关系推定。B17我国《侵权责任法》借鉴了法国法关于医疗损害的分类，分别规定了医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种类型。在医疗产品损害责任中适用无过错责任原则，因而也就不存在对过错进行举证和适用举证责任缓和的空间。由于实行举证责任缓和是为了解决医患之间掌握医疗信息不对称而造成举证能力受限的状况，以减轻患方的举证责任的方法，由法官推定存在损害事实及具有因果关系。因此，在适用举证责任缓和规则时由患方先行证明存在损害事实及具有因果关系的可能性，就决定了只能在实行过错责任原则的医疗技术损害纠纷和医疗伦理损害纠纷的诉讼中，才能适用举证责任缓和规则。具体说，法官在审理医疗损害责任案件中适用医疗损害举证责任缓和规则，必须同时具备如下几个方面的条件：

第一，在患方的证明达到相当程度因果关系可能性的情况下，才能适用医疗损害举证责任缓和规则。在医疗损害责任诉讼中，一般来说，医疗行为与损害结果之间因果关系的认定必须经过临床事实的认定、医学上的评价、法学上的评价等三个判断过程。作为理想的处理模式是希望根据病历记载能够对临床经过事实作出认定，以及根据医学文献资料能够确定对具体案件诊疗经过中的诊疗行为作出医学上的评价，这样法官就能顺利地在法学上的评价阶段对事实因果关系作出判断。B18在司法实践中，由患方先证明具有相当程度因果关系的可能性，即由患方先证明存在诊疗行为、患者损害和医疗过错等，而对具有因果关系的要件则应由患方的证明达到能够大概证明的程度之后，法官才能决定适用举证责任缓和规则，实行举证责任转换，对诉讼案件推定具有因果关系。因此，在法律上确立医疗损害举证责任缓和制度是在患方完成举证责任后的一种合理的转移和平衡。它表明患方在诉讼中已经证明医疗行为存在过错的可能性较大，且不再具有举证能力，此时将患方的举证责任减轻，并转换至医方承担举证责任。患方要证明存在医疗损害事实及具有相当程度因果关系的可能性，一般包括两个方面的内容：一是患方在诉讼中先证明因果关系具有相当程度的盖然性，即医疗行为与损害事实之间具有因果关系的可能性。例如，在手术过程中，在病患体内遗留纱布或其他物品；手术麻醉后的病患，从手术台上掉落地上等。在此等案件中，一般人亦得推论被告医师具有过失。B19根据一般的知识经验，即使患者未能证明存在医疗损害及具有因果关系，法官也可以推定存在损害事实及具有因果关系，即存在着相当程度的盖然性。如果患方没有相当程度盖然性的证明，就不能推定具有因果关系。二是患方证明盖然性的标准是其提供的证据使法官能够形成具有因果关系的可能性的确信，且存在着相当程度的可能性，而不是高度盖然性。在诉讼中患方只要证明其遭受医疗损害，且医疗行为与其损害结果之间具有因果关系的相当程度的可能性，但是因受客观条件的局限无法完成高度盖然性的证明标准，在其举证能力受到限制导致不可能完成的情况下，就应当认定患方的举证责任已经完成。也就是说，原告的证明如果能够使法官建立相当程度的可能性或者较大的可能性的确信，原告的举证责任即告完成。B20此时，法官才能适用医疗损害举证责任缓和规则，将举证责任转换至医方承担，责令其在规定的时间证明不存在医疗过失及没有因果关系。

B18前引③，第134—135页。

B19朱柏松、詹森林、张新宝、陈忠五、陈聪富：《医疗过失举证责任之比较》，华中科技大学出版社2010年版，第141页。

B20前引B17，第137页。

B21前引⑧，第400页。

第二，在医方无法证明医疗行为与损害结果之间没有因果关系的情况下，才能适用医疗损害举证责任缓和规则。在司法实践中，医疗机构通常是向法院提供患者就诊的病历资料，以证明医疗行为不存在损害事实及医疗行为与损害后果之间不具有因果关系。医方提供的病历资料只能证明其为患者提供医疗服务的过程，而不能证明不存在损害事实和不具有因果关系等问题。也就是说，由于医疗损害的因果关系通常与复杂的医疗技术相关，难以从表面现象来确定是否存在因果关系。所以，对医疗损害中因果关系认定常常要采用特殊的规则。B21对于法官推定具有因果关系的，医疗机构认为其施行的医疗行为与损害结果之间没有因果关系，则必须由其举证证明。只要能够证明医疗行为与损害事实之间没有因果关系，就可以推翻具有因果关系的推定，即可免除医方的侵权责任。具体说，医方认为没有因果关系的证明一般包括四个方面的内容：一是在医方没有施行诊疗行为的情况下，患方的损害也会发生；二是存在患方损害发生的其他原因，医方能够证明医疗行为与损害事实之间具有其他可能造成损害的原因，如患方的行为或者第三人的行为是造成损害的原因等；三是医疗行为不是造成患方损害发生的原因；四是具有科学上的矛盾不可能存在这样的损害结果，按照这个推定形式无法得出这样的结论，就可以推翻具有因果关系的推定。法官在实行具有因果关系的推定后，必须要给医疗机构举证的机会，使其能够提供证据证明其施行的医疗行为与损害后果之间不具有因果关系

，使其不受法官推定的限制。如允许医疗机构提供类似的案例、学术研究资料或者患方存在过错等证据，证明医疗行为与损害结果之间没有因果关系。如果医方举证的不具有因果关系的证明成立，即可推翻因果关系推定。如果医方不能证明或者证明不足的，就可推定因果关系成立，具备因果关系要件，此时证明的标准应当是高度盖然性。这种具有事实因果关系证明的“高度盖然性”标准如果用数字具体表述，应该是指裁判官的心证确信度达到80%以上。B22但是，按照我国香港特别行政区的法律，假设被告的证明与法院的推定在可能性上程度相当，那么由于原告承担举证责任，原告将会面临败诉的结果。B23在实践中对医疗损害责任因果关系的证明适用举证责任缓和规则的情况下，在法官实行具有因果关系的推定后，举证责任才会转换至医方承担。但是，在我国立法机关制定和发布相关的规范性文件之前，应当赋予法官一定的自由裁量权，即根据医疗损害责任案件的具体情况，在诉讼中有权决定适用举证责任缓和规则，推定医疗行为与损害结果之间具有因果关系。

第三，在医疗行为与损害结果之间具备可能具有因果关系推定的基础性条件的情况下，才能适用医疗损害举证责任缓和规则。在医疗损害诉讼中，由于患者是在医疗机构所能控制的风险范围内受到损害，且患方与医方相比在医疗信息的掌握和在诉讼中的举证能力上一般处于弱势地位，因此，作为受害人的患方在多数情况下主要是因为在举证责任方面存在着诸多的障碍，对医疗损害行为无法举证，这就有可能使其遭受的损害得不到应有的赔偿。B24在实践中适用举证责任缓和规则的目的是为了有效解决在患方无法举证或举证困难的情况下，可能面临败诉裁判的问题。这就要求由法官依据医疗损害纠纷案件的具体情况，判断和决定应否适用举证责任缓和规则。具体说，在诉讼中只有具备如下基础性条件时，法官才能适用举证责任缓和规则：其一，如果没有施行此医疗行为通常不会发生这种损害后果。它包括两个要素：一是确定医疗损害事实，即要使医疗行为与损害事实之间具有客观的、合乎规律的联系。二是明确时间顺序，即必须分清医疗行为与损害事实之间的时间顺序。作为原因的医疗行为必须在前，作为结果的患方的损害事实必须在后。如果医疗机构能够证明医疗行为与损害结果之间的时间顺序不符合要求，就可推翻具有因果关系的推定。其二，此医疗损害不存在其他可能的原因，它包括患方、第三人的行为或者其他介入的因素。在确定这种损害事实除了医方施行的医疗行为之外，没有其他任何原因导致损害可能性的情况下，就可以推定该医疗行为是损害事实发生的原因及推定具有因果关系。其三，在医方履行诊疗义务的范围内所发生的医疗损害结果。它包括三个要素：一是此医疗损害结果确实是在施行医疗行为的过程中发生的；二是此医疗损害结果确实是在医方履行职责的范围内发生的；三是此医疗损害结果确实是在医方救治患者的过程中发生的。但是，法官判断具有因果关系可能性的标准是一般的社会经验。无论是对发生的医疗损害进行事实上的合理说明还是有科学上的假说存在，按照一般的知识经验判断医疗行为与损害结果之间具有因果关系的可能性。这种推定的标准并不是科学技术的证明而是通常的标准，即按照一般的社会知识经验判断此医疗损害可能存在的情况下，且这种解释与有关的科学结论不存在矛盾时，才能进行推定。在诉讼中某些医疗损害纠纷案件已具备适用举证责任缓和的基础性条件的，法官应当在医患当事人之间合理分配举证责任，适时作出运用举证责任缓和规则的判断。

B22夏芸：《医疗损害赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第184—185页。

B23丁春艳：《香港法律中医疗事故过失判定问题研究》，载《法律与医学杂志》2007年第2期，第114页。

B24艾尔肯：《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社2005年版，第200页。

三、医疗损害举证责任缓和规则的构建

在医疗损害诉讼中确立和适用举证责任缓和规则，是对我国《侵权责任法》规定的医疗损害过错责任原则和过错推定原则的实践和运用所作的必要补充。在我国立法和相关司法解释中，虽然有一些举证责任缓和的内容，但仅仅是一些原则性的规定，不够具体，且操作性不强，没有形成较为完整的制度和产生广泛的适用性。B25我国《侵权责任法》第54条确立对医疗损害责任实行过错责任原则，即由患方承担完全的举证责任的规定改变了对医疗损害纠纷案件适用举证责任倒置的局面。但是，“在我国《侵权责任法》规定的医疗损害责任中，完全没有规定举证责任缓和规则；……这对受害患者一方是不公平的……一旦受害患者因医疗资讯的缺失而无法完全证明过错要件或因果关系要件，就不能得到损害赔偿救济，必然会造成受害患者一方的损害，其后果是十分清楚的”。B26各国在医疗损害纠纷举证责任问题上，在诉讼中患方因无法证明存在损害事实及具有因果关系而可能会面临败诉裁判的情况下，都有一个重要的平衡和协调因实行过错责任原则给患方带来不利后果的保护方法。例如，英美法采取的“事实自证”原则、日本法采取的“大概推定”原则以及我国台湾地区采取的举证责任缓和规则等更有利于保护受害患者的利益。B27也就是说，各国在医疗损害诉讼中，为了照顾和减轻患方的举证负担，对符合条件的特殊医疗损害纠纷案件，不仅在司法实务中适用举证责任缓和规则，而且在法律上明确规定将其作为一项具体规则适用。因此，笔者建议，应当借鉴和总结国内外先进的立法和司法实践经验，在我国尽快引入和构建医疗损害举证责任缓和规则。具体说，有必要从以下三个方面构建和设置在法律上确立的这种医疗损害举证责任规则：

B25在我国立法和相关的司法解释中，对举证责任缓和问题作出了一些原则性的规定。如1998年7月施行的最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条规定：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定；提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。”又如2002年4月开始的《民事诉讼证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”虽然这些司法解释没有明确指出举证责任缓和的概念和列举具体适用的情形，但都属于法官分配举证责任的行使自由裁量权的具体规则。但是，由于《民事诉讼证据规定》第4条第（八）项规定，对医疗损害诉讼案件适用举证责任倒置，在实践中没能很好地运用上述司法解释的规定来解决医疗损害举证责任转移的问题。可喜的是，《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”该条文确立对环境污染诉讼案件采取举证责任缓和的规则推定具有因果关系，对公正裁判环境污染纠纷案件起到了很好的作用。但此项法律规则只能适用于环境污染纠纷诉讼案件，并不能适用于包括医疗损害等其他侵权责任案件。

B26前引B14，第12—13页。

B27杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第206—207页。

B28黄丁全：《医事法新论》，法律出版社2013年版，第512—513页。

第一，在适用医疗损害举证责任缓和规则的情况下，应当采用“事实自证”原则推定存在医疗损害事实。“事实自证”原则是英美法上过失侵权案件中经常启用的一项原则。该原则允许陪审团在缺乏直接证据的情况下，在一定条件下推断过失。在适用该原则时，法庭可在陪审团缺乏直接证据的情形下，在一定条件下推断过失。在实践中适用“事实自证”的目的是在缺乏充分证据证明的情况下，法官仅依据间接证据让事实自己说话，从而减轻患方的举证责任。但在适用这项法则时，原告仍须举出间接事实的证明，必须符合三个要件：一是由人或器械造成损害结果的发生，是由于实质完全的控制所造成；二是如果非人为的过失，损害不会发生；三是原告不能自愿承受危险或与有过失。一旦原告的举证满足举证责任三个要件，依据“事实自证”法则推定存在过失。在美国司法实务上，事实自证法则起初适用于一般的侵权行为法，随着医疗纠纷案件增多，渐渐地被许多州用于解决医疗纠纷。在医疗损害纠纷中，并不是对所有的因诊疗行为发生的不良结果均可适用“事实自证”原则，因为医学科学的复杂性和人体个体的差异性等原因，医方在施行医疗行为过程中即使履行了最高的注意义务，也可能会产生不良结果时，就不能适用“事实自证”原则推定存在损害事实。因此，这一原则主要适用于手术后遗留医疗用品，或操作医疗器械所致的损害，或在施行某种特别复杂的医疗行为过程中所致的损害，患方因无法辨认或无法解释对其造成这种损害的情形。但是，“事实自证”原则在举证责任减轻的运用上，都是依据一般的经验法则进行推定的。所谓经验法则是高度盖然性的经验法则，亦即在一般的生活经验上，当事人就特定的注意若无疏失时，通常不会发生损害结果的经验法则。B28依据这一经验法则，法官就患方主张事实关系的真实性形成确信时，即可推定存在损害事实。这种英美法的“事实自证”举证责任原则在我国可资借鉴之处在于，在一些仅凭一般知识和经验即可判断医方是否有过失的场合（如医疗用品遗留、手术部位错误、健康部位的不应有损伤），事实本身即说明被告的可能过失，法官可凭一般知识作出判断，专家的鉴定证明显得不再有必要。B29但是，这一原则的适用并不表明医疗损害责任的成立，只有在医方无法证明或拒绝证明的情况下，法官依据经验法则，采用“事实自证”原则作出存在医疗损害事实的推定，令医方承担侵权责任。如果医方能够证明其施行的医疗行为不存在过错，则可推定其免责。因此，这种在适用举证责任缓和规则的情况下，采用“事实自证”原则，推定存在医疗损害事实的方法，在诉讼中起到了减轻患方举证负担的效果，避免了患方因缺乏证据而面临败诉的风险，实现了相对的公平，值得我国借鉴。

需要强调的是，“事实自证”原则主要适用于推定存在损害事实及有过失的情形，因此其成立的要件之一是引起损害的“其他可能的原因，包括原告与第三人的行为已被证据充分排除”， B30即只有排除了由患方或任何第三方的医疗行为引起该损害事实发生的可能性，依据一般的社会生活经验判断除了医疗过失造成的损害事实之外，通常不存在可能导致患方损害的其他原因的情况下，才能适用“事实自证”原则。如果医方提出充分的证据证明患方主张的损害并不是其施行的医疗行为所致，存在其他可归责的原因，就不能适用“事实自证”原则。

B29赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第398页。

B30美国《侵权法重述第二版》第328条D节规定，“事实自证”原则的成立必须同时具备三个要件：第一，该事件是在没有过失情况下便通常不会发生的一种事件；第二，其他可能的原因，包括原告与第三人的行为已被证据充分排除；第三，所表明的过失是处在被告对原告所负义务的范围之内。《侵权法重述第二版：条文部分》，许传玺、石宏、和育东译，法律出版社2012年版，第136页。

B31龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第301页。

B32杨立新：《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》，载《河北法学》2010年第11期，第18页。

B33梁慧星：《论〈侵权责任法〉中的医疗损害责任》，载《法商研究》2010年第6期，第38页。

第二，在适用医疗损害举证责任缓和规则的情况下，应当采用“大概推定”原则推定具有因果关系。“大概推定”是日本法上的举证责任原则，它是指在侵权损害责任案件中，依据一般情况判断认为不是因为有过失损害不至于发生，此时原告能证明损害已发生，并且存在不是因为过失损害不至于发生的情形，就可以大概推定被告有过失，被告必须就其没有过失的事实提出反证，否则将受到不利的裁判。“大概推定”原则的目的在于减轻被害人的举证负担，其主要适用于过失的证明，也适用于因果关系存在的证明。B31在诉讼中患方依据“事实自证”原则先证明存在医疗损害客观事实可能性的情况下，已具备适用医疗损害举证责任缓和的基础性条件。此时，根据医疗损害纠纷案件的具体情况，法官在推定存在损害事实后，将举证责任转换至医方承担，即由医方证明医疗行为与损害结果之间没有因果关系。否则，法官就可依据“大概推定”原则推定具有因果关系。笔者认为，在适用医疗损害举证责任缓和规则的情况下，应当采用日本司法实务中的“大概推定”原则，对医疗损害纠纷案件具有因果关系进行推定。对此，杨立新教授主持起草的《〈侵权责任法〉司法解释草案建议稿》第129条规定：“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗活动造成的，除医务人员能够提供相反证据推翻可能性证明之外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系”。B32这个司法解释草案规定的在患方证明存在医疗损害的可能性之后，对医疗损害因果关系要件实行推定的做法，具有很强的操作性和适用性，对构建我国医疗损害举证责任缓和制度具有积极的意义。

有必要指出的是，我国《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”由于法律上的“推定”是立法者于制定法律规范时预先作出的“假定”，即基于法定的某种事实的存在而“假定”存在另一种事实。B33所以，该法规定的上述三种“过错推定”的情形，实际上涉及的是具体的违反法律、法规的行为，是直接判定医疗机构存在过错的客观标准，而不是假定条件。因此，它们属于不允许作为被告的医方进行反证的不可推翻的过错，是对过错行为直接进行认定的法律规则，而不是判断过失标准的举证责任规范，更不是推定具有因果关系的举证责任缓和的内容。

第三，在适用医疗损害举证责任缓和规则的情况下，应当设置专家证人制度。专家证人制度是指受当事人的委托或法官指定的具有相应专业知识和实践经验的专家，就诉讼案件中的某些专门性问题，在法庭上运用专业知识发表意见，作出推论或结论的一项法律活动。简言之，专家证人是基于特有的实践经验或专门知识，对案件事实提出判断性意见的证人。B34英美法国家证据法确立的这种专家证人制度在专业性和技术性较强的案件中，经法院批准将证明责任委托给专家证人出席法庭的审判活动，对存在争议的专业性问题提供具有权威性和科学性的意见，接受法官和对方当事人及其专家证人的质询，帮助法官和当事人查明和正确认定案件事实和因果关系。由于医疗损害纠纷中设置的专家证人制度在本质上属于一种专家的顾问意见，因此，这项制度利用具有专门知识的人可以对争议进行咨询，以确定医疗机构有无责任及责任大小，并对病历资料进行审查以发现证据。B35所以，无论是英美法系国家，还是德国、日本等大陆法系国家及我国台湾地区的相关法律都以不同的方式设立了

证人制度来支持法庭的工作。B36但是，在我国还没有形成完善的专家证人制度，只是在相关的司法解释中作出了规定。如《民事证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”又如最高人民法院公布的《对网民31个意见建议答复情况》第17项明确指出：“……最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题。”B37这些规定表明专家证人制度在司法实践中的运用为法官查明和认定案件事实，公正、合理的裁判医疗损害纠纷案件起到了积极的作用。B38因此，在我国司法实践中，因患方掌握医疗信息缺失等原因造成其诉讼能力受限及现行的医疗损害鉴定体制的公信力受到质疑的情况下，专家证人运用专业知识向法庭陈述与医学有关的知识和接受质询，是法官和当事人了解和认定案件事实专门性问题的有效途径。在《侵权责任法》实施后，专家证人可以有更广泛的适用，法院和医患当事人均应当借助专家证人认定案件事实。B39笔者建议，在我国现行的医疗损害鉴定体制下，便于法官和当事人查明和认定医疗损害事实及因果关系，平衡医患双方当事人之间的举证能力，保证准确适用举证责任缓和规则，在医疗纠纷诉讼中确立专家证人制度就显得尤为重要。B40

B34毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第282页。

B35赵敏、邓虹主编：《医疗事故争议与法律处理》，武汉大学出版社2007年版，第244页。

B36邵劭：《论专家证人制度的构建》，载《法商研究》2011年第4期，第93页。

B372009年12月最高法院公布的《对网民31个意见建议答复情况》，载中国新闻网：http：//www.chinanews.com/gn/news/2009/12-23/2034782.shtml，最后访问时间：2012年12月20日。

B38例如，厦门市中级人民法院于2002年12月10日判决，在方金凯（原告）起诉厦门市同安医院（被告）的医疗损害赔偿案件中，法官准许骨科专家作为专家证人出庭作证，依法驳回方金凯的上诉，维持原判的做法得到了最高人民法院的认可。参见《方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期，第36—40页。

B39单国军：《医疗损害》，中国法制出版社2010年版，第161页。

B40笔者认为，在我国医疗损害诉讼中引入和构建专家证人制度，应当注意三个方面的因素：第一，专家证人必须是具备一定资质的专业技术人员。医患双方当事人各自聘请的专家证人不仅要有较高的专业知识，而且是在某个领域具有权威性的医学专家。专家证人的资格只有经过法官进行审查后，符合专家证人条件的，才能参加法庭的审判活动发表专家意见。第二，专家证人的职责只是对专业性问题提供专家意见。由于法官和患方一般不具备医学专业知识，为了便于对案件事实作出科学的认定，专家证人在法庭上只是对是否存在医疗损害事实及医疗行为与损害事实之间是否具有因果关系等专业性问题阐述意见和接受质询，对案件的审理和法律适用等方面的问题不予发表意见。第三，专家证人必须出席法庭参加诉讼活动。首先，专家证人必须出庭作证。专家证人必须在法官和对方当事人以及诉讼参与人的面前说明案件事实和提供的意见，接受法官和对方当事人及其诉讼代理人的质询。其次，专家证人必须出庭质证。《民事证据规定》第47条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”由于专家证据与其他证据相比具有专业性与权威性，这就要求专家证人出庭接受质证和询问，以帮助法官和当事人查明和认定医疗损害纠纷案件的相关证据。

有必要指出的是，由医患双方当事人依法聘请的专家证人在法庭上发表的意见，只是认定是否存在医疗损害事实及是否具有因果关系的一种特殊的查明证据证明力的方法，不存在优于其他证据的必然效力，法官对专家提供的意见是否采信取决于专家意见的科学性。因此，在法官对专家提供的意见进行严格的鉴别和审查并确定其证明力之后，才能作为证据运用于审理的医疗损害纠纷案件。如果医疗损害诉讼案件具备适用举证责任缓和规则的条件，即可作出推定存在医疗损害事实及具有因果关系的裁决。

四、结语

医疗损害举证责任分配规则既是在法律上确认医疗损害责任的核心问题，也是一道价值判断和利益衡量的难题，不能期望运用单一的规则便可解决。由于医疗损害纠纷内容所具有的专业性、复杂性、医患之间掌握医疗信息的不对称性而造成患方举证能力受限等原因，从公平角度出发，在法律上理应确立和保护患方的合法权益。因为在构建和设计一项具体法律规则时，如果双方当事人中一方基于其职业特点而处于强势地位，则法律上应该对处于强势的一方提出较高要求，这样才能比较好地兼顾双方当事人的利益，公平对待处于弱势的一方，医疗损害举证责任缓和规则的提出正是基于这样一个指导思想。据此，为了平衡医患双方当事人之间的利益，公平对待患方承担的举证责任，我国《侵权责任法（草案）》二次审议稿第59条规定：“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”但是，这样清晰规定因果关系举证责任缓和的法律规则，在全国人大常委会审议时被删除，形成了因果关系的举证责任完全由患方举证的局面。B41由于举证责任的负担关系到诉讼初始阶段双方当事人对案件事实的主张和对证据的提供，这就需要按照一定的标准事先分配于原告和被告。B42这就要求在我国立法机关制定和发布相关法律规范或司法解释之前，应当赋予法官一定的自由裁量权，对某些具备条件的特殊医疗损害纠纷案件，在司法实践中可以灵活运用举证责任缓和规则推定存在损害事实及具有因果关系。但是，在我国医疗损害责任案件大量涌现，而现行立法规定的举证责任规则不能完全顾及和保护患方权益的情况下，应当借鉴和总结国内外先进的立法和司法实践经验，在立法层面上引入和构建举证责任缓和规则。在法律上确立这项制度对公正、合理地裁判医疗损害纠纷案件，依法保护医患双方的合法权益，有效缓解医患之间的矛盾，构建和谐的医患关系将发挥积极的作用。