论民法研究范式的绿色转向

摘要：在转型中国的时代背景下，民法研究范式应该实现绿色转换，即民法研究应该以建构一种人与自然、人与人之间以及人内心整体动态和谐的“绿色”市民社会秩序为根本目标，以包容协作为基本理念，以弱势群体的保护、协作精神的贯彻、利益冲突的疏导作为民事制度建构的基本方向，在民法的内外体系上对传统理论进行革新，从而确立一个新的学术共同体和新的研究范式，来回应生态、人态和心态日益紧张的现代市民社会。

关键词： 民法研究范式绿色理念生态

中图分类号：DF5文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）05-0014-14

一、民法研究范式的转型需求

近年来，关于法学研究范式的讨论日益频繁，① 这在当下转型中国的法治建设背景下，有着重要的战略意义。它意味着中国的法学研究已经开始有意识地摆脱对西方模式的路径依赖，寻求适合中国法治现状及其未来发展的法律共同体及其独有的话语体系。②

在针对研究范式的讨论中，目前的法学界更多是停留在法理学层面进行探索和论证，而尚未在部门法领域进行充分展开。③ 如此，研究范式的讨论极可能止步于学者们个人的理论构想，或变成学术口号，而无法通过对整个法学领域的渗透形成一种学术自觉，并进而通过学术共鸣，转化为一种真正成熟并落于实践的研究范式。

事实上，当下的中国民法学同样面临着研究范式转换的问题。这当然也与中国民法独特的发展历史密

不可分。梁慧星先生曾经直言，“中国民法是从外国民法继受而来”。④ 由此也决定了自改革开放以来，中国的民法研究无论是在研究对象还是研究方法的选择上，都带有强烈的西方印记，尤其是“德国印记”。“物权行为”、“无权处分”、“请求权基础”，这些外国民法的舶来物，都成了激发民法学子学术热情的经典话题，当然也客观上推动了中国民法的发展。但不可否认，在复杂的中国社会现实和民法发展的现实需求面前，现有的民法研究依然显得捉襟见肘，比如，由于缺乏完备的登记制度和健全的征信体系，对一物二卖中善意买受人的保护依然无法找到一剂真正的良方；⑤ 又比如，由于农村土地权利建构以“作为家庭的农户”而非“作为个人的农民”为最小单位进行分配，“农户”内部家庭成员的个人权利维护成了现有物权法无法企及的空白地带。⑥

笔者认为，至少在以下三个方面，中国的民法研究有着西方民法学无需承载的现实压力和困难，并亟待研究范式的转型来解决。

④梁慧星：《中国民事立法评说——民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第3页。

⑤许德风：《不动产一物二卖问题研究》，载《法学研究》2012年第3期。有意思的是，就此问题，笔者也曾私下请教王泽鉴先生，王先生认为，与其选择突破民法传统理论，对尚未登记但已占有的买受人给予特别保护，不如期待登记制度的完善更为妥当。但后者显然也不是一蹴而就的。

⑥姜朋：《中国内地物权法的主体维度问题》，载《法制与社会发展》2009年第5期。

⑦钟瑞庆：《渐进式改革与私权的发展——中国式道路的法律角度的考察》，载《中外法学》2006年第6期。

⑧这甚至导致了有的学者在回顾三十年民法和婚姻法发展的基础上，认为基于婚姻家庭关系的特殊伦理性，应该将婚姻法从主要调整市场交易行为的民法中独立出去。参见巫若枝：《三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统》，载《法制与社会发展》2009年第4期。

⑨民法学界关于民法典制定应当坚持物文主义还是人文主义的争论，可参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期；张谷：《质疑“新人文主义”——评徐国栋〈两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义〉》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第4期；徐国栋：《物文主义民法观的产生和影响》，载《河北法学》2009年第1期。

⑩薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期；王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。

（一）生存环境的先天不足

西方现代民法滋生在自由平等、个人权利、民族国家的土壤之上，并经过文艺复兴、启蒙运动和法国大革命等种种洗礼，接受了意大利注释法学派、法荷自然法学派、德国历史法学派等精心呵护，才能将罗马法的胚胎在民法典的架构中逐渐培育起来。而中国民法发展所要面对的却是两千多年来根深蒂固的人情社会，权利意识和民法理念的培养、现代市民社会的孕育、诚信社会的确立完善都尚需时日，更不要说各种具体民事制度的建构和移植了。这也直接导致了诸如土地流转模式的开拓、登记制度的健全和公信力的确立、民间融资渠道的畅通、消费者权益保护、人格权的商业化等民法研究课题，往往缺乏足够的案例研习和实证考察，陷入学理层面，尤其是比较法层面“纸上谈兵”的困境。

（二）后天发展上的不均衡

民法是调整市民社会平等主体的人身关系和财产关系的基本法，民法的使命在于建构现代市民社会的法治基石。但中国民法的发展却在一开始就“捆绑”上了发展经济的政治使命。⑦ 长期以来，学术界更多局限于讨论民法在市场经济和商品经济运行中的调节作用，注重财产关系上的民事制度建构，而对于民法在疏导市民社会人际关系上的功能和作用，却关注甚少。⑧ 尽管学术界曾经在本世纪初的民法典起草过程中对“物文主义还是人文主义”展开过激烈的讨论，⑨ 尽管有学者敏锐地提出了民法应注重“人的保护”和“人文关怀”的声音，⑩ 但在日益复杂和价值多元的转型社会面前，民法学界的准备显然还远远不够。在社会弱势群体（消费者、中小企业、劳工、妇女儿童等）的保护、社会公共安全和自然灾害的应对和风险防范（灾后重建的法律服务、大规模侵权的应对）、公益组织的建设，甚至婚姻家庭民事关系的处理上，当下的研究依然十分薄弱。比如，一味以强调财产归属和利用的物权法或财产法思维处理夫

妻财产问题，最终产生了“加名潮”的闹剧。B11而如何处理夫妻债务，平衡配偶一方和第三人（债权人）的合法权益，理论和实务更是一直摇摆不定。B12

（三） 转型中国特有的体系整合压力

改革开放以来的三十年，中国民法的发展一直是在“摸着石头过河”中成长。从1986年《民法通则》的颁布，到1999年《合同法》的制定，再到2007年《物权法》的生效，再到2009年《侵权责任法》的出台，直至2010年中国特色法律体系宣告形成，B13在民法典缺失的背景下，中国民法学既担负着建构自身民法体系（包括内部体系和外部体系的双重体系建构）的使命，B14 同时又必须对世界范围内解构传统民法体系的“解法典化”思潮作出回应。B15另一方面，在实用主义思维下，先易后难逐步建构民法外部体系带来的直接后果是不同法律在理念、制度设计、概念定义上的互相抵牾。再加上层出不穷、纷繁交错的司法解释、指导案例、部门和地方法规、各地法院指导意见，民事立法的“应急性”、“粗放型”增长，导致学者甚至提出“渐行渐远的民法典”的慨叹。B16如何实现民法的体系整合，似乎也越来越成为当下民法学研究的根本问题。

二、绿色民法的范式引入：从“生态”绿色到“人态”绿色

（一）“绿色”概念的引入

关于民法是否应该进行研究范式转型以及如何实现的问题，我国法学界可谓是见仁见智。尽管如此，这一关系到我国未来民法发展的讨论，由于其理论体系本身的开放性特征，仍有非常值得进一步挖掘的空间。笔者不揣浅陋，试图通过对民法的绿色解读，对当下民法研究范式的转型提出一些浅见，以求教于同仁。

B11《婚姻法解释（三）》第10条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”此条款被理解为夫妻一方婚前签订合同购房，婚后共同还贷时，原则上以登记薄上的名字决定房产归属，由此出现婚后共同还贷的配偶一方要求房产登记加名的热潮。对此，有学者已经意识到这种房产分割中形成的市场经济逻辑对传统家产共有制的冲击，如强世功：《司法能动下的中国家庭——从最高法院关于〈婚姻法〉的司法解释谈起》，载《文化纵横》2011年第1期。

B12我国《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”针对实践中存在的争议，最高人民法院在《婚姻法司法解释（二）》第24条进一步规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”这一规定显然是为了满足债权人的利益，但不利于非举债方配偶，后者若要推翻共同债务的推定，必须举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者能够证明债权人明知夫妻双方实行约定财产制。在司法实践中，这一条文饱受争议。许多地方的法院采取不同的处理方法，如浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法[2009]297号）第19条规定，原则上夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负债务为共同债务，超出日常生活需要范围的负债是个人债务，但存在两种例外：①出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；②夫妻另一方事后对债务予以追认的。另外，对不属于家庭日常生活的负债，出借人可以援引表见代理规定要求夫妻共同承担债务。

B13吴邦国：《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》，载《人民日报》2011年1月27日。

B14朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

B15张礼洪：《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，载《法学》2006年第5期；张礼洪、高富平主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社2008年版。

B16柳经纬：《渐行渐远的民法典》，载《比较法研究》2012年第1期。

笔者之所以尝试将绿色概念引入到民法视域中，与“绿色”一词在中国文化中独有的内涵密不可分。

自古以来，“绿”作为颜色词，有着丰富的象征含义。绿色是草木之色，是生命和自然生态的原色。绿色不仅给人一种绿水青山、蓬勃生机的直观感受，同时，它兼容了黄色作为暖色调给人带来的温暖感和蓝色作为冷色调给人带来的寒冷感，从而使人在宁静包容之中感受到黄和蓝暂时被束缚起来的潜在活力。

因此，绿色除了表示某种颜色和环保理念外，还可以具有超越生态意义的文化、哲学意味。B17 对此，早在20世纪80年代，美学大师郭因就提出了“绿色文化”的概念。B18他认为，“绿色”不仅意味着“蓬勃的生机、旺盛的活力、绵延的生命”，同时有着“理解、宽容、善意、友爱、和平、美好”等深层文化内涵。“绿是生机，是生命，是一种共存共荣的宽容，是一种互动互助的善，是一种互渗互补的爱，是一种协调共进的和平，是一种普天同庆的欢乐” 。B19他清醒地认识到，在现代社会中，人类不仅面临着人与自然不和谐的生态危机，同时也面临着人与人之间不和谐的人态危机、人自身不和谐的心态危机。要解决这三方面的危机，就应该倡导一种“绿色文化”，追求人与自然、人与人、人自身的整体动态和谐。随着资源的日益枯竭、污染的日趋恶化、社会矛盾的日益复杂、社会利益的不断多元化，渴望“绿色”，呼唤“绿色”已无疑成为世人的共同追求。

在法学界，最早将绿色一词引入民法领域的是徐国栋先生。他不仅提出了绿色民法的理念，并且主持起草了一部《绿色民法典草案》。在序言中，徐先生将“绿色”界定为“人与资源的平衡的意思，是对人类与其他生灵的和平共处关系的描述，是对人的谦卑地位的表达”。B20他在该草案第9条专门规定了“绿色原则”——“当事人进行民事活动，应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则”。随着认识的深化，徐先生又在随后的著作中将对“绿色”的理解上升到生态主义的高度，以悲观主义的人类未来论为基础，强调资源耗尽的必然性，主张“限制和禁止人类对有限资源的浪费，维持人类的可持续生存，不是发展”。因此，绿色民法典的提出，从本质上是想缓和人与资源之间的紧张关系——按照徐先生的说法，是想缓和欲望主体与欲望客体之间的紧张关系。 B21

迄今为止，在可以涉猎的文献中，专家学者们对民法“释绿”时，几乎都是在徐国栋先生所提供的理论模型的基础上，从人与自然的关系上，解说民法“绿色化”的含义。然而，笔者认为，民法学的研究不应该仅仅满足于生态层面，而应该有更广更深的视域，从人态范畴重新建构绿色民法。换句话说，民法不仅应该关注人与资源之间的紧张关系，同时更应该关注现代社会中人与人之间的紧张关系，并以民法的绿色化作为元理念，通过合理的制度设计和法律适用，缓解社会中存在的复杂紧张关系，从而建构一种和谐稳定、健康发展的市民社会。以下笔者将试图通过对徐国栋先生的《绿色民法典草案》的学术批判，阐释这种理论深化的积极意义。

B17现代意义上的绿色一词，更是大大超越了其色彩上的狭窄含义，出现一种绿色语义泛化的现象。在语言学的调查中，人们发现，“绿色～～”已经广泛进入公共话语空间。在大量的“绿色～～”类新语词中，绿色的色觉形象正在不断弱化或失落，一些如“绿色审计”、“绿色消费”的“无绿之绿”正在不断生成并进入话语交际领域。在这些词语中，“绿色”的表色特征已经完全丧失，带有很强的自我设定特征，出现了“绿色”使用主观化、随意化的趋势。但另一方面，这也说明了“绿色”极强的修辞化生成能力和构词能力。参见谭学纯、肖莉：《“绿色～～”：表色语义修辞认知阐释》，载《语言科学》2006年第3期。

B181987年，郭因开始提出绿色文化、绿色美学的概念，并以《绿色文化、绿色美学、文明模式与人类应有的选择》为题，在多处讲学，随后以其根本观点写成多篇文章，发表于《安徽日报》、《安徽经济报》等报刊。随后，1989年郭因组织成立了安徽省绿色文化与绿色美学学会。郭因的主要论著有《绿色文化与绿色美学通论》（与黄志斌合著），安徽人民出版社1995年版；《中国21 世纪议程与绿色文化、绿色美学》，载《安徽大学学报》1994年第3期；《我的绿色观》，国际炎黄文化出版社2004年版。

B19郭因：《艰难的跋涉》，载前引B18《我的绿色观》，第1028页。

B20徐国栋主编：《绿色民法典草案》，中国社会科学文献出版社2003 年版，序言。

B21徐国栋：《认真透析〈绿色民法典草案〉中的“绿”》，载《法商研究》2003年第6期。

（二） 批判《绿色民法典草案》

徐国栋先生主持起草的《绿色民法典草案》被定义为一部表达了其“新人文主义的哲学信念”的民法典，在我国理论界产生了深远影响。除了引发一系列关于民法典编纂的体例和内容的争论外，更为重要的意义在于它给传统民法带来的绿色冲击。传统民法受笛卡尔哲学范式的影响，奉行人类中心主义的价值观，片面张扬人的主体性和控制自然、主宰自然的能力，很少或者根本不考虑自然本身设定给人的限度和尺度。在生态危机日益浮现的今天，强调民法典的绿色，关注“主体如何合理的利用有限经济资源”，有着重要的时代意义。

但另一方面，在笔者看来，将对民法典绿色的理解局限在生态范畴，仅仅旨在缓和人与自然之间的紧张关系层面，显得有失偏颇。正如我们前文在绿色的释义部分中提到，绿色一词在现代社会的理解已经超出了生态范畴，而具有理解、宽容、善意、友爱、和平、美好等深层内涵。因此，绿色民法的建构不应如

徐先生所说的那样，满足于“只有斑斑点点的绿，而不能实现全绿” 。B22它不仅应该考虑到缓和生态危机，同时应该将缓和人与人之间的紧张关系造成的人态危机作为主题之一。

之所以强调绿色民法应该包含人际关系层面的绿色，根本原因在于生态、人态和心态层面的绿色是一个整体动态协进的过程。正如郭因先生所言，人与自然的和谐是基础，人与人的和谐是保证，人自身的和谐是动力，三者相辅相成，缺一不可，而其根本目的在于人类最好地生存与发展。B23当然，考虑到心态危机涉及的是人的内心世界，并非法律所调整的范围，因此，民法的“绿色化”中并不直接包含缓和心态危机的任务。

笔者更进一步地认为，对于民法来说，强调人态层面的绿色甚至比生态绿色更为重要，当然也更为复杂。正如徐先生所言，民法的调整对象是“人之间的关系”。B24在人与自然资源之间，人始终处于主体的能动地位，他必然要通过自身的实践活动去改造后者以满足生存和发展所需要的物质条件。但在有限的资源面前，人与人之间在资源的分配和利用上必然会产生一定的竞争关系。这种竞争关系的日益紧张化最终导致了生态危机的出现和恶化。正是在这种认识的基础上，我们发现，实际上徐先生所设计的一系列绿色制度，与其说是在调整生态危机，倒不如说是在调整人态危机更为恰当。比如，取得时效制度、权利不得滥用制度、处理相邻关系上的“袋地”通行权制度和采光制度、专利权的强制许可制度、转租制度、分时使用度假设施合同、错误意思表示的追认、财产分割、土地重划、消除袋地等一系列“绿色制度”，表面上的确在于增加资源被利用的机会，但根本上还是在于缓和人与人之间在资源利用上的一种紧张关系，实现人际关系的绿色化。

B22“我们的民法典草案每编都有一些绿色规定，这证明绿色原则贯彻到民法始终是可能的。但让我们的民法典草案的每个条文都变成绿色规定则是不可能的，因为人与资源的矛盾及其解决是民法以及其他的法存在的理由，一旦这一理由消灭，民法就无必要存在了。因此，我们的民法典草案只有斑斑点点的“绿”而不能实现全“绿”，乃属正常现象。”前引B21。

B23郭因：《关于绿色文化与绿色美学答客问》，载《学术界》1991年第4期。

B24徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第80页。

B25徐国栋：《民法的人文精神》，法律出版社2009年版，第80页。

B26徐先生的《草案》中规定“夫妻有实行计划生育的义务”。且不论这一制度在法律适用上存在的问题（诸如谁是权利主体以及在违反义务时承担何种民事责任，向谁承担），其解决问题的方式同样值得商榷。正如对人与人的紧张关系不应该从减少人口的角度寻求根本缓解一样，对人与自然之间的紧张关系的调整也不应该从限制人的数量中寻求出路。同时，简单地采用减少人口数量的手段不能不怀疑为是一种对人类解决生态危机的主观能动性的否定。

B27徐先生认为，在民法典中应该采取脑死亡标准而不是心跳呼吸停止标准，因为这样可以“把宝贵的医疗资源和其他资源用在刀刃上，放弃对那些没有希望的人的继续使用，而使用在那些还有希望的人身上，实现资源的节约”。从节约资源的角度来论证脑死亡标准的合理性，同样是一种“人”、“物”本末倒置的论证思路。脑死亡标准的采用，主要是由于现代医学技术发展使得心跳、呼吸停止并不意味着必然死亡，而脑死亡标准更准确全面反映了生命终结的实质。但即便如此，采用“脑死亡”标准同样应该相当谨慎。死亡标准的认定涉及到复杂的科学问题、医学问题和伦理问题，并直接关系到人的尊严的保护，因此，采用何种死亡标准从根本上取决于医疗水平、法律环境和道德伦理观念是否能达成普遍性的认同，而绝非节约资源这么简单。参见郭自力：《生物医学的法律和伦理问题》，北京大学出版社2002年版，第13页。

B28从节约资源的角度来理解浪费人保佐制度，同样是对这项民事制度设立目的的误解。浪费人保佐制度的根本目的在于保护被保佐人的利益和交易安全，而并非节约资源。更何况，对于这项制度的存废问题理论界一直存有争议。（参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第118页。）史公以“注重社会一般之利益，于交易上不欲多设限制”为理由，解释我国台湾地区“民法”没有采纳浪费人禁治产制度。 即使是曾经采纳浪费人保佐制度的日本和德国，也已经废除了这项制度。理由就在于这一制度以全面牺牲被宣告人的行为能力和法律自治生活为代价，实际上剥夺了人的自由地位。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第228—229页。

更为重要的是，由于徐先生的“绿色民法典”仅仅局限于生态范畴的绿色概念，这直接导致了在《绿色民法典草案》的制度建构和设计中，将注意力过多地集中在如何利用资源、节约资源的环保理念层面来解读“绿色”，而没有看到提倡生态绿色的根本目的在于促进人类自身的生存和发展。因此，徐先生无形之中进入了这样一个怪圈，即一方面，他极力主张民法典制定应该坚持人文主义而不是物文主义，强调人的保护而不是物质财富的增长；而另一方面，他在对民法典“绿色”的解读中，却更加关注资源本身的存续而不是人本身的发展完善，由此导致了“人”、“物”本末倒置的境地。比如，为了实现绿色原则的目标，徐先生认为，可以通过减少欲望主体数量和减少人类可以自由支配的客体范围等方式来进行，B25针对前者采取计划生育原则、B26确立脑死亡标准B27和浪费人保佐制度B28 等，针对后者承认动物的主体资格。B29

可见，仅仅从生态层面来理解绿色，显然使得民法典的绿色化有些浮于表面。而脱离了人的因素来解读“绿色”，只会使绿色民法典的成色大打折扣，同时也违背了“着绿者”的初衷——原本想通过着绿，诞生一部中国的绿色民法典，而按现有的观点，只会使中国出现一部“双色民法典”，即在处理人与自然关系上的绿色，而在处理人与人之间关系上的“另色”！

（三） 正解绿色民法

笔者认为，谈论民法中的“绿色”，应该更多关注民法在缓和人与人之间紧张关系的“绿色”。笔者所理解的绿色民法，是指能够以促进人与自然、人与人之间、人内心的整体动态和谐作为基本精神和价值取向的民法体系，它应该通过民法理念、规范体系、基本概念等的合理规划和具体落实，缓和市民社会在人身和财产方面的紧张关系。这一概念的提出，其实正是对上文第一部分民法研究范式转型需求的一种回应。

第一，绿色民法的提出，旨在寻求一条实践中国民法发展本土化的合理路径。左右中国民法发展以及民法学研究的一个根本性难题就是如何将移植而来的西方民法理念、模式和规则有效融入中国法律传统和本土资源，从而使其符合中国市民社会的现实状况和时代特色。对此，无论是主张以传统的儒家文化和民间习惯为基础来构建中国民法，还是主张进一步借鉴吸收西方国家发展经验的理论观点，都尚未实现中国传统法律文化和西方现代民法理念之间的根本融合。在这一方面，强调民法的绿色化或许可以为中国民法在传统与现代、移植与本土化之间找到某种交融点和发展方向。正如历史法学派所言，法律在根本上是一种民族精神的体现。对此，中国法同样不能例外。尽管民法的绿色化并非仅仅是中国民法需要面临和探索的现实问题，但绿色民法的定位与中国社会务实平和宽容的基本精神传统可谓不谋而合。相对西方国家而言，“中国传统社会是一个典型的人伦型社会。要适应复杂的人际关系和众多的人伦规范，就必须采用中庸平和的行为方式”。B30中国文化中“和而不同”的传统，本身就强调多元文化、多个民族之间的共存共生以及相互之间的融通互补，这种务实平和宽容的基本精神取向及其由此带来的调整和处理人际关系上的温和包容协作的行为方式，就决定了中国民法在“绿色化”建构上特有的本土优势。另一方面，“绿色”本身意味着生机活力和臻善向上的价值取向，是一种具有价值合理性的善的和谐。它强调与时代潮流相契合，与社会进步相一致，促使社会显现蓬勃生机和活力。B31在这方面，它又要求民法的发展要具有某种包容性和开放性，要摈弃中国传统文化中不合理的因素，吸收西方国家法治建设中的积极经验。与此相对应，中国传统市民社会虽然一直保持着某种超稳定结构，但它民刑不分，以刑为重，强调法律的控制和威慑功能，剥夺了大多数社会个体的创造能力和发展权利，如此造成的只能是一种恶的和谐，并无绿色可言。因此，在笔者看来，只有在正确的绿色理念的主导下，致力于缓和市民社会的紧张关系，建立在法律移植基础上的中国民法本土化或许才有可能。

B29尽管在某些国家，如德国已经将动物和民法上的物区分开来，对动物加以保护，但其目的仅仅在于维护人与自然生命体的和谐共处，而不是将动物上升为具有与人同等的主体地位。以保护动物、保护环境为理由来主张动物在民法上的主体资格，那么，是否意味着（从保护植物的角度来讲）同样应该赋予植物以主体资格呢？另外，如果赋予动物以主体资格，是否意味着在动物致害行为中同样应该由动物自己来承担责任呢？再者，主张动物可以成为遗嘱受益人或继承人的观点同样站不住脚。如果对动物的特殊情感可以使其成为遗嘱受益人或继承人的话，那么，是否我们还同样可以赋予与动物缔结婚姻的权利？赋予动物以主体资格的观点，显然没有看到人与动物的本质区别，没有看到所谓的动物的权利义务最终不可避免地要通过人类自身来设定和分配的事实，更没有看到作为人类社会特有产物的法律的本质属性——它直接保护的只能是加入社会共同体的人类，而不是自然。强调动物的主体资格在本质上可以归属为一种“非人类中心主义的法律观”。对此的反驳，可参见曹锦秋：《法律价值的“绿色”转向——从人类中心主义法律观到天人和谐法律观》，北京师范大学出版社2010年版，第76—79页。

B30吴忠民：《中国应对社会矛盾问题的独特优势》，载《中共中央党校学报》2010年第6期。

B31黄志斌：《“绿色”辨义：从感性直观到知性分析再到理性综合》，载《科学技术与辩证法》2003年第3期。

B32[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，沃尔夫序。

第二，绿色民法的提出，是市民社会发展的内生要求。德国法学家沃尔夫曾经提到，“法律的功能，在于构建社会生活和经济生活，并将社会生活和经济生活引入有序的轨道”。B32回顾近现代民法的发展可以发现，作为调整市民社会中人际关系（人身和财产关系）的根本法，民法在建构现代市民社会方面发挥着核心作用。1804年法国民法典倡导自由平等博爱，确立所有权绝对、契约自由和过错责任三项近代民法基本原则，适应了现代市民社会发展初期自由竞争的商品经济发展要求；1900年德国民法典则通过对前述三项基本原则的限制和修正，强调交易安全，满足了市民社会从自由竞争阶段迈向垄断时期的根本需要。那么，对于21世纪的市民社会而言，又存在着哪些鲜明的时代特色和发展需求呢？笔者认为，主要体现在以下三个方面：一是随着生产力和市场经济的发展，社会结构发生了深刻变动，社会阶层与利益群体类别也不断增多，不同群体的利益需求越来越多样化，由此产生的对社会公正的期待也不尽相同；二是社会分工越来越细化，不同行业和不同部门在生产和交往过程中处于一种“你中有我，我中有你”的交织状态，处于一种既相互竞争又相互依存的关系；B33三是在科技发展和信息化程度日益加深的现代社会，生活节奏日益加快，社会风险愈发难以控制，人际关系也变得更为复杂和紧张，社会治理的难度增强。这些特征对处于转型变动期的中国市民社会而言，显得格外明显。B34因此，如何缓解社会矛盾和利益冲突，推动经济的包容性增长和社会的稳定持续发展，成了中国市民社会建构和完善中需要关心的首要问题。而绿色民法所倡导的包容协作恰恰是符合这一市民社会发展需求的核心理念。B35

第三，绿色民法的提出，旨在为民法的体系整合提供一个可能的理想图景。前文提到，面对社会基础的变迁，无论是在外部体系还是内部体系层面，民法都存在着体系整合的需求。因此，在笔者看来，当下民法学者的使命并不在于是否能确立一套外在体系完备、高度抽象的共同规则——民法典，而是要在变动的民法之中，在不断涌现的新的社会现象和民法问题面前，切实把握民法体系的内在特征和运动轨迹，通过合理的法律解释和适用，来协调和明确一般法和特殊法、新法与旧法、上位法与下位法之间的动态关系。但是，这样的体系整合面临的核心难题在于如何在公共利益与个人利益、社会本位与权利本位、政府管制与意思自治等民法新旧理念之间，在看似不能调和的矛盾和碰撞之中寻求一种动态的平衡。对此，笔者认为，不同形态的民事制度和理念要实现富有成效的融合，关键在于找到可以进行内在沟通的“话题”。在这种背景下，绿色民法的提出，以缓和人与人，人与自然之间的紧张关系为根本任务，以建构诚信包容协作的市民社会作为立法和适用民法的根本目标，具有着一以贯之的核心价值观，因此，它或许能够避免传统民法所面临的“体系混乱”危险，为确立一个更为开放、更为包容、更为完整的新型民法体系提供一个可以共同对话的平台。

B33关于社会分工带来的以差异性为基础的社会有机团结需求，参见[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，世界知识出版社2000年版。后者并进而提出了法律具有社会团结功能的命题。笔者所探讨的绿色民法，旨在通过民法的合理建构，促进市民社会的有机团结，与涂尔干的观点可谓不谋而合。

B34宋林飞：《我国经济社会发展呈现新的阶段性特征》，载《南京社会科学》 2011年第1期。

B35龙卫球：《当代债法改革：观察与解读》，载《南昌大学学报（人文社科版）》2012年第3期。该文将私法的发展分为三个阶段：“第一次私法的重大发展，以自然理性主义为奠基的个人利益观的形成和崛起，导致了以维护个人利益为起点并导致公法和私法二元两立的罗马私法的滥觞和发展；第二次私法的重大发展，以近代自由资本主义的人格平等、经济自由理念和机理，特别是在欧陆以国家立法理性手段通过‘理念式民法典、商法典的制定，使得私法跨越性发展成为鲜明地反映市场竞争资本主义要求的纯粹私法；而目前正在进行的第三次私法重大发展，则与工业社会进入快速发展和成熟时期的社会治理复杂性相适应，是一次以现代化为方向的私法整体转型之发展，是世界进一步朝向开放的市场化过程之中的传统私法如何突破近代以来以孤立的当事人关系和绝对个人自由论为中心的法律结构，转向在继续维护个人利益和自主的基础上同时兼顾社会正义和多元共济的法律结构”。

三、民法研究范式绿色转向的基本路径

基于上文对绿色民法的解读，笔者认为，当下的中国民法应该实现研究范式的绿色转向，即民法研究应该以建构一种人与自然、人与人之间以及人内心整体动态和谐的“绿色”市民社会秩序为根本目标，在民法的内外体系上对传统理论进行革新，从而确立一个新的学术共同体和新的研究范式。下面，笔者将对民法研究范式绿色转向的基本思路作初步探讨。同时需要交代的是，对于民法如何促进生态意义上市民社会的绿色化，从而缓和人与自然的紧张关系，学理上讨论颇多，已如前述，笔者在此并不将其纳入本文的研究范畴。

（一）重构绿色视域下的民法内在体系

将绿色引入民法研究的范畴，实质上是要让民法研究回归到最根本的问题上来，思考民法上的“人”在现代社会的生存方式，思考如何从根本上缓和现实社会越来越紧张的人际关系以及人与自然的关系。从这个意义上看，建构在经济人、理性人基础之上的传统民法，以个性张扬、权利抗争和互相竞争来塑造“人”的基本生存状态和外在发展模式，无疑对这种紧张关系的存在和恶化起到了推波助澜的作用。而要缓和这种紧张关系，笔者认为，应该以包容（作为人际关系存在状态）协作（作为人际关系运行机制）的绿色理念来重塑民法上的“人”的原型，重构民法的价值体系。当然，这不是说绿色民法意义上的人应该放弃权利、放弃自由、放弃竞争，而是说对传统民法上的“人”应该提出更高的伦理要求。德国法哲学家考夫曼早就将宽容原则视为多元风险社会的法律哲学，B36民法巨匠拉伦茨更是以伦理学上的人格主义来阐释德国民法的精神基础，B37而近代民法向现代民法的转化，从某种意义上说，更是对包容协作精神的最好注解。B38在这样的背景下，笔者之所以将包容、协作的绿色理念从已经蕴涵它们的传统民法价值体系中特别抽离出来，其根本原因在于它们在当今世界所扮演的越来越重要的角色，引导学术研究对传统民法的内外体系“是否绿色”进行重新审视和梳理。

B36[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第306—353页。

B37前引B32，第45—64页。关于民法体系中的伦理人概念，参见杨代雄：《伦理人概念对民法体系构造的影响——民法体系的基因解码之一》，载《法制与社会发展》2008年第6期。

B38关于近代民法和现代民法的根本差异，参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，中国法制出版社2000年版。

B39关于中国民法的内在体系建构，有的学者认为应该建构在意思自治、弱者保护、信赖保护与自己责任四个原则的基础之上，如前引B14。有的则认为现代民法的内在体系是以“自由意志”为内容的“常规法”和以“信赖保护”为内容的“矫正法”的二元结构，如丁南：《从“自由意志”到“社会利益”——民法制度变迁的法哲学解读》，载《法制与社会发展》2004年第2期。也有学者认为中国民法已经确立了主体平等（人格独立）、权利保障（权利神圣）和意识自治（私法自治、契约自由）三大价值共识，但关于消费者弱势群体保护等尚不足以确立为民法的基本原则。参见柳经纬：《关于中国民法学体系构建问题的思考——百年中国民法学之考察之三》，载《中国政法大学学报》2010年第4期。

B40以欧洲民法的发展为例，近三十年来，欧盟通过各种条例指令等方式，在消费者权益保护和弱势中小企业保护方面通过大量规范，这些规范在引入到成员国法时，都对各国传统民法典的体系造成重大冲击。如何将欧盟私法和传统欧洲大陆民法有机衔接，成为欧洲各国民法学者最热心的话题。对此，更为保守的做法是将欧盟的新法令等均以特别法的方式进行规范，而保留传统民法典的体系和内容不受伤害。但人们越来越意识到，不断膨胀的欧盟立法必将最终冲击传统民法的堡垒，使得传统民法体系土崩瓦解。因此，更为积极的态度是对传统民法典进行改造，使其与这些民事特别法保持有机对接。德国2002年的债法改革以及法国2005年的债法修正草案都是这种背景下的积极尝试。

B41关于寻求新的民事基本原则的一些初步探索，参见Macario， Alla ricerca dei principi comuni per larmonizzazione del diritto europeo dei contratti， in Quale armonizzazione per il diritto europeo dei contratti， a cura di Cafaggi， Padova， 2003， p. 30ss.关于民法的未来走向和演进，可参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版。

从民法的内在体系上看，对于哪些是支配或应当支配民法的基本原则以及这些原则之间存在何种实质联系，现有理论研究尚未完全达成共识。B39不可否认，在当下社会，体现弱势保护、公共利益和行政管制特征的消费者权益保护法、产品质量法、环境保护法等纷纷通过民事特别法的方式，对现代市民社会的秩序建构发生着实质影响。在这种背景下，作为调整市民社会基本运行规律的民法，如果坚守形式平等、个人权利和意思自治的传统民法内在体系固步自封，对这些新的原则、规则和变化视而不见，或将它们视为例外、异化，无疑有掩耳盗铃之嫌。但如何使传统民法的核心价值与这些（日益膨胀的）信赖保护、弱势保护、社会保障、公共安全等新的理念实现良性对接，进而产生化学反应，从而促成一个更为稳定和开放的民法体系，无疑是当前民法研究的重要任务。B40

从本文所倡导的绿色民法研究范式看，弱势保护等看似解构传统民法的现代理念不应被看成是对市民社会秩序建构的例外或纠偏，而应该理解成市民社会运行发展的内生要求和必然结果。正如大自然中绿色的形成不仅需要个体保持蓬勃的生机，还需要个体和外在保持动态协作平衡一样，市民社会要保持其有机运作的生命力，不仅需要捍卫个人自由权利，还需要人与人之间的彼此包容和协作，而弱势保护、社会保障等理念正是这种包容协作精神的必然要求。笔者进而认为，从长远看，变动中的民法内在体系必然会“辞旧迎新”，演化出一些新的民法基本原则来应对一个更为绿色、宽松的市民社会的发展需求。B41而对于民法学者来说，其时代使命就在于能从层出不穷的民商事法律制度中敏锐地把握和揭示出这些基本原则及其相互之间的有机结合关系，进而为民法的体系整合和完善贡献自己的力量。

（二）完善绿色视域下的民法外在体系

以包容协作的绿色理念审视现有的中国民法（外在体系），有助于我们更好地诠释和改良旧有制度，创造新的制度来应对日益紧张复杂的（中国）市民社会。以下笔者将针对民法外在体系的几个核心领域作进一步探讨。

1.物权法

作为明确财产归属和利用的基本法律，传统物权法的核心功能在于定纷止争、物尽其用。因此，物权法的制定和完善，显然有助于最低限度地避免不必要的纠纷，进而维系市民社会的稳定。然而，以绿色理念来审视现有物权法，后者至少需要在以下几个方面作进一步的努力：

一是完善物权法的社会保障功能。以保障私权或个人利益为导向的传统物权法，事实上表征着社会阶层和集团利益的分化以及个人独立性的增强，而这与强调社会有机团结协作的绿色民法理念显然存在着不同的张力。现有《物权法》在解决私权保障和物权社会化之间关系问题上，依然显得捉襟见肘——公共利益的界定依然不清，公共利益的承载主体陷入虚化，而公私权利的冲突调整机制也依旧单一（征收征用+补偿）。如何完善物权法的社会保障功能，并处理好物权法规则与其他社会保障机制之间的关系，需要结合中国土地、房屋问题的实践而作进一步探讨。B42

B42新近盛行的“土地换保障”实践，将社会保障体系引入传统物权法领域的土地资源分配环节，无疑是缓解私权和公益之间刚性冲突的一种大胆尝试，尽管其成效还有待检验。参见张士斌：《衔接与协调：失地农民“土地换保障”模式的转换》，载《浙江社会科学》2010年第4期。

B43尽管《物权法》通过用益物权和担保物权的设计，旨在发挥财产的使用价值和交换价值，但其重心依然在于明确这些价值的权利归属，而非财产关系上的人际协作。

B44史际春、冯辉：《论物权关系的法律调整——以经济法与民商法的功能协同为中心》，载《昆明理工大学学报·社科（法学） 版》2008年第9期。

二是为动态的财富创造过程提供协作机制。现有《物权法》局限于财产的实物载体和价值的静态保护和被动保护，对其所由派生及其行使、实现的过程以及过程中的状态则无力过问。B43而现代科技社会的财富创造，更多是靠民事主体的专业分工和通力协作，因此，也需要物权法提供相应的制度保障，贯彻市民社会的包容协作精神。事实上，对于动态的财产分配和保护，《物权法》仅在共有制度（第96条—第100条）和建筑物区分所有的规范（如第76条）中有些许体现，而对于经济生活中重要的法人财产权等，物权保护手段明显不足。B44

三是以市场配置为导向，进一步明确产权关系。客观地讲，中国物权法的“革命”尚未成功，产权关系界定不清，不仅无法真正发挥定纷止争的功能，甚至还诱发了深层次的诚信危机。除了屡见不鲜的一物二卖、重复抵押等现象外，游走于《物权法》之外的小产权房（经济适用房、单一产权房、无产权房）买卖、耕地他用、违章搭建、违规征收等行为，事实上决定着财产的灰色分配。这些问题不仅是登记制度或征信制度不完备所导致的，其根本解决还将依赖于财富、资源如何实现从政府配置向市场配置的良性过渡。

2.合同法

作为自由市场的基本要义，传统合同法奉行意思自治原则，以合同双方达成的合意作为承担合同义务的主要依据，它将当事人之间的关系界定为竞争性的对立关系，将合同看作是双方利益互换、博弈的工具，而绿色民法更应该强调一种人际交往中的协作关系，这意味着传统合同法同样面临着转型的必要。对此，笔者认为，未来的民法研究需要在以下方面为合同法的绿色转型提供理论支持：

一是应该进一步关注合同交易主体之间的实质平等关系，健全弱势群体（消费者、劳工、中小企业）的保护机制。值得注意的是，近三十年来，欧洲合同法的发展主要集中在消费者和弱势（中小）企业合同权益保护领域，前者主要体现在通过一系列强制性欧盟法令赋予消费者更多权利（如体现包容精神的后悔权）、对经营者科以更多通知义务、明确格式条款无效或相对无效的种种类型，后者主要体现在以契约正义为基石，赋予法官审查和修改不平等合同条款内容的权力，B45以上两项重大变化的根本目的在于解决市场失灵危机，消解信息不对称局面，而其根本内容在于对合同的意思自治空间进行限制。B46尽管如此，由于合同运行机制上存在种种根本差异，人们对于合同法领域中消费者权益保护和中小企业保护是否需要奉行相同的原则、规则依然存在很大的争议。B47相比而言，我国现有合同法仅仅在格式条款规制等领域，对弱势保护和契约正义有比较简单的规范，B481994年生效的《消费者权益保护法》相对滞后并与《合同法》缺乏有效衔接，学界对弱势（中小）企业合同权益保护缺乏研究，对合同正义、意思自治、诚信原则等等关系依然缺乏深入讨论，显然这些都存在极大的完善空间。

二是关注动态的合同利益协调机制。传统合同法关注合同订立时双方约定的具体内容（合同标的），忽略了合同利益将随着合同履行的进展而发生变化的动态过程以及合同当事人之间的协作互动关系。而绿色民法的制度建构应该为人际交往包括经济交往中的利益均衡和协作提供制度支持。这意味着未来中国民法的研究应该将合同法从抽象的要约、承诺、民事行为等“实验室概念”中解放出来，以救济法的视野（直接指向动态的利益保护而非静态的主观权利的确定）更多地关注合同整个发展过程（包括合同订立前和合同消灭或解除后）中合同主体之间协作的可能性和持续性（尤其是在一些继续性合同的履行上），为合同主体之间的沟通和协作提供制度保障和疏导途径（包括完善合同内容变更机制以及解除机制）。B49实践中，为保留交易履行过程应对变化而调整的空间，已经发展出多样的契约形式或内容，如长期契约中应对市场变化的“调适条款”，约定由一方以意思表示启动或延长契约效力的“选择合同”，约定事后“重新议约”的程序义务等，体现了合同当事人应对外部市场供需、政府管制及其他交易风险的积极协作精神，对此，合同法的研究有必要及时跟进。B50

B45《欧洲合同法原则》第4：109条：“过分的利益或不公平的好处： （一）如果在缔结合同时有下列情况，一方当事人可以宣布合同无效： 1.它依赖于对方当事人或与对方当事人具有信托关系，它处于经济困难或具有急迫需要，它是无远见的、无知的、无经验的或缺乏谈判技巧的，以及2.对方当事人已经知道或本应知道这种情况，由于这种情况以及合同的目的，以非常不公平的或获取过分利益的方式利用了第一方当事人的这种状况。 （二）应有权宣布合同无效方当事人的要求，如果合适，法院可以改订合同，以使合同符合遵循诚实信用和公平交易之要求本应会达成的样子。 （三）类似地，法院也可以应收到因过分利益或不公平的好处而宣布合同无效之通知方当事人的要求改订合同，只要该方当事人在收到通知后而且在对方当事人信赖该通知而作出行为之前立即告知作出上述通知的一方当事人。” 类似的规则存在于《国际商事合同通则》第3.10条和商事交易中的迟延支付指令（2000/35号指令）第3条第3款等。

B46Zoppini， Il contratto asimmetrico tra parte generale， contratti di impresa e disciplina della concorrenza， in Riv. Dir. Civ.， 2008， fasc. 5， p. 515 ss.

B47Sirena， Lintegrazione del diritto del consumatori nella disciplina generale del contratto， in Riv. Dir. Civ.， 2004， fasc. 1， p. 787 ss.

B48前引B14。

B49以救济法为中心审视欧洲传统合同法的不足，首推意大利民法学者Di Majo的著作， Di Majo， Le tutele contrattuali， Torino， 2009.

B50苏永钦先生的“缔约过失责任的经济分析”一文，主张根据交易的阶段化特质，对传统契约化进行调整，读来深受启发。载前引B41，第371—398页。

B51陆青：《合同解除效果的意思自治研究——以意大利法为背景的考察》，法律出版社2010年版。

B52余荣华等：《产业集群风险传导与扩散理论研究》，人民出版社2010年版。关于企业合同尤其是集群式合同关系的研究，国外论著颇多。在此介绍 Cafaggi （a cura di）， Il contatto di rete， Commentario， Il Mulino， Bologna， 2009；Cafaggi， （a cura di ）， Contractual networks， interfirm cooperation and economic growth， Edward Elgar， 2011.

三是关注各种民商事交易的运行规律，以市场为导向对不同的商业活动进行疏导调节。合同法的发展从根本上取决于交易实践活动。大量的合同任意性规则都经历了由当事人意思自治下的自我约定的渐渐盛行，到被立法者发现，进而提升为合同法一般规则的过程，合同解除权制度的建构即为明证。B51随着科技和经济的纵深发展，市场中不断浮现出各种新兴的交易模式、产业化平台、金融创新、土地流转方式创新等。对此，现行《合同法》的跟进调整总是显得相对滞后。由于缺乏明晰的法律规范，同时对交易行为过程中的人际协作状态和运行规律缺乏了解，此类交易活动往往需要依据一些禁止性规范、行政命令或法律外手段加以调整，存在着很多“只禁不疏”的制度性风险。比如，对于经济学家热衷的产业集群方式和风险传导和预警防范（虽然属于企业合同和商事交易的一个重要面向——关联合同或合同集群），从未真正进入民法学者的研究视野，B52而对于民间融资的“泛刑法化”处理以及对高利贷行为的单一化规制手段（对任何借贷行为都规定超过银行同期四倍利率的部分无效），充分暴露出现有理论和实践对民间融资市场运行基本规律的漠视或（或许）根本无力把握。B53

3.侵权法

侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，旨在回答“人应当如何在社会中行为”这一根本问题。传统民法确立过错责任为原则的侵权责任体系，目的在于保障个人最大限度的行为自由，即人可以自由地追逐个人利益的最大化，并仅对其有过错的危害行为承担责任。因此，传统侵权法的核心任务在于确定具体的民事主体对特定财产、人身享有的权利，并明确特定民事行为的实施主体或责任承担对象。然而，现代社会日益错综复杂的人际关系、复杂多元的利益诉求、风险暗藏的社会恐慌，都要求侵权法从一种物质损害的补偿救济机制向实现社会正义、捍卫人格尊严、促进社会平等、加强人类团结合作的工具过渡。B54这就导致了从绿色民法的视野下看，传统民法应对侵权行为时存在以下一些根本缺陷：一是个体性。在保护主体上采取受侵害个人个体提起民事诉讼的方式，政府或他人不主动介入。在保护目的上也局限于个人权利的维系和个人损害的弥补。二是静态性。民事保护的理念在于对个人权利“终极结果”的识别，防止他人对民事主体已经确定的权利进行侵害，而对一些正在动态形成的民事权利，比如个人身份数据等不加保护。三是不完全性。对侵权行为的救济侧重于恢复原状，而轻损害赔偿，尤其是精神损害赔偿。同时，侧重于对受侵害人的事后保护。B55

针对以上问题，从绿色民法的视域出发，侵权法的研究可以在以下方面作进一步深入探讨：

一是将侵权法融入社会安全保障体系的建构。关注侵权法在维系社会安全上的功能，在侵权法规则的设计和法律适用上注重其社会影响，注意侵权法与其他社会保障性法律，如保险法、医疗卫生、食品安全、消费者权益保护等相关法律的功能协调和制度衔接。同时，关注人的不同身份和角色差异而产生的伦理责任上的差异，在因果关系、举证责任、过错认定、无过错规则的适用上，兼顾实质正义和社会福利政策的需要。

二是健全对动态化民事权利的保护机制。现代社会的发展正在慢慢充实个人人格身份背后的内容。如何定义一个人的真实身份和人格利益，不仅包括要与他人加以区别，还包括个人在社会生活中的定位不被扭曲、虚化，包括个人对自身身份和依附于人格上的商业利益进行处理、保留或更改的权利，而后者更被认为是民事主体人格自由的更深层次的演化发展需求。换句话说，民法的保护范围应该扩展到人际交往的动态协作空间。而目前的法学理论在人格权的商业化及其保护、个人数据动态保护等课题上有待进一步完善。

B53不从源头上解决民间融资难问题，而对民间借贷进行压制性策略，通过刑法对融资行为的结构进行规制，暴露出现有法律在把握民间融资运行状况上的僵化和滞后性。当然，从另一方面讲，只有在对融资市场有深入了解和把握的前提下，才能真正制定出适应民间融资环境的民商事制度，才能真正进行有效的资本疏导。更详细的论证，参见陆青：《“吴英”案的法律反思》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2012年第3期。

B54张铁薇：《关于侵权法的几点哲学性思考》，载《政法论坛》2012年第1期。

B55陆青、余洁：《拿什么拯救我的“人格信用记录”——电子商务信用记录受害救济途径分析》，载杨遂全主编：《民商法争鸣》（第二辑），法律出版社2010年版，第55页。更为深入的研究，参见Rodotà， Persona， riservatezza， identità. Prime note sistematiche sulla protezione dei dati personali， in Riv. Crit. Dir. Priv.， 1997， p. 583.

B56目前，综合损害救济制度仅在《道路交通安全法》第76条第1款（关于交通事故损害）和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条（关于工伤损害）中有所体现。

三是寻求更为多元的损害救济制度。侵权法应该扩大综合损害救济制度的适用范围，B56健全协调自愿保险、强制保险、社会救济、社会保障体系，赋予受害人多重救济权利，同时，注重人际关系的修复和信赖关系的维持，确立相应的沟通疏导机制和预警机制，防范不必要纠纷的出现。现有的《侵权责任法》仅仅在医疗纠纷中设定“告知后同意”机制，在网络服务商的侵权责任上设定了侵害行为的通知机制等，疏导手段还依然比较单一、贫瘠。

4.婚姻家庭法

在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。现代社会确立了妇女人格平等的地位，赋予了夫妻同等参与市民社会的机会。但也使得婚姻家庭出现了两个理性的私主体，他们的本质都是为了实现自我，都把本身利益当作自己的目的。传统婚姻家庭法也正是在此基础上，将家庭亲属关系定位为一种以契约为基础的法律关系，并将市场经济规律引入到婚姻关系中。如此，“婚姻法以及婚姻家庭领域沦为两性利益角逐的场所，婚姻家庭利益成为个人利益的重要组成部分，个人几尽利益最大化之能事，婚姻作为一种利益增益途径自然而然进入算计范畴，如配偶选择，婚后的职业选择，婚姻财产形式，家庭劳动分配，以及离婚的考量等，无往而不在利益权衡之中”。B57最高人民法院《婚姻法司法解释（三）》第5、7、10条，将物权法保护个人财产的运行规则引入到婚姻财产归属的认定上来，使婚姻关系法演变成了“投资促进法”，无疑是这种论断的最好注解。B58

与此相对，绿色民法视域下的婚姻家庭法应该以构建包容和谐的婚姻家庭关系作为立法和法律适用的根本指向，B59具体来说，在以下三个方面有进一步探讨的必要：

一是确立家庭弱势主体的地位保障机制。比如，可以考虑更详细地规定家庭住房权和住房社会保障条款，禁止单方抵押家庭住房（哪怕是个人财产），防止单方抛弃个人房产和继承权等以避免弱势一方的基本权利受到侵害。B60

二是要根据婚姻家庭内互助协作的特质，针对家庭或婚姻财产积累的动态演变过程，确立更为合理的财产或债务分配制度。最近有学者提出以夫妻“共同债务说”而非“连带关系说”处理夫妻财产关系，并提出了针对各种情势的具体清偿机制，充分考虑到了夫妻团体共同生活关系的特殊性，又兼顾了交易安全，充分体现了绿色民法的包容协作精神。B61

三是要设计更为多元的纠纷解决机制，疏导婚姻家庭危机。在我国，基层法院受理的主要是大量的婚姻家庭、继承、抚养纠纷、探视权纠纷等案件，因为这类案件内含着丰富的伦理道德内容，如果单纯用法律规范调整，不利于纠纷的彻底解决。民法应该尊重生活实践和风俗习惯，以包容协作为基本价值定位，通过合理的制度设计和创新，给夫妻或亲属之间的危机关系调整创设一定的心理调适和感情培育机制，疏导家庭生活中紧张的人身和财产关系。

总而言之，绿色民法的包容协作精神必须通过各具体部门法上的制度建构加以贯彻落实。尽管上述各部门法之间存在着很大的差异，但大致都是以弱势群体的保护、协作精神的贯彻、利益冲突的疏导作为三个基本方向加以展开，而这或许也正是缓和市民社会紧张关系的根本药方。

B57彭黎：《论婚姻法中的“人格”及其规制》，载杨遂全主编《民商法争鸣》（第三辑），法律出版社2011年版，第216页。

B58比如，根据该解释第7条第2款规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外”。这种在家庭生活上斤斤计较的规定不仅使夫妻关系上平添更多纠纷点，而且父母双方出资“按份共有”的规定，会造成出资少的一方的子女在家庭生活中处于不平等的地位。相同的问题存在于该解释的第5条和第10条，限于篇幅，不作展开。详见杨遂全：《法学家的任性与民商法规关乎民生的某些错漏》，载杨遂全主编：《民商法争鸣》（第四辑），法律出版社2012年版，第18页。

B59陈苇、冉启玉：《构建和谐的婚姻家庭关系——中国婚姻家庭法六十年》，载《河北法学》2009年第8期。文中对我国婚姻家庭法的六十年历程进行了回顾，并认为在此过程中我国始终以构建和谐的婚姻家庭关系作为立法的根本价值取向和目标。

B60前引B58杨遂全书；杨遂全：《婚姻法律存在的问题及对策研究》，载前引B57杨遂全主编书，第195—206页。

B61张驰、翟冠慧：《我国夫妻共同债务的界定与清偿论》，载《政治与法律》2012年第2期。

B62前引B54。

四、余论：探求民法的底线

“17、18世纪的人们信赖的是理性，19世纪的人们崇尚的是进化，20世纪人们开始向往福利国家，21世纪人们渴求一种安全和谐的社会氛围”。B62民法研究范式的绿色转向，旨在缓解现代社会紧张的生态、人态、心态关系，建构一个安全和谐宽松的市民社会，正符合新时代的民法发展需求。然而，这一命题的提出，显然会对建构在意思自治、个人权利基础上的传统民法堡垒造成根本性的冲击，也带给我们一个值得审慎反思的根本性问题：究竟哪里才是民法的底线？如果我们对这个问题没有一个清晰成熟的认识，我们也许会背离理想的道路越走越远。

这样的警告绝不是危言耸听。在纳粹统治时期，伟大如拉伦茨这样的民法大家，当他将民族共同体的秩序建构凌驾于社会成员的个人利益诉求之上，企图以民族共同体的思想来改造民法，限制个体的意思自治的时候，反而给纳粹主义反市民法提供了理论工具。B63为避免民法研究范式的绿色转向“误入歧途”，笔者认为，法学研究有必要在以下四个核心问题上展开更成熟的讨论和思考：

第一，为私益还是为公益？作为区别公私法的一个重要标志，传统民法认为保护私益为目的的是私法，保护公益为目的的为公法。B64而在绿色民法的视域下，为建构一个有机团结的市民社会，民法同样将承载起一些维护社会公益的使命，呈现出民法的社会化面向。然而，由此也带来了三个进一步的问题：一是在多元规范调节整合的社会，民法究竟在多大范围上可以发挥其社会保障的功能；B65二是民法应接受何种程度的改造，在动态的法规范体系中实现公私法的调和；B66三是民法的公益色彩在多大程度上会对私益保护造成妨碍。

第二，平均正义还是分配正义？正如拉德布鲁赫所言，公法是一种分配正义，而私法是一种平均正义。B67然而，在绿色民法视域下，民法为实践维护公益的目的，似乎还应当兼顾分配正义，保护弱者，如此才能促进社会的和谐稳定。唯需注意的是，从欧洲近年来私法的发展来看，保护弱者（消费者、弱势企业）本身似乎并非欧盟法发展的最终目的，而恰恰是一种维护欧盟内部市场正常运行的必要手段。比如，经营者如与消费者进行了实质磋商，看似压迫性的条款就不会被认定无效，又比如，消费者购买的瑕疵商品如果存在重修重做的可能，消费者就不能直接要求解除合同或要求减价——如此谨防立法者借分配正义或保护弱者的名义对私法乃至市场的正常运作造成不必要的破坏。在中国司法实践中，同样存在着为践行分配正义而对私法自治进行干涉的种种范例，B68民法在制度安排上如何保持对分配正义的克制态度，将直接影响到其维护公益或私益目的的最终实现。

B63顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”——德国法学方法论史》，法律出版社2011年版，第116—133页。

B64关于公私法区分的目的说及其批判，参见前引B28史尚宽书，第4—5页。

B65李德建：《民商法视域中的社会保障论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第47卷），法律出版社2010年版，第302页。在侵权法领域，人们已经开始讨论侵权责任法在维持社会安全上的有限作用，前引B54。

B66前引B41，第248—292页。

B67Radbruvh， Rechtsphilosophie （5， Aufl. 1956）， s. 126， 转引自王泽鉴：《债法原理》，三民书局/台湾法学院福利社（台）2012年版，第16页。蒙王老错爱，在浙大讲学期间赠阅该书之最新版，特此表示感谢。

B68比如，建立在户籍制度基础上的房产限购令对合同自由的歧视性限制即为典例，参见税兵：《合同自由的歧视性限制——房地产“限购令”的民法透视》，载《南京大学法律评论》2011年第2期。又比如，采取行政强制措施试图禁止私房转租中的群租房，也受到学者的广泛质疑。如刘飞宇、王若谷：《上海市城市房屋群租治理事件的法律分析》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2008年第1期。

B69Diurni e Henrich， Percorsi europei di diritto privato e comparato， Milano， 2006.

B70黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，载《法制与社会发展》2012年第4期。

B71前引B61。

B72叶金强：《私法效果的弹性化机制——以不合意、错误与合同解释为例》，载《法学研究》2006年第1期。

B73黄忠：《赔礼道歉的法律化：何以可能及如何实践》，载《法制与社会发展》2009年第2期。

第三，规则更明晰还是更弹性？传统民法建立在法教义学的基础之上，以明晰的构成要件和法律效果的设计，通过三段论的演绎，将私法理念通过法律规范的解释适用贯彻到案件事实中去。这种建立在工具理性之上的民法体系运作，可以最大程度地保障当事人（个体）在可以预见行为后果的基础上谋求自身利益和价值实现的最大化。而绿色民法揭示出现代社会错综复杂的利益诉求和包容协作的价值追求，需要法律制度的设计和适用能够更具弹性或柔性的特质，以调和和平衡多元利益。从比较法上看，近年来民事立法技术的一个重大改变在于确立了“列举+兜底条款”的法律规范制定模式；B69从国内法上看，在合同无效后果、B70夫妻债务的认定和清偿、B71错误和合同解释B72等民法研究的经典领域，学者们都在寻求更为弹性的构成要件和法律效果制度设计，试图以此改变个案中的不正义局面。但弹性化走向极端可能是法律适用上的模糊不清。譬如，《侵权责任法》第15条列举了承担侵权责任的八种方式，但由于缺乏体系性整理和明晰的法律适用位阶规范，实践中关于各种责任承担方式（尤其是赔礼道歉方式）的适用和取舍往往显得随意。B73如何使民事规则更具柔性，但又具有法律适用上的可操作性，形成更为成熟的法学方法论体系，实现民法从崇尚工具理性向追求沟通疏导的交往理性的过渡，的确需要法学研究者对人际交往的运行规律有更为深远的洞穿力。

第四，法官更克制还是更能动？传统民法将个人定义为自身利益的最大维护者，法官则扮演守夜人的角色，原则上不会主动干预、介入当事人利益的调整。而现代社会利益调整和价值判断的多样化、社会关系的日益复杂、社会不确定因素和风险的增多、纠纷解决方式的日益柔性或弹性化、现有制度的相对滞后等因素，都要求赋予法官更多的自由裁量空间，发挥其司法能动性。这也是一个宽松协作的绿色社会建构的重要体现。近年来，最高法院颁布一系列关于当前形势下民商事案件审判的指导意见，B74部分地方法院针对当地经济活动和诉讼活动的特征颁布一些有针对性的实践操作指导意见，实现“法治先行化”，B75理论和实务界关于“司法能动”的大讨论，B76都是关于法官如何司法能动的有效探索。但另一方面，法官在多大范围内可以介入私人事务领域，甚至限制、改变或直接否定当事人的意思自治，却是民法研究在绿色转向时不能回避的重要问题。譬如，关于当事人是否可以约定排除解除权或者消费者是否可以约定放弃各种权利，法官能否主动调整违约金和定金数额，法官能否基于情势变更合同内容等等话题，在未来都有进一步讨论的必要。

以上内容围绕着“民法是什么”而展开，都需要在民法研究范式的转向时进行更深入的讨论。但这种讨论（甚至可能是一种困惑或者质疑）并不妨碍本文关于“民法研究范式绿色转向”命题提出的价值。任何一种新的研究范式的出现和成熟，都并不是对旧有价值体系和知识谱系的全面否定，而是将新的学术理念、思想、方法从一种无意识状态、边缘化状态转化为一种学术自觉，从而寻求一种新的学术共鸣和认同。今天，当我们身处这样一个日益紧张压抑并充斥着风险和不安全的时代，我们的心中也许都会去寻找那方“遥远的绿洲”，而这意味着我们对未来民法发展轨迹的把握又更深了一层。

B74如最高人民法院《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕37号），《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕41号）。

B75比如，在民间借贷领域，江浙沪三地高院纷纷结合司法实践，出台指导性审判意见。参见陆青：《论民间借贷的司法规范——以江浙沪三地高院意见为中心的实证考察》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2011年第5期。

B76苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期；顾培东：《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》2010年第4期；杨建军：《“能动司法”在中国的展开》，载《法律科学》2010年第1期；侯淑雯：《司法衡平艺术与司法能动主义》，载《法学研究》2007年第1期等。

On the Green Turn of the Research Paradigm of Civil Laws

LU Qing

Abstract：Chinas transitional phase calls for reform of the research paradigm of civil laws， that is， research on civil laws should establish a “green” civic society order in which integrated and dynamic relations exist between human and nature， among people and their mental status. Besides this essential objective， the fundament direction of civil systems should consist of the basic conception of tolerance and cooperation， the protection of the disadvantaged， the spirit of coordination and smoothing conflicts of interests. In order to establish this new academic community and new paradigm， traditional theories should be reformed both from the inside and the outside of the civil law system in response of the increasing tension among ecology， human and human mental status in modern civic society.