以刑制罪：刑法教义学与刑事政策学相互贯通的路径选择

摘要：刑法教义学与刑事政策之间不仅是宏观的关系构造，还有微观的勾连论证，尤其是后者，在风险社会背景下具有更加重要的理论价值和实践意义。刑法刑事政策化是我国刑法教义学的发展方向，为了推动刑法教义学与刑事政策从相互隔离到相互融通，就需要在刑法理论上为政策要素进入刑事教义学构建合适路径。在消弭刑法教义学与刑事政策学李斯特鸿沟的过程中，以刑制罪司法逻辑具有特殊的价值和意义。

关键词： 刑法教义学刑事政策李斯特鸿沟以刑制罪

中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）05-0060-10

近年来，随着我国社会转型的加快，社会关系开始呈现多元化、复杂化的特征，与此同时，社会各领域中的矛盾逐渐公开化和集约化，各种社会风险，包括经济风险、制度风险、秩序风险、环境风险等，都充分地暴露出来，并时刻考验着我国社会主体法律体系与刑事法律理论应对风险的能力。鉴于我国社会主义法律体系的构建完成，完善刑事法律理论成为当下乃至未来一段时间内应对风险的重要发展方向。源于此，刑法教义学、刑事政策学及刑事方法论等理论问题开始成为理论界的热点话题。本文即通过对当下理论界关于刑法教义学与刑事政策之间关系的梳理，对以刑制罪司法逻辑在刑法刑事政策化过程中的作用进行分析和诠释。

一、刑法教义学与刑事政策学的关系定位

刑法教义学是关于刑法机能的理论，刑事政策学是关于刑法任务的科学。从两者的功能属性看，刑法教义学主要是探讨刑法理论、刑法规范、规范阐释及刑法体系等内容，刑事政策学主要是指导刑法教义学的司法适用；从两者的理论品性看，刑法教义学强调刑法规范的稳定性、正当性及封闭性，刑事政策学则主张刑法规范适用的有效性、功利性及开放性。

考察大陆法系的刑法教义学发展沿革可知，首先经历了刑法教义学与刑事政策学相互割裂的李斯特鸿沟时代。在李斯特看来，刑法教义学与刑事政策之间存在各自疆域，不可互相侵扰，这在古典犯罪论体系中表征明显。以古典犯罪论体系为基础建立起来的刑法教义学使近代刑法学进入了一个划时代的发展阶段，其哲学基础是自然科学与实证主义，决定了该时期刑法教义学与刑事政策学之间界限分明，即教义的归教义、政策的归政策。“刑法的社会任务，归之于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意义，法治国一自由的机能，亦即法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦的干涉的机能，则应归之于刑法”。① 不过，李斯特鸿沟的存在使法的安全性与正义处在一种紧张关系之中。“在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的；或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的”。② 随着社会发展进程中生活关系的复杂化，自然科学价值观不能应对实践中发生的新问题，于是作为对自然科学理性主义的反动，新的哲学观开始出现，构筑于二元价值论的新康德主义③开始登上历史舞台，并对社会科学展示出强大的魅力，并逐渐渗透到刑法学理论阐释与价值导向中。“由于实证、自然主义的发展以及众多社会问题的出现，从而开始了对实证、自然主义的反思，试图扭转自然主义风潮，进而针对康德的认识论产生了众多流派，早期的新康德主义者朗格、李普曼（Liebmann）提出了‘向康德回归的口号，从而使得新康德主义正式形成一种哲学思潮，‘人不是物，而是主人！”④ 根据新康德主义，大陆法系的古典犯罪论体系开始向新古典犯罪论体系转变。新古典犯罪论体系中的构成要件不再是价值中立的事实描述，而是出现了具有价值判断的规范要素。同时，构成要件开始出现主观要素，打破了传统构成要件的纯客观形象。在责任论上，弗兰克提出的可责难性更是体现了犯罪论体系的开放性与实践性。不过，虽然新古典犯罪论体系在各个阶段上都发生了改变，但在对待政策要素的态度上，与古典犯罪论体系并没有大的区别，所以刑法教义学与刑事政策学相互割裂的情况依然存在。之后的目的犯罪论体系构筑在“物本逻辑”⑤之上，从犯罪行为、因果关系等角度构建行为、不法与责任的三层次犯罪论体系，但对刑法教义学的实践品性依然缺乏足够关注，并没有从规范角度解决刑事政策的融入问题，也没有彻底消除刑法教义学与刑事政策学在多层面上的对立。“目的主义主张其所寻找到的人类学不变因素，可以不论立法者具体的刑事政策目标设定而拘束立法者。据此，应该为了发展及说明这些物本逻辑结构而存在刑法体系，便被视为优位于几乎只是次要附属性的刑事政策，因此其较FrankvonUszt之分离命题更严格地将刑事政策排除于刑法体系之外”。⑥ 由此，“我们前面提到的体系推导和直接价值评判之间的紧张关系，在目的主义那里，也还是没有得到消除”。⑦ 换言之，在目的论犯罪论体系这里，可谓是体系性有余而实践性不足，刑法教义学与刑事政策学之间的李斯特鸿沟依然存在。

①[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第245页。

②[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第14页。

③新康德主义是一场针对在古典唯心主义浪潮消退后科学领域泛滥的唯物主义思潮的反对运动。其发源地为德国，是多个不同学术中心流派的总称。这一运动要求重新返归康德，并创造出一种能够适应现代科学要求的哲学。对人文科学的效用理论以及政治科学的哲学理论建构的兴趣是新康德主义的特点。

④蔡桂生：《梅茨格尔犯罪阶层体系的新康德主义根基》，载《清华法学》2009年第6期。

⑤随着人类社会的发展和人的本质的不断丰富，到目前为止，已经形成了三种最基本的社会存在逻辑，即以物为本的“物本逻辑”、以资为本的“资本逻辑”和以人为本的“人本逻辑”。在物本逻辑这里，其强调对客观对象的关注，而忽略人的目的性与行为的功利性。它作为社会发展的根本推动力量和人们最主要的生活追求，渗透在社会的各个角落，以一种或显性或隐性的意识形态，牢固地统摄着人们的思想观念、生产实践、社会交往和日常生活。

⑥[德]许遒曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义——许遒曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第45页。

⑦[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第19页。

⑧参见前引⑦，第242页。

⑨前引⑦，第22页。

体系性的知识体系存在着缺陷，甚至是危险。该危险存在于法官机械地信赖理论上的概念，从而忽视具体案件的特殊性。⑧ 也即，传统的犯罪论体系需要根据社会情势不同而作出相应变化，以消除其中暗含的危险性。以罗克辛为代表构建的功能论犯罪论体系适时出现，其立足于功利主义对犯罪论体系进行全方位改革，改变了传统刑法教义学的知识体系，比如，在构成要件上引入客观归责理论，在违法性上纳入实质违法性判断，在有责性上则提出答责性概念，将积极的一般预防理论融入答责内涵等。至此，在三阶层犯罪体系的各个层面上都体现出政策内涵，客观归责中的风险要素、实质违法中的实质要素及答责中的一般预防要素等，在这些概念中，刑事政策的价值导向意义清晰可辨，刑事政策的功利性、目的性及有效性诉求开始通过规范性判断进入到刑法教义学当中。“罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础”。⑨ 也就是说，犯罪论体系的三阶层分别应该以罪刑法定原则、利益衡量原则和刑法目的原则作为其刑事政策的基础。⑩ 于是，刑法教义学一改传统形象，在不同阶段中引入价值判断、利益考量及目的指引，政策性意味十足，贝林时代的那个纯粹、客观、无色的犯罪论体系除了在理论框架上有所保留外，在内容上已经焕然一新。到了这里，李斯特时代的刑法教义学与刑事政策学的鸿沟已经消弭于无形，刑法刑事政策化的功能性指引与价值性诉求得以顺利实现。

⑩参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开》，载《中外法学》2013年第5期。

B11齐文远：《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》，载《法学研究》2011年第6期。

B12参见前引⑩。

B13冯军：《刑法教义学的立场和方法》，载《中外法学》2014年第1期。

B14马寅翔：《从建构理性到实用理性——德国刑法中实质责任论的实用性倾向》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第30卷），北京大学出版社2012年版，第310页。

B15张明楷：《也论刑法教义学的立场》，载《中外法学》2014年第2期。

B16劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。

近年来，我国的刑事政策与刑法教义学也经历了传统的二元分立到相互融合的过程。从早期的刑事政策的概念、价值及体系看，是脱逸于刑法教义学独自发展的，更多是立足于刑法任务提出解决犯罪的实践对策。就刑法教义学看，也是局限于自身理论构建，对如何实现刑法机能则缺乏关心。由此，我国刑法教义学发展缺乏西方大陆法系发展中的一个显著特性，即体现政策色彩的理论创新和构建，比如，期待可能性、实质违法性、客观归责、答责、违法性认识等。在大陆法系的犯罪论体系中，这些概念的出现不但为刑事政策进入刑法教义学提供了通道，还为解决刑法理论上的疑难问题提供了可能性，比如，共犯的认定、正犯的把握及不能犯的处理等。不过，现代社会下的风险概念并不局限于大陆法系，而是随着西方的知识形态、理论体系及价值观念一同来到我国，并引起理论界与实务界的广泛关注。我国理论界在刑法教义学与刑事政策学的关系的认识上也开始发生变化，呈现出问题意识与功利性之趋势，从早期理论界的刑事一体化，到当下的刑法知识转型，从早期刑事政策的宏大叙事，到当下刑法教义学的价值判断，从以往的刑法教义学的封闭框架，到当下刑法教义学的开放品性，这些转变无不体现了刑法教义学与刑事政策学的交叉、融合与内化。“坚持从纯粹说理到解决问题的转换，增强教义刑法学研究的实践理性，势在必行”。B11

纯粹的理论思辨不能给人足够的信服，尚需梳理刑法教义学上的理论发展，为刑法刑事政策化进程予以展示和注脚。在国内，陈兴良教授曾撰文对西方的刑法教义学发展历程进行了详述，并对刑事政策与刑法教义学结合过程进行了梳理，在此基础上，还对我国当下如何建构刑法刑事政策化提出了几点建议，具体包括：改四要件的犯罪构成为三阶段的犯罪论体系，借助刑法目的解决刑事政策进入刑法教义学的通道问题，并提出援用刑法教义学限制刑事政策的扩张本能，保证两者的和谐共处。B12 陈兴良教授主要是从宏观上对我国刑法政策化问题做了大致勾勒，为刑法教义学与刑事政策学的未来发展走向提供了框架性指引，但在具体路径上缺乏细致论证。冯军教授则通过对德国刑法学家雅各布斯机能犯罪论的介绍，主张在我国刑法教义学中引入规范违反概念以替代传统的法益侵害概念，继而在责任阶段纳入一般预防的价值要素。“唯有从刑法的目的理性出发，与刑法规范相联系，以法规范的维护为基础，才好展开刑法教义学的新景象”。B13 机能犯罪论体系是大陆法系中比较彻底的目的理性犯罪论体系，主张在构成要件、违法性与有责性上引入功利性考量，甚至不惜改变传统的责任根据与犯罪本质，希望借此完成刑法刑事政策化的意图非常显著。但是，鉴于机能犯罪论过于功利化，在大陆法系招致强烈质疑：“攻击的重点，就在于一般预防理论会导致行为人将它当成威吓他人的工具，丧失罪责概念应有的限制刑罚权、保障个人权利的功能。”B14 冯军教授的规范违反理论也遭到张明楷教授的批判：“冯文对法益保护说的各种批判都难以成立。在当下中国，不管是从立法角度来说，还是从司法角度而言，坚持法益保护说既有利于保护法益，也有利于保障人权。刑法教义学应当坚持法益保护说的立场。”B15 在刑法教义学与刑事政策学之间的结合上，提出建设性建议的当属劳东燕教授：“权利仍然构成现代法律的一个基点，但在整个法律体系从分析性态度向功能性态度转型时，挣扎在权利与控制之间的法律，注定要屈从于后一种叙述结构。”B16 劳东燕教授立足于风险社会理论，对我国的犯罪构成理论、刑事责任根据及

刑罚目的进行重新考量与构建，并提出了异于传统刑法理论的安全刑法概念。可以看出，劳东燕教授对刑事政策在教义学中的作用极为推崇，并身体力行对传统犯罪理论进行解构，并建构出新的犯罪论体系。尽管其理论体系一经产生，就遭到来自于传统责任刑法与法益论者的指责与抨击，B17但无论如何，安全刑法在理论界产生的影响是不可遏制的，更重要的是，其倡导利用刑事政策学改造刑法教义学的模式值得我们去思考和借鉴。劳东燕教授还提出，除了改造犯罪论体系以适应知识转型与价值判断的需要外，还需要探讨刑法教义学与刑事政策学之间的融贯通道，期望将政策因素纳入规范判断，这个通道来源的灵感就是西方大陆法系的目的理性。“目的构成教义学体系向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系的内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向的功能调整自身的结构”。B18也即司法主体可以根据目的解释将刑事政策学与刑法教义学相结合，在规范判断中析入价值因素。对此，杜宇教授也曾提出过类似观点，专门论述了刑法教义学如何借目的解释完成刑法刑事政策化的使命。“目的论解释在诸种解释方法中实占据着关键位置，唯有它可以引导出实质性的价值判断，并容纳刑事政策性的考量”。B19在法理学领域，焦宝乾教授也对法律教义学的公共政策化作了较为详实的分析。他指出：“在当今哲学社会思想背景下，人们对法教义学的理解已经发生了一些深刻的变化，尤其是在法律论证理论这一新的法律方法论的视域中，法教义学作为传统独断解释学的那种知识品格与印象日趋淡化，从而更具有开放性与实践性。”B20质言之，在法律教义学与社会实践结合的过程中，政策要素占据了重要地位，而连接政策要素与法教义学的纽带则是法律论证。由此，论者从更为宏观的领域提出了教义学的政策化问题，并将法律政策化的通道定位在法律论证之上。笔者认为，该观点从法律论证的角度探讨了法律教义学与公共政策学之间的关系，与刑法领域中的法律解释相比，显得研究视野更为多元化，值得理论界去思考和研究。

总之，在当今社会风险多发的时代，刑事政策在治理与应对违法犯罪过程中的价值更趋明显，对刑法教义学的指导作用不容忽视。为了推动刑法教义学的实践品性，也为了促进刑事政策学的理论智识，在二者之间进行融合与贯通显然符合时代需要与实际需求。正如有学者指出的：既然风险是现代刑法所处的结构性环境的构成因素，既然刑法中的公共政策因风险而生，那么，只要风险存在，刑法决策者作出政策导向的功利选择便不可避免。风险因素决定风险刑法存在的合理性，这是从实践理性层面对其存在合理性的论证。B21

B17具体可参见陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，载《中外法学》2014年第1期；张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，载《法商研究》2011年第5期。

B18劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，载《中外法学》2014年第1期。

B19杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，载《法学论坛》2013年第6期。

B20焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》，载《法商研究》2006年第4期。

B21参见储槐植主编：《理性与秩序》，法律出版社2002年版，第49—52页。

二、刑法教义学中的政策要素应该具有的属性

刑法教义学与刑事政策学之间不应该是相互分立的关系，而应该在刑法教义学中融入公共政策因素，这在当下理论界应该已是主流观点。不过，刑法刑事政策化的内涵并不仅限于此，还需对容纳政策因素的法律概念进行考察，以达到既保证刑法教义学能涵盖政策因素，又能充分发挥政策因素功效之目的，唯此，才能真正做到刑法教义学与刑事政策学的融通与平衡。

第一，政策自身的规范性。刑法教义学需要吸纳政策要素，以体现刑法结构的功利性目的，并在犯罪构成各个层面上发挥政策要素的指引作用，这是理论界的共识，并在西方犯罪犯体系的发展沿革中充分体现出来，因此，不需要对其必要性再做进一步的论证。不过，有一个问题需要引起我们的关注，即如何保证刑法教义学在吸纳政策要素时，能在犯罪论体系当中做到合理分配，并能建构合适的刑法概念。“一旦刑法体系回应安全的需求而在整体目的上转向一般预防，除影响法益论与立法层面的刑事责任模式的变革之外，这样的信息势必还会通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成部分做出相应构造上的调整”。B22之所以如此，是为了保证刑事政策要素在进入刑法教义学时能找到合适的栖息地，换言之，就是能将政策因素做到规范化处理。政策要素规范化处理的结果就是，司法主体在参考政策因素定罪量刑时就有了判断标准，而不再因政策的空洞或宏观而显得手足无措。在西方大陆法系的犯罪论体系发展中，已经较好地体现了教义学与政策学结合的精神，并由此衍生出数量可观的容纳政策性要素的规范性概念，比如，客观归责、实质违法影响、期待可能性、答责性、客观处罚要件、超法规的违法阻却事由、超法规的责任阻却事由、社会相当性等。大陆法系的犯罪论体系经历了刑法教义学与刑事政策学分立与融合的不同阶段，在融合过程中，上述各规范性概念相继出现，并逐渐在犯罪论体系中获得自己的位置，既获得了教义学上的意义，又具有了政策学上的内涵。近年来，我国理论界在构建刑法教义学与刑事政策学融合机制的过程中，不断有学者指出，应将政策因素纳入到教义学的范畴，以在刑法教义学当中体现利益衡量、价值判断及实质审查等政策性要素。“刑事政策必须被置于刑法体系之中作为内在参数来处理，它将推动法教义学符合目的地、理性地发展，同时也有助于防止出现刑事政策任意跨越或突破法教义学规则的现象。游离于刑法体系的刑事政策研究注定是没有前途的，也是没有意义的”。B23从刑事政策学与刑法教义学的关系上，能强调在教义学中发挥价值判断的作用与体现功利性指引已经是一种重大利好和重要进展，但我们还应看到，如何将这种价值判断与功利指引转化为规范要素并没有获得实质性进展。换言之，理论界还是比较喜欢宏观性论述，而缺乏微观性设计，致使在政策因素进入教义学的过程中缺乏概念创新与路径建构。对此，应引起学界的关切和重视。当然，在理论界，也有学者进行了一定尝试，比如主张引入西方的三阶层犯罪论体系、客观处罚条件、期待可能性及客观归责等理论。不过，这些建议一般都是西方法律概念的移植，能否在我国犯罪论体系中起到相应作用并没有确切性把握。而且，有的概念在西方犯罪论体系中已呈颓势，再引入我国的犯罪论体系是否能起到预期功效尚不得而知。因此，与其盲目引入，不如构建适合我国犯罪论体系的法律概念，以体现刑法教义学中的政策性判断，比如，有些学者提出的安全刑法观、积极预防论及风险责任说等。当然，这些观点在多大程度上具有可资利用的价值还有待商榷，不过，这种创新本身已经值得尊敬了。

B22前引B18。

B23劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，载《比较法研究》2012年第2期。

B24劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》，载《中国法学》2011年第1期。

B25[德]海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映译，生活·读书·新知三联书店2006年版，第157页。

B26参见李文健：《罪责概念之研究——非难的实质基础》，春风煦日论坛1998年版，第184页以下。

第二，政策因素的目的性。刑事政策的任务是为应对犯罪提供方法或策略，所以在刑事政策当中不乏价值判断与利益衡量，也即通过政策性指引达到犯罪治理的目的。刑事政策的目的性与功利主义密不可分，也与存在主义有一定关联，前者是从刑事政策目的设定上而言的，后者则是从刑事政策执行主体上而言的。功利主义又称为功用主义，是一种以实际功效或利益作为道德标准的伦理学说。从功利主义的幸福最大化能看到刑事政策的功利性色彩，这改变了传统犯罪论体系的价值中立属性，为犯罪论体系引入价值判断提供了哲学基础。“刑法的功利化，构成刑事政策侵入刑法领域的逻辑前提，也为刑事政策成为刑法体系的构造性要素奠定了基础”。B24存在主义的观点是，把孤立的个人的非理性意识活动当作最真实的存在，并作为其全部哲学的出发点。“人的基本特征在于它是世界中的存在。人就在世界之中，因为人完全处于存在之中。他把人看成是一个存在的场或是领域，场的中心并没有所谓的精神实体或者自我实体”。B25存在主义观重视人的自由价值，主张通过人的努力创造生活，将个人活动视为哲学的出发点，其为摆脱传统犯罪论体系中僵化呆滞的司法逻辑提供了哲学铺垫。由此，在犯罪论体系中，根据目的理性纳入政策因素需凭借社会主体的独立判断，以充分发挥个人主体的能动性与主动性，而不是任凭机械的司法逻辑的摆布。正是基于功利主义与存在主义，西方犯罪论体系从目的论犯罪论体系转变为目的理性犯罪论体系。“雅各布斯并没有过多地纠缠于罪责内容本身，而是从罪责目的出发，发展出了所谓的功能性的罪责概念 （funktionalerschuldbegriff），主张罪责应当是一个功能性的概念，只有目的能赋予罪责概念以内涵，而这个目的就是一般预防的目的”。B26就我国的犯罪论体系而言，如果要达到与刑事政策的融合，也需在犯罪论体系建构中展现功利性的一面，将刑事政策的目的理性融入到犯罪论体系当中。质言之，在责任根据、刑罚目的、犯罪构造及犯罪体系当中倡导积极的一般预防功能，以体现刑法合理应对违法犯罪之目的。由此，在刑法教义学与刑事政策学的融合过程中，在政策要素转化为规范判断过程中，不应忽略或遗忘政策因素的目的理性，唯此，才能真正推动刑法教义学的功能性指引。

第三，政策作用的单向性。从国内理论界论述刑法教义学与刑事政策学的关系看，主张刑法教义学接纳公共政策已是主流观点，不过，在如何看待刑事政策在刑法教义学中所发挥的作用上，理论界并没有给予明确表述。换言之，刑事政策通过刑法教义学发挥作用是双向的还是单向的，一般都语焉不详。所谓刑事政策的双向作用，是指刑事政策在定罪上的出罪与入罪的指引功能，单向作用则指刑事政策在出罪上的指引功能。当然，无论是刑事政策的双向作用还是单向作用，都在量刑上具有重要的指引功能，这点不容否认。从国外刑法教义学的发展历程看，学者们在考虑犯罪论体系中的政策因素时，往往都对其功能做明确定位，比如，违法性上的实质违法性就是从出罪的角度进行探讨的，责任论上的期待可能性也是从出罪角度进行论述的，还有机能责任论中的积极预防论与功能责任论中的答责论也都明确指出，在发挥责任论对刑罚的限制作用时，仅指其在出罪层面上的意义。“刑罚之严厉性不得超过罪责的严重性，同时，也不能在没有预防之必要的情况下科处刑罚。这也就是说，如果有利于对犯罪人实行再社会化的话，那么，是可以科处比罪责之严重程度更为轻缓的刑罚的；如果没有预防必要的话，甚至可以完全不科处刑罚。”B27至于客观规则，罗克辛教授将该规则的适用主要定位于过失犯领域。“客观归责理论虽然也应用于故意犯领域，但其主要的实践意义还是在过失犯上。”B28另外，在该规则构建过程中还总结出诸多不能客观归责的情形，比如，行为人虽给受保护的法益创设了危险，却没有实现危险，结果的出现仅是出于偶然；或者行为人所实现的风险并非他所创设的那个不容许的风险；或者被惹起的结果并不处于谨慎规范（Sorgfaltsnorm）的保护目标范围之内；或者即使行为人为合法的替代性举止也会导致结果（但若他提高了风险以至于越出了容许之风险的范围，则不排除归属），则不能将结果向构成要件进行归属。B29通过例外规则的设置，客观归责在入罪上的功能被适当弱化。德国刑法学者金德豪伊泽尔教授也曾提出用教义学来控制刑事政策的边界的命题：对于自己根基的自我反思以及由此而引发的更尖锐的意识，即刑罚是一种亟需正当化的恶，使得持有完全不同的政治立场和完全不同的世界观的刑法学者在基本态度上取得了一致，亦即：必须指出刑事政策的边界。B30

B27[德]克劳斯·罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期。

B28[德]罗克辛：《刑法总论》（第1卷），C.H.贝克出版社2006年版，第49页。

B29参见蔡桂生：《德国刑法学中构成要件论的演变》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第31卷），北京大学出版社2012年版，第50页。

B30[德]沃斯·金德豪伊泽尔：《适应与自主之间的德国刑法教义学——用教义学来控制刑事政策的边界》，蔡桂生译，载《国家检察官学院学报》2010年第5期。

B31前引⑩

B32前引B19。

B33前引B18。

当考察国内学者在论述刑法刑事政策化问题时，却总是缺乏政策因素制约的问题意识，更多是努力将政策因素植入刑法教义学的理论框架，对政策因素的作用发挥则缺乏足够关注。比如，陈兴良教授提出：“在刑法教义学框架之内，刑事政策的价值判断不会导致主观武断与专横，而是具有其边界。因此，只要通过刑法教义学原理正确地加以限制，刑事政策只能发挥其出罪的功能而不可能发挥其入罪的功能。”B31杜宇教授则表示，需通过刑法教义学、规范文义边界及法律教义等多角度限制公共政策在刑法教义学内的不当扩张。B32劳东燕教授则指出：应当在正视预防的前提之下，来思考如何解决其中的侵蚀自由的危险问题。明智的态度应当是，从现有的体系中努力发展出合适的控制标准。一方面，要强化刑法内部的保障机制。另一方面，要强化宪法对于刑法的合宪性控制。B33就上述学者的论断看，一定程度上代表了国内当前在刑法教义学与刑事政策学结合过程中如何对待政策作用的主流观点。不过，除了陈兴良教授明确指出刑法教义学中的政策功能是指向出罪之外，其他论者都未明确表示刑事政策在刑法教义学框架中应限于单向作用的发挥。质言之，立足于功能论构建的理论或概念应指向司法定罪中的出罪层面而非相反，唯此，才能体现刑法教义学与刑事政策学结合过程中的权利保护意识，并能对政策的扩张本能保持足够的警惕。正是坚持了教义学中的政策抑制观念，才保证了大陆法系犯罪论体系在刑法教义学发展过程中没有受到政策的过多冲击，并能保证两者间的内在协调与融合，并借此衍生出诸多政策意味极强的规范性概念。虽然如此，期待可能性、积极的预防论及社会相当性还是因其入罪性的一面而备受指责，并在以后的理论发展过程中得以逐渐完善。就我国当下而言，在刑法教义学与刑事政策学的发展上还处于融合的初期阶段，对这个问题更不能置之不理，否则，吸纳了政策因素的教义学就会逐渐丧失自身的独立性。对此，有学者已有所察觉：“国家刑罚权与公共政策形影不离，当公共政策被引入刑法家门并奉为上座，其掩盖下的国家刑罚权开始不断吞噬刑法基本原则的地盘，虽然表面上刑法仍是刑法基本原则的领地，但已有名无实，徒有其表。”B34

三、刑事政策进入刑法教义学的路径选择

就刑法教义学与刑事政策学的关系而言，除了需从发展观、价值论及预防论等角度为二者的关联提供宏观的理论叙事外，还需在微观层面为两者的融合提供通道分析。在大陆法系的刑法教义学中，正是因为诸多涵盖政策因素的规范性概念的出现，才最终为刑事政策化扫清了障碍，并得以持续前行。我国当下，鉴于刑法教义学发展所需，这方面的要求明确且急切。

B34王钧、冀莹：《危害性原则的崩溃与安全刑法的兴起——兼评伯纳德·哈考特与劳东燕的“崩溃论”》，载《中国刑事法杂志》2009年第9期。

B35前引B24。

B36在大陆法系的犯罪论体系上，在阐述构成要件的内涵时，也经常会提高到规范目的的概念，也即通过考察规范目的，对构成要件做出符合时宜的解释。不过，在谈到目的理性犯罪论体系时，这里的“目的”更多是指刑罚的预防目的，而非规范的客观目的。因此，不能无视“目的”在不同语境下的区别而将其等同看待。

B37[德]雅各布斯：《行为·责任·刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第6页。

B38前引B29，第47页。

从理论界关于刑法教义学的论述看，较能明确体现政策需求的概念主要有目的解释论。包括劳东燕教授、杜宇教授及周折博士都在论文当中提到，目的解释是刑事政策进入刑法教义学的合理通道。劳东燕教授曾言：“刑事政策也具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，即对构成要件的解释结论，必须贯彻与体现相应条文背后的刑事政策的意旨与价值取向，从而使得刑法规定相应条文的目的得以全面实现。”B35质言之，通过目的解释可以将政策因素中的价值判断渗入教义学分析，据此完成刑法教义学的价值摄入。理论界之所以取目的解释为刑法教义学与刑事政策学的通道，与大陆法系中的目的理性犯罪论体系不无关系。目的理性犯罪论体系立足于功利主义，将目光从行为与因果关系的物本逻辑范畴转向风险与预防等价值判断领域，为刑事政策进入刑法教义学铺平了道路。国内学者正是基于目的理性犯罪论体系中的“目的”概念，联系到我国刑法解释方法中的“目的”解释论，最终完成了国内外不同语义背景下的话语转换，基于此，目的解释顺利成章成为刑事政策借道进入刑法教义学的最佳路径。对此，笔者认为，论者的思路具有参考价值，对其结论则不敢苟同。大陆法系目的理性中的“目的”B36主要是指刑法的预防目的，并借此构建整个犯罪论体系，所以在功能犯罪论体系与机能论犯罪论体系中充分体现了预防色彩与政策意味。也即，在机能犯罪论体系中，主要是从责任论的角度谈论目的理性，而非构成要件层面。这在雅各布斯的机能犯罪论体系中体现明显：“将责任原则与刑罚目的统一起来，赋予责任原则以实现刑罚目的的功能，假如在刑罚目的的充足和责任量定之间存在一种先天稳定的和谐，责任刑法也将长期存在，此时它就不再需要为提供根据和划定界限而存在的责任。”B37蔡桂生博士也曾对机能论犯罪体系进行分析：“该体系的所谓‘目的理性，便是坚持以刑法的任务和目标作为指导，而不再是从存在论的前提（例如因果关系、目的性等）出发。”B38反观我国理论上的目的解释论，其是指刑法规范的“目的”，虽然国内学者对目的的内涵持有不同观点，但规范客观目的指涉基本成为主流的理论判断。也即，目的解释中的“目的”，是指刑法规范在当下社会中追求的法益保护类型，在这个意义上，目的主要从构成要件的角度而言，而非基于责任主义的考量，所以目的解释中的“目的”并不刻意追求规范解读中的政策色彩，只是根据社会发展去完善规范文义。由此，目的理性中的“目的”与目的解释中的“目的”并不具有同一内涵，将两者等同考量似乎显得牵强。

至此，在刑法教义学与刑事政策学勾连上还需开辟新的路径，较为合适的选择应该是在两者之间找到直接的关联，这就是以刑制罪的司法逻辑。以刑制罪是指，考察罪刑关系时不能囿于传统的由罪生刑模式，而是从刑罚必要性与妥当性的角度考察构成要件的选择，并最终影响行为的司法定性。“刑法解释学的核心任务便是甄别值得刑罚处罚的行为，而是否值得刑罚处罚，不可能不考虑能否实现刑罚效果的问题，刑事政策正是在判断行为是否值得刑罚处罚的过程中必须予以考虑的因素。可以说，正是通过对危害性评价这一支点产生作用，刑事政策在影响对行为的应受刑罚处罚必要性及其程度的判断的同时，反过来对刑法规范的解释构成制约。”B39当然，之所以选择以刑制罪作为刑法刑事政策化的路径，主要基于以下几个层面的原因：

B39劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，载《政法论坛》2012 年第4期。

B40陈兴良、邱兴隆：《罪刑关系论》，载《中国社会科学》1987年第4期。

B41参见梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

B42前引B39。

首先，以刑制罪的目的性强。在传统的司法实践上，三段论是司法主体的逻辑选择，但鉴于三段论中大前提、小前提的不确定性，根据三段论往往不能得出确切结论。另外，司法三段论强调规范解读的封闭性，刻意避免规范外因素对规范选择的影响，并主张抑制司法主体的能动性，由此，与目的理性下的刑法教义学相比，司法三段论既不能体现政策需求，也不能发挥司法主体的能动性，完全切断了教义学与政策学结合的路径。基于此，反思三段论成为一段时期以来学者们的努力方向，并意图打通刑法教义学与刑事政策学之间的隔阂，以刑制罪的司法逻辑正是学者们持续努力的结果。对罪刑关系的目的性考量与功利性判断，早在陈兴良教授的一篇文章中就有所反映：“刑与罪的遏制与被遏制关系的量的规定性，源于功利观念的另一项要求，即以尽可能小的牺牲换取尽可能大的利益。按照这一要求，刑罚的份量以足以遏制犯罪为必要，也以足以遏制犯罪为限度。这便是刑与罪关系的量的规定性，我们将其简称为刑足制罪。”B40后来，梁根林教授又对罪刑关系的这个属性进行了细化，对以刑制罪的目的性诉求表达的更为清楚：“从量刑妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪。”B41在以刑制罪论看来，刑罚妥当性与必要性考量恰好突破了规范封闭性的特性，将政策因素合理纳入刑事裁量过程中。无论如何，刑事政策中的预防功能完全可以通过刑罚必要性或妥当性的考量顺利进入教义学体系当中。也正是在这一点上，刑法教义学与刑事政策学被顺利联系起来。根据以刑制罪的逻辑思路，是在遵循三段论逻辑进行司法定性有困难的情况下，做出的从刑罚到罪名的结果导向性选择。“‘以刑制罪的实现，端赖的正是刑事政策这一桥梁。刑罚本身不可能直接作用于犯罪成立要件，而只有借助于刑事政策的中介才能对后者产生影响，对构成要件的解释进行指导。”B42由此，依托刑罚妥当性与必要性的考量，使司法主体不再因循僵化的司法逻辑，使司法裁判体现出足够的灵活性与主动性，并在裁量结果中充分体现出政策色彩与价值判断。正是以刑制罪司法逻辑中伴随强烈的“目的”意味，使之可以成为刑事政策直接进入教义学范畴的最佳通道，并使刑法教义学与刑事政策学不再是二分的模式，而是被有机地结合在一起。

其次，以刑制罪的单向性强。以刑制罪论主张，在规范疑难案件中，通过刑罚必要性与妥当性考量，选择适合的犯罪构成，从而完成对危害行为的合理界定。在以刑制罪司法逻辑功能的定位上，理论界主要倾向于其出罪与罪轻的一面，对其入罪与罪重的功能则不看好。就该司法逻辑的单向出罪或轻罪功能而言，可从司法实践与刑法理论两个层面进行诠释：第一，从国内学者们分析的个案来看，一般都是指向轻罪或出罪的结果，比如，绑架罪与非法拘禁罪的界分、抢劫罪与寻衅滋事罪的界定、绑架罪与敲诈勒索罪的分析、以及伪造公民身份证罪的裁判等，最后的分析或裁判结果都印证了以刑制罪在司法实践上的单向性功能，也表明了学者们在以刑制罪司法功能上的态度。第二，在大陆法系的犯罪论体系中，也有学者明确指出刑事可罚性的单向出罪功能。“犯罪时符合构成要件的、违法的和有责的行为，并且是具备可罚性的行为”。B43“某行为为了成立犯罪，首先要在法律上一般规范地被评价为违法，进而需在刑法上被判断可罚的，可罚违法性是犯罪的最后一般要件”。B44根据大陆法系三阶层的犯罪论体系，其是依照出罪的逻辑设计知识体系的，所以每个阶段都是从出罪的层面判断犯罪是否成立。由此，论者将刑事可罚性作为犯罪论体系的第四个阶段，也是根据出罪的方向进行构建的。第三，根据理论界疑难有利于被告的原则，对法律上的疑难案件应该作出有利于被告的选择。“当刑法规定出现歧义和模糊的时候，法官原则上应当按照有利于被告人的原则，作出狭义或者广义的理解”，即刑法解释只能作限制解释不能作扩张解释（除非是有利于被告人的扩张解释）。B45在刑事司法实践上，能进入以刑制罪视野的案件，一般都具有规范疑难性的特征，因此，在结果选择上进行出罪化或轻罪化处理与疑难有利于被告的原则相一致。在理论界也有学者提出，在司法实践上并不能避免以刑制罪走向反面，以刑制罪会成为司法主体入罪与重罪的选择。比如，苏力教授就曾言：由于“以刑制罪”思维进路的特点，导致案件处理实质上诉诸于法官的审判经验和刑法直觉，容易摆脱刑法教义分析对司法权力的约束，很容易走向以“社会危害性”来量刑定罪的老路，使法定构成要件丧失定型性，案件被个人情绪和民众舆论所左右而很难保证法律的同等保护。B46对此，笔者认为，任何与政策因素有关的规范性概念都不能避免这个问题，比如，大陆法系中期待可能性、实质违法性、一般预防及答责性等，但这些概念并没有因其有可能会被司法主体滥用而被放弃，相反，却在刑法理论中得以不断发展和完善，并在德日的司法实践中发挥着积极作用。质言之，一种理论不能因为它有消极的一面就不能存在，相反，我们应该做的是，正视这种不足的存在，并在未来的理论发展中设计出更好的规制方案，以充分保证其在可预期的轨道上前行，以刑制罪便是如此。

B43[日]庄子邦雄：《刑罚的理论基础》，日本评论社1971年版，第71页。

B44[日]宫本英修：《刑法学粹》，弘文堂1931年版，第349页。

B45曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第416页。

B46苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009 年第1 期。

B47聂昭伟：《刑罚对犯罪反向制约机能及其展开》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2011年第25卷；袁博：《论“以刑制罪”思维的教义反思与司法适用——以“温岭虐童案”的执法思路为切入点》，载《犯罪研究》2013 年第1期；任彦君：《刑事疑难案件中结果导向思维的运用》，载《法学评论》2012年第2期；赵运锋：《以刑制罪：罪刑关系的反思与展开》，载《政治与法律》2010年第7期。在上述文献中，可以看到论者对以刑制罪的规范性分析和阐述，为以刑制罪的司法适用构建了具体路径、规制机制及适用范围等，从而使以刑制罪概念具有了较强的规范性色彩。

B48[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第103页。

再次，以刑制罪的规范性强。近年来，随着理论界对以刑制罪理论的关注持续升温，从对以刑制罪的粗略描述到对以刑制罪的精致设计，与以刑制罪理论刚出现时相比，今天的以刑制罪理论具有了相当强的规范性色彩。比如，学者们在论述以刑制罪时，基于司法实践中合理运用的需要，构建了一系列关于以刑制罪的理论框架，具体表现为：以刑制罪司法逻辑的适用领域、以刑制罪司法逻辑的适用原则、以刑制罪司法逻辑的适用路径、以刑制罪司法逻辑的适用规制等。B47正是理论界通过对以刑制罪论的适用方案设计，使得以刑制罪在司法实践中不再是司法主体肆意摆布的对象，也不是政策要素任意突破罪刑法定的通道，其适用过程充满了可预期性，其适用结果体现了合法性。至此，在刑法教义学上以刑制罪不再是一个粗糙的概念创造，而是有着精细的框架设计，在对刑法教义学理论进行深化的同时，也为价值判断摄入提供了路径，从而使刑法教义学与刑事政策学实现了沟通与融合。至于在刑法教义学中如何安排该理论的位置，笔者认为，应该将以刑制罪与由罪生刑相并列，共同作为犯罪构成解读的方法选择。应当说，有效的三段论推理具有不可辩驳的逻辑力量，但是，纯粹演绎的三段论推理是一种过于理想化的描述。B48因为大前提刑法规范的选择过程绝不是一蹴而就的，而是一个充满智识辨析的复杂过程，尤其是在疑难案件中，除了传统的形式逻辑外，结果导向型的以刑制罪司法逻辑具有积极的意义。根据逻辑学，形式逻辑只是获取结果的一种演绎模式，除此之外，还有归纳逻辑、演绎逻辑，甚至包含倒三段论逻辑，这些逻辑结构与形式逻辑相向而行，共同成为我们认识世界的有力工具。由此，在刑事司法领域，除了形式逻辑外，也应该包含其他的逻辑结构，这不为我们的意志所左右，它始终都在那里，并且对分析犯罪构成要素发挥着重要作用。

正是依托自身的理论智识与实践品格，使得以刑制罪司法逻辑具有了打通刑法教义学与刑事政策学隔阂的功能。也正是源于此，刑法教义学获得了理论发展，刑事政策学得以进入教义学范畴，在一定程度上实现了两者的融合。基于此，笔者相信，在刑法教义学与刑事政策学贯通过程选择以刑制罪这个通道，显然具有可操作性。

综上，刑法教义学与刑事政策学之间的融合是未来刑法发展的方向，这不仅是基于国外刑法理论的影响，还与我国当下的社会背景密切相关。因此，我们关注刑法的刑事政策化既体现了社会现实之需，也符合国际刑法的发展趋势。本文对当下我国在该领域的努力做了相应的分析，并为刑法教义学与刑事政策学的勾连进行了机制建立的尝试，以期能为理论上的深化和实践上的应用提供一定帮助。当然，在刑法刑事政策化的研究上，国内的刑法理论还处在起步阶段，需要更多的学者去关注、参与和构建，才能为完善刑法教义学起到推动作用。

Charges Subjecting to Penalty： A Path Selection of Interpenetration between the Criminal Law Dogmatics and Criminal Policies

ZHAO Yun-feng

Abstract：The criminal law dogmatics and criminal policies have not only macroscopic structural relations but also micro connections， and the latter in particular has more important theoretical value and practical significance in the context of risk society. The developing direction for the criminal law dogmatics in China is from criminal law to criminal policy， and in order to promote the criminal law dogmatics and criminal policy from isolation to accommodation， it is necessary to establish a proper path to insert the policy elements into dogmatics of criminal law. In the alleviation of Liszt gap between the criminal law dogmatics and the criminal policy， the judicial logic of charges subjecting to penalty has special value and significance.

Key words：criminal law dogmaticscriminal policyLiszt gapcharge subjecting to penalty