新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思

辛宇

摘要：随着我国社会经济的迅速发展，法律作为我们行事的基本准则，在生活中的地位越来越重要。法学与法治理念之间的关系，是日前关注度极高的问题，它不仅仅关系到中国法学问题的学术价值和品位，也关系到我国法律制度的建构、实践以及法学教育的方向。因此，加强对法律现实主义与中国法学的研究，具有现实意义。本文将对美国“新法律现实主义”辨析、法律现实主义的成长环境及社会背景、当代世界法律现实主义传统及发展以及反思中国法学与法治进行研究。

关键词：法律现实主义；法与社会研究；中国法学；反思

前言：就目前我国法律发展的现状来看，法学界的学术立场各不相同，各个说法也各有道理，因此，多元化理论是主流趋势。然而，在基本理念的理解上，不可避免的存在一些冲突，学者的意见不仅不能够融合，而且还各自坚持自己的法学立场。我们在不否定其他法学方法的前提下，对美国新法律现实主义进行评价，同时对中国法学反思，以此来确定中国法学理论框架。

一、美国“新法律现实主义”辨析

2005年，“新法律现实主义”法学流派崭露头角，学派领头人物麦考利教授发表了一篇堪称论文的宣言，后续又做了详细的论证。自此，20世纪前期的法律现实主义就此宣布退出历史舞台，“新法律现实主义”取而代之成为了主流的法学理念。就两個法学理念的名称来说，二者还是存在联系的，法律现实主义主要是将书本上的法与行动中的法之间的差距表现出来，主张通过司法实践去认识法与社会等的关系，主要倡导司法能动性，因此，从某种意义上来说，法律现实主义既突破了传统法学原理，也在此基础上进行了创新。在法律现实提出后，批判主义、种族主义等在一定程度上延续了其优点，因此，法律现实主义彻底改变了现代法学以及司法理念，而且形成了独有的现实主义环境和氛围。基于此基础，新法律现实主义将历史与现实相结合，二者之间存在联系和区别：

第一，法律现实主义主要强调的是法律与社会现实的联系，法律是随着社会条件而变化的，相对于传统法律，传统法律则更加偏重于司法。法律现实主义更加注重精英主义的立场，简而言之，法学界更加注重问题是否进入到法律体系的上层，而非基层，但是如果问题一经立案、审判等，其与事实就会发生变化，因此，也就违背了问题的真实性。新法律现实主义与法律现实主义恰恰相反，其主要提倡的是社会基层以及没有经过法律体系上层的生活事实，并探讨法律与社会的关系，更加注重对客观事实进行评价等。随着时间的推移，法学学者更加关注解释法律的真实运作与社会的关系，因此，从社会秩序以及问题事实出发，已经是必须选择了，在这个转变的过程中，精英主义就会弱化，但是，重视基层事实并不意味着对法律体系上层的完全否定，应该做到上、下两者之间的相互融合。

第二，相对于法律现实主义而言，新法律现实主义完全摒弃了传统法律意识形态、法律迷信等，并且重新确立了目标，例如：改造法学、改革法律教育等。现实主义早前借助经验事实对传统法学原理进行攻击，遭到了法律职业集体的强烈反对。主要是因为法律现实主义研究的出发点与政治目标互相联系，缺乏研究的科学性、客观性，法律现实更加注重政策、目的等对法律的影响，最终导致法治的缺失；先行的研究目的和结论，会忽视其本身的价值和发现。因此，新法律现实主义坚定自身科学性研究的立场，不与政治政策、目的有联系，是对法律功能的客观描述[1]。新法律现实主义虽然坚持自己的立场，相信事实会证明一切，然而这个过程是十分艰辛的，重视基层的事实并非人们所希望的那样，这种立场很可能会引起其他人的不满，但是通过这种方式能够推动社会发展，引导社会政策和法律在制定时应根据客观事实为基础。

第三，传统的现实主义虽然强调经验性研究，但是在实践过程中却很少有人真正落实，新法律现实主义则是将经验性研究作为基础，拥有自己鲜明的特色。新法律现实主义不认可法律意识形态和普遍性规律，也不树立学派旗帜，只是坚持实事求是的现实社会主义态度，也正因如此，新法律现实主义间不同的研究者聚集到一起。

第四，在对待司法的态度上，二者也同样存在不同。传统的法律现实主义主要是以法律中心为主，将国家的权利、法律推到最高点，并且以此来推动社会的改革和发展，主要依靠法律精英。相比较而言，新法律现实主义，具有多元化倾向，在认可法律的作用与价值的同时，更加注重对事实真相的研究，因此，新法律现实主义与传统现实主义在对司法功能和法律功能的保守评价上各不相同。

二、法律现实主义的成长环境及社会背景

通过对美国新法律现实注意的研究，我们能够发现，法律现实主义的成长环境及社会背景具有以下特点：

首先，从发展进程来看，新法律现实主义是不断的打破法治神话和教义，并将现实主义理念与客观事实作为基础走向与法学界的主流，并影响着如今的法学界，逐步成为美国乃至当代世界各个国家的法学研究基础。

其次，新法律现实主义是法律与社会研究以及其他法学流派的研究成果相融合的结果。新法律现实主义能够随着社会的发展不停地累积，因此，对法律与社会的研究，理论并非最重要的，而是在社会发展的过程中赋予其永久的生命力[2]。新法律现实主义的领头人物麦考林教授曾在演讲中阐述了法律与社会关系的发展特点就是与时俱进，它能够提供一个合理的契合点，比如：法治与社会协调的最佳程度等等，由于这些概念与标准是相对的，随着外界因素的变化而变化，因此，对于各个国家的情况不同，其研究、结论等也会各有不同。

再次，社会众多种科学与学科的相互渗透。在法律现实主义发展早期，法学仅仅是由法学家垄断的封闭体系，这主要是由于当时的环境以及法律自治思维的限制，但是随着法律的不断发展，打破了现实主义的封闭性，迫使其接受来自不同学科的内容，并相互渗透。科学学科的渗透，为现实主义的发展提供了思维和发展动力，在充实了法律内容的同时，也促使法律更具科学性。

最后，当代社会的多元化发展趋势以及司法危机。传统的法律现实主义是为了支持政治改革，但是在历史的发展过程中，我们发现这种方式并不会为社会带来好处，一旦对传统的法学教授或者法律职业进行侮辱，那么势必会成为他们的敌人并对其进行报复，这也充分体现了法律重归社会的开始。各种改革都反映了要求法律要回归社会的态度，因此，新法律现实主义就是重要标志，只有这样，法律学者才能够在社会的治理等方面发挥更加重要的作用。

三、当代世界法律现实主义传统及发展

无论从哪个角度来说，法社會学以及法律现实主义思想都并非是美国的专属，因为美国的法律现实主义也是根据欧洲的法社会学思想而来，欧洲大陆的各个学派都对法律制度以及社会制度的建立起到了积极作用。虽然现实主义立场和研究方法并不能说是法律现实主义，但是在现实主义发展过程中却起着不可替代的作用，是贯穿始末的基本精神。因此，现实主义法学在东亚国家和地区具有深厚的基础，而且在受到西方国家的思想的影响发展较早。特别是在二战之后，东亚学者在法学各个方面都取得了卓越的成就，并形成了自己鲜明的特点[3]。

随着经济全球一体化进程的不断加快，东亚国家对于法与社会及全球化的关系的研究得到了国际的关注，很多法学学者在这方面给予了很多课题，例如：法与社会的现代化等。东亚在受到法律思想多元化的影响下，不仅仅完善了自身的理论，而且也丰富了其内涵。其在强调了权力与法律的重要性外，也更加尊重经济和市场规律，以及提高自身的文化。法学家要放弃对形式主义等的片面追求，要以客观事实为基础，客观的评价法律规则与制度的实际作用和效果，从而为社会转型、制度建构等方面奠定基础。

在我国，尽管面临着法律意识以及普适主义的抵制，但是法律现实在实证研究等方面发挥的力量依然是十分巨大的。并且其与许多现实议题紧密相联，尤其是在注重基层事实的研究上，我国法学家进行了许多研究。大量的事实证明，我国法律界已经开始接受现实主义的理念，并且与国际的法律现实主义相接轨。

四、反思中国法学与法治

新法律现实主义的优势在于，它不仅仅能够反思法学理论当中问题，也能够让我们反思中国法治理念的转型和建构。正如我国法学学者所说的一样，中国的法学研究是建立在现代化情节上的，中国的法治建构则是与法律移植相关联的。

首先，法律移植实质上是一种自上而下的运动。法律发展初期，都是由法律精英设计的，即使在法律相对完善的今天，其主导权也是受政治精英等的控制。虽然法律移植范围已经扩大到日常的立法当中，但事实上，法律的决策者还是参考外国的经验，而非对我国的实际情况进行调查，没有经过民众的意见就完成立法，民主的参与功能很难实现。

其次，法律移植主要都是以国家权力以及“法律中心”为基础，将西方国家先进的法律规则等移植到我国，并实现社会治理的需求。随着制度和规则的移植，法律研究群体等也日益扩大。各个法律集团在为社会做出贡献的同时，也试图对司法活动进行垄断，为自己争取利益并扩大自身的影响力。目前美国作为极具影响力的国家对我国的法律制度、教育等渗透远远超过了其他国家，但是美国这些制度并非十分适合我国的国情，因此，法律移植的具体条文与我国原有的体系发生了冲突。

第三，我国的法律中心论以及法律形势主义在意识形态方面一直占据主流，对法学和立法产生了巨大的影响，这种意识形态往往以一部分理念作为出发点，过于片面，既不关心理念背后的条件和利益，也不关心社会和基本事实。在制度运行的过程当中，如果出现问题，法律学家提出的理念并不能起到实际作用，与此同时，司法机关的高歌同样受到其影响，最终受到现实的打击。

最后，法律移植过程中，尽管我国一再强调民意的重要性，但是，事实上，立法者、法学家等在立法时，并没有真正去考虑民众的利益，无论是法律的制定还是修改，特别是与其他东亚国家进行比较之后，更加突出了这一点。

就目前我国的状况来说，现实主义的理念虽然出现，但是我国主流意识形态发展不尽人意，因此，反思是必要的。

我国要改变态度，需要现实主义态度和经验实证放大研究去解决中国的问题，并提出合理的解决方案。虽然，我国目前还是以政府主导自上而下的进程，并且由法律精英承担制度建构使命。但是这并不意味着要一直下去。我国要积极进行经验性研究，只有这样才能够最接近我国法律和社会现实，总而言之，我国应建立一套科学的方法，并且尽可能的接近客观真实，使立法等都建立在社会现实基础上。我国要保持以现实主义的态度检讨中国法治的发展道路，要打破法律信仰的潜规则，客观的认识法律的作用以及客观性，并保证法律与社会的协调发展，从而实现社会转型。积极采取自下而上的方式，不仅仅能够通过法律手段实现社会治理，也能够了解社会的实际需求，以此来促进社会的健康发展。就目前中国的现状而言，无论是法律的制定还是修改，都不能够进行大规模的调查，因此，就要收集具有代表性的社会群体和民众的意见，运用灵活的方式，在法律的框架下，争取实现共赢。科学地进行法律移植、制度建构以及路径选择。我国要积极的探索适合我国发展的政策以及目标。现实主义的特点是认同社会稳定与和谐的价值，因此，在制度的建构过程中，就要充分考虑成本、效益等实际情况。一方面，注重制度与非正式机制，以此来保障制度与社会之间的协调发展，尽量减少矛盾以及风险；另一方面，在相关法律制度和程序的建设方面依旧坚持现代化目标，并逐步实现法制化社会的目标。我国应该积极向东亚区其他国家和地区学习经验，加强文化的认同意识，并确立多元化途径，促进我国法律建设。

结论：

根据上文所述，新法律现实主义是对传统法学方法的反思以及完善，在保障了法治价值和功能的同时，寻求多元化的途径。法律现实主义代表着从实际出发和实事求是的精神以及经验性实证研究方法，这种理论本质上是态度，而不是意识形态。

参考文献：

[1]林爱珺.宽容舆论监督维护司法尊严——从最高法院《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》谈传媒与司法关系[J].新闻记者，2010，18（03）：259-261.

[2]张文显.超越法律实证主义和自然法理论——制度法理学的认识-方法论和本体论[J].比较法研究，2012，20（05）：12-14.

[3]公丕祥.传统东方法律文化的价值取向——马克思的理论分析[J].法律科学-西北政法学院学报，2011，10（08）：158-159.

[4] 范愉.新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思[J]. 中国法学. 2006（04）

[5] 范愉.法学研究中的现实主义立场与经验实证方法[N]. 光明日报. 2006 （012）