恢复性司法与未成年人犯罪治理初探

作者简介：闵芳，女，重庆市巴南区人民检察院。

摘要：未成年人犯罪是长期以来困扰社会的顽疾。传统的刑事司法制度在治理未成年人犯罪的问题上显得力不从心。在崇尚轻型化的现代刑法制度下，诞生于西方发达国家的恢复性司法制度逐渐走进我们的视野，其对待犯罪人的特别处理程序契合了未成年人犯罪治理上“教育为主、惩罚为辅”的理念。

关键词：恢复性司法；未成年人犯罪；犯罪人；被害人

引言

调查显示，未成年人犯罪在近年来呈上升趋势，未成年人犯罪以及治理已经不是单纯的法律问题，而是复杂的社会问题。未成年人尚在人生的起步階段，他们对周围的一切都充满了好奇，但是还没有足够的能力去甄别是是非。因此，社会的任何一点细微的变化，都会首先在未成年人身上显现出来。社会对未成年人的堕落负有责任，社会不能苛责于未成年人，而应该反省和改造自身，寻求治理未成年人犯罪的良策。因此，对未成年人犯罪的治理绝不仅仅是司法机关的事情，而是整个社会的事情。未成年人犯罪的治理目的不在于惩戒，而在乎促使其早日回归社会。如何才能使迷途的未成年人早日回归到正常的生活轨迹上？恢复性司法会给我们一个答案。

一、恢复性司法的渊源和内涵

（一）渊源

恢复性司法是与传统司法模式相对应的一种新型司法模式。它诞生于上个世纪70年代。经过三十多年的发展，恢复性司法在西欧诸国、北美的美国和加拿大，南美的巴西、阿根廷和智利，亚洲的新加坡，大洋洲的澳大利亚和新西兰等数十个国家得到了不同程度的运用。

（二）内涵

关于恢复性司法的确切定义，学者们有着不同的见解，其中被广泛接受的，是英国学者托尼·马歇尔所下的定义。他提出，恢复性司法是“一个特定的侵害相关各方聚集在一起以积极的态度处理和解决该侵害所导致的后果及其对未来影响的过程。”①这个定义解释了恢复性司法的过程和结果。恢复性司法所要恢复的对象是受害人、犯罪人和社区，最终的目的是要促进社会的和谐。

要更好的理解恢复性司法，可以通过比较其与传统刑事司法的区别来进行。具体来看，二者有以下三点区别：

1.对犯罪的定位不同

传统刑事司法从犯罪人和国家对抗的角度来定义犯罪，认为犯罪的本质是对国家统治秩序的侵害，重点关注的是犯罪对国家的影响。恢复性司法是从社会冲突的角度界定犯罪。犯罪不仅具有社会维度，还具有地方性和个体维度。②犯罪不仅仅是犯罪人一方的事情，而且还是社区的事情，需要被害人、犯罪人和社区多方广泛参与解决。

2.对犯罪人责任的界定不同

传统刑事司法认为犯罪人即犯罪人的责任主要是被动的接受国家的惩罚，并意图通过惩罚来改变犯罪人的行为。然而，这种单纯的处罚模式很难从根本上改变或遏制犯罪行为，甚至可能导致更加不稳定的因素产生。恢复性司法则将犯罪人的责任界定为对自己的行为负责，并采取积极的行动以修复损害。③

3.惩教方式不同

传统刑事司法强调国家权利的权威性和垄断性，意在通过刑罚手段来实现犯罪后的报应、司法的威慑和矫正等目标。其本质上是一种以恶制恶的手段，不能从根本上改变犯罪行为。恢复性司法重视主体之间的交流和对话，强调通过调解、和解、协商等和平方式来解决冲突，尽量寻找犯罪产生的因素以及可以预防犯罪的途径，通过被害人、犯罪人、社区之间的自愿交流并达成谅解，寻求一种各方都接受的犯罪回应方式。④

从以上比较可以看出，恢复性司法具有维护和重建社区关系、改造犯罪人和预防犯罪、援助被害人等功能。恢复性司法的上述功能使得其在未成年人犯罪治理方面有着重大的意义。

二、引入恢复性司法的可行性分析

我国法律对未成年人的保护既涉及对健康成长的未成年人的保护，又包括对违法犯罪未成年人的保护。对于前者，是通过维持良好的社会秩序和司法救济，尽量排除妨碍未成年人健康成长的障碍。对于后者，则是通过特定的司法保护，促进犯罪的未成年人回归健康成长之路。恢复性司法的“恢复”理念以及对社区的维护和重建、对犯罪人的改造等功能与我国法律对未成年人的双保护和保护优先的原则是统一的。下面将具体论证在未成年人犯罪的治理中引入恢复性司法的可行性。

（一）从未成年人犯罪的特征来看

未成年人犯罪的类型相对集中，多为盗窃、抢劫、寻衅滋事、故意伤害的基本类型的自然犯罪。其作案动机单纯、手段相对简单、主观恶性不大，通常具有偶发性和突发性，或者是受不良环境等因素影响。由于犯罪起因单纯，未成年人在犯罪后悔罪态度较好，一般都对自己的行为悔恨不已，希望弥补过错，并能够恢复到犯罪钱的生活状态。正因为如此，其社会危害性往往有限，未成年人犯罪人的行为较容易被社会和被害人谅解。未成年人犯罪的上述特征为该目的的实现提供了基础。

（二）传统刑事司法对未成年人犯罪的处理方式存在弊端

在传统刑事司法中，国家代表被害人提起诉讼，犯罪人与被害人的矛盾被衍化为国家和被告人的矛盾。国家几乎包揽了被害人的一切权利，或与其说是包揽，不如说是剥夺。对于不同的犯罪人，国家一般都不会区别对待，更不会考虑被害人的想法。这种司法模式并不利于未成年人犯罪人的改造。同时，由于现行刑事执行方面的不足，还无法做到科学地分类关押、管理，对罪行较轻的未成年人犯罪人，监禁中混合关押带来的副作用远远大于受到的教育，让许多初犯、偶犯等不但没有得到灵魂的净化，反而受到新的污染，交叉感染现象严重，重新踏上社会后无法摆脱监狱社会关系。当前未成年人犯罪中累犯比例升高，这是其中很重要的原因之一。

（三）现有法制环境的支持

我国现有的法律制度中对未成年人犯罪的特别规定给恢复性司法的引入创造了一定的基础。《最高人民检察院关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》中规定：“对未成年人犯罪、初犯、偶犯、过失犯，主观恶性较小、犯罪情节轻微的，区分不同情况，依法采取轻缓的刑事政策，加强对失足者的教育挽救工作，增强指控犯罪的法律效果和社会效果。”《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、新刑事诉讼法中对未成年人犯罪案件诉讼程序的新增规定都体现了我国法律在未成年人犯罪领域的轻型化倾向和坚持“教育为主，惩罚为辅”的决心。这些规定对恢复性司法在未成年人犯罪领域的引入提供了良好的制度基础。

三、恢复性司法的运行障碍

（一）我国社区建设的不健全

社区是人们生活中不可缺少的一个综合基础的群众基础机构。恢复性司法认为从某种程度上讲社区对犯罪事件的发生也有一定的责任。因为社区被认为负有为社区成员保障安全生活环境切防止犯罪发生的义务。此外，社区通常又是犯罪发生地，社区对犯罪人及犯罪事实最容易了解，因而社区被纳入恢复性司法程序并赋予其对犯罪事件的发言权。社区在对犯罪人进行矫正的同时也对犯罪人承担责任和履行赔偿进行监督，既提供对被害人的服务，也提供对犯罪人的服务，尽量消除犯罪人重新回歸社会的障碍。

恢复性司法在西方社会得以推广是建立在发达的市民社会上的。由于西方发达国家的经济水平已经达到了相当的高度，民主、自由、人权等理念深入人心，社区建设在工业文明的基础上得以发展和完善。经济的高度发展，使市民精神在西方社会逐渐强大，大量的社会志愿者、基金会组织、宗教团体涌现并积极参与到帮扶弱势群体和解决社会纠纷等社会事务中来。西方社会的良好社区氛围使社区成员对社区事务有极好的自治意识，这种自治理念促使他们积极的参与到恢复性司法程序中来。

然而，在我国社会中，强大的行政权力遏制了私人力量的发展。传统意义上的社区如“居委会”通常是形同虚设，并且随着现代化的进程，这种传统社区也在逐步解体和消失。“在现代社会，真正意义上的社区概念是不存在的，城市中的高楼大厦使人与人之间的关系日益冷漠，使个人的孤独感日趋严重。在很多居民区中，根本没有任何社区公共生活，毗邻而居的人们见面却如路人，每一个人在社区中都没有依托感。”⑤健全社区的缺位使得恢复性司法的矫正和引导责任失去了主导者。

（二）观念上的障碍

文化固有的传承性使得我国现代刑法理念仍然深受我国历史法律文化的影响。我国历史法律文化中有着悠久的“以恶制恶”“罪有应得”的报应行传统观念。被害人及其家属普遍拥有一种报复欲望，即希望犯罪人收到刑事处罚。恢复性司法则蕴含着“以德报怨”的宽容的精神，鼓励犯罪人与被害人以及社区共同努力恢复彼此原来的状态。这与我国普遍根深蒂固的报应性思想很难融合。

（三）恢复性司法自身定位不明确

恢复性司法理论使犯罪与民事违法刑罚界限模糊。在传统刑罚理论中，犯罪与民事违法行为有着清晰的界限。恢复性司法主张犯罪的本质是对个人利益的侵害，而不再是对国家利益的侵害，对犯罪人的处理也可以由双方当事人通过协商自行决定。因此，恢复性司法使得犯罪与一般侵权行为的区别变得模糊，也使得民事诉讼和刑事诉讼的界限模糊。

四、适用恢复性司法的原则和范围

出于上述主观、客观或是制度自身的原因，虽然恢复性司法在我国实施会遇到一些障碍，但是它仍然可以为未成年人犯罪的治理发挥自身的功效，这就需要我们为其设置相应的原则，限定相应的适用范围。

（一）适用原则

1.自愿原则

在恢复性司法的运行中，自愿原则是最重要的原则。恢复性司法要求犯罪人和被害人的共同参与，少了任何一方，恢复关系就无法完整的实现。如果犯罪人或被害人是在违背自身真实意愿的前提下参与，那么也很难达到预期的恢复效果，因此参与者必须完全自愿。

2.诚实原则

恢复性司法程序启动的一大前提是确定加害行为人有罪。这不仅需要有充分的有罪证据，更需要犯罪人遵守诚实原则，讲明案件的真实情况。因为即使有罪证据充分，若犯罪人对自己的行为和案件真实情况有所隐瞒，则说明其悔罪诚意不够，难以达到恢复的效果。

（二）适用范围

1.适用的对象

恢复性司法并非对所有的未成年犯罪人都可以适用。在遵循以上两点原则的基础上，恢复性司法适用的对象应限定在初犯、偶犯或共同犯罪中的从犯、胁从犯这种无犯罪前科或较深劣迹的未成年犯罪人。对于一些未成年惯犯、再犯或是主观恶性较深、客观危害较大的未成年犯罪人来说，恢复性司法已丧失了其应有的意义，应该考虑运用其他的刑事司法措施处理。

2.适用的案件

首先，恢复性司法的关键是犯罪人与被害人之间的和解，因此恢复性司法只能用于有具体被害人的案件，这是由恢复性司法的特性决定的。其次，应当注意到，“恢复”并非总是可能的，尤其是对于一些重罪案件。联合国预防犯罪和刑事司法委员会《关于恢复性司法的专家会议报告》中指出：将恢复性司法适用于重罪案件时，应非常谨慎。从各国实践来看，恢复性司法主要应用于轻罪和过失犯罪。故在我国实践中，对过失犯罪和最高刑在三年以下有期徒刑以及在审查起诉环节决定不起诉的案件适用恢复性司法是比较适宜的。

总来的说，未成年人犯罪是当前社会的一个突出问题。恢复性司法对未成年犯罪人的保护和修正，凸显出其注重社会司法正义的实现的核心理念。我们有理由相信恢复性司法必将在未成年人犯罪治理中发挥越来越重要的作用，并逐渐成为构建和谐社会的重要手段和措施。（作者单位：重庆市巴南区人民检察院）

注释

①Marshall， T.（1996）， The Evolution of Restorative justice in Britain， European Journal on Criminal Policy and Research， Vol.4： P21-23.

②霍华德·泽尔：《恢复性司法》，载王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社，2005：373.

③Shay，B.，Guide for Implementing the Balanced and Restorative Justice Model[EB/OL]， http：//ojjdp. Ncjrs.org/pubs/implementing/contents.html， 2004.08.26.

④彭海清：《论恢复性司法》，《中国刑事法杂志》2004年第3期。

⑤吴立志：《恢复性司法在我国的实践》，《昆明理工大学学报》（社科·法学版）2007年第5期。