刑事指导性案例“指导性”要素分析与批判——以“潘玉梅、陈宁受贿案”为样本

杨开湘

(中南大学 法学院， 湖南 长沙 410083)

刑事指导性案例“指导性”要素分析与批判
——以“潘玉梅、陈宁受贿案”为样本

杨开湘

(中南大学 法学院， 湖南 长沙 410083)

最高人民法院发布的刑事指导性案例要获得“共同体共识”，就必须符合《关于案例指导工作的规定》的条件。从第一批刑事指导性案例开始，尽管每个案件裁判要点中包含了入选案件适用法律的基本意见，但是在定罪指导性、法律适用指导性和文书形式指导性等要素方面并不明确，因而难以最大程度地发挥指导性案例的应有功能和价值。以“潘玉梅、陈宁受贿案”为样本分析刑事指导性案例在指导性要素上如何加以改善的问题，或许能够促进我国刑事案例指导制度走向成熟。

指导性案例； 刑事指导性案例； 新型受贿； 指导性要素

我国的案例指导工作以《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》两个规范性文件的公开发布为标志，正式开始于2010年①。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》指明，在全国法院系统开展案例指导工作的目的是为了“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，其中第1条规定，“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”第7条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”由此可以看出，我国的案例指导制度一定程度上秉承和发展了现有司法解释制度，却意图从另一个新的角度弥补现有司法解释模式中要么作为抽象性条文解释要么作为“请示、批复”的公文解答机制的不足，为司法改革发展一种创新措施。同样，《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第2条规定，“检察机关建立案例指导制度应当立足于检察实践，通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施。”该条规定与最高人民法院指导性案例发布的目的和方式大致相仿。这表明，最高两院试图通过建立一个成熟的案例指导制度达到促进司法裁判统一性、约束法官自由裁量权、保障法律适用准确性、规范和改进裁判技术和裁判文书等多种目的，从而尽力完善我国现有司法制度。

案例指导制度中的案例与司法裁判实践中的案例不同，在最高两院发布的公文中均被称为“指导性案例”。在我国奉行成文法的司法传统里，在立法为中心辅之以司法解释的规则适用体制中，指导性案例作为特殊的法律规则载体，是否应当具有或者实际具有规则创制功能，获得“判例”地位，在案例发布前后就已经成为理论研究的热议主题[1-2]。国内刑法学者认为，法典化制度下的刑法本身带有的“体系性缺陷”使其在司法过程中同时需要追求“适应性”，以致于，通过规范化刑法解释模式导入判例制度对“法律不断的解释和具体化，法律的内涵越来越丰富，并且在与现实的交流中被缓慢地发展。”因此，作为“一种刑法解释模式的判例制度是有其积极意义的，它无疑将会增强刑法的社会适应性。”[3]

事实上，以案例来指导执法办案是我国司法机关“一直坚持的行之有效的做法”，1985年创刊的《中华人民共和国最高人民法院公报》、1989年创刊的《中华人民共和国最高人民法检察院公报》一直延续发布司法实践中的典型案例。最高两院的业务部门也通过编选下发典型案例指导工作。但是，与指导性案例不同的是，最高司法机关过去通过公报以典型案例发布形式公布的案例在很大程度上往往“取决于个体的取舍”，“长期停留在随机的、偶发的层面”，因而这些案例本身是否具有“指导性”一直存在问题[4]②。

2011年11月20日，最高人民法院率先以“通知”形式发布第一批四个指导性案例，刑民事各两例[5]。这是指导性案例作为法律文本第一次向社会公布，其独特形式很快引起法律理论与实务界的高度关注。随后，最高人民法院和最高人民检察院又陆续多次发布多个案例，使指导性案例发布渐趋制度化。然而，形式的独特性并不能掩盖其中的问题。例如，最高人民法院发布的指导性案例由于概括的裁判要点位于判决书之外，从而其地位与功能从一开始就不甚明了，存在尴尬，难以达成“共同体共识”[6]。有鉴于此，寻找和确定指导性案例真正的法律要点或“指导性”裁判规则，排除尴尬，成为研究指导性案例制度至为关键的重要问题[7]。

罪刑法定原则支配下的刑事司法正当性，较民事案件更受人瞩目，也更特殊，因此，本文试图讨论刑事指导性案例的“指导性”问题，选取最高人民法院第一批指导性案例中的刑事案件“潘玉梅、陈宁受贿案”作为分析样本，集中探讨犯罪事实认定、法律适用和文书形式三个方面的问题，从中寻找到可以成为刑事案件裁判“指导性”的基本要素，以期对深入研讨指导性案例制度和刑事司法实务有所启发。

一、指导性案例遴选的实质条件分析

“潘玉梅、陈宁受贿案”是最高人民法院发布的第一批指导性案例第三号，是第一批刑事指导性案例之一。该案例何以在当时全国各高级人民法院和最高人民法院审判业务部门选送推荐的一百多个案例中获选，成为首批四个指导案例之一呢？除了各种或许带有偶然性的因素之外[8]，至少说明该案件在形式上符合《规定》的基本遴选条件，并经过审慎遴选程序最终入围。

具体地说，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第2条列举式规定了最高人民法院选择和发布指导性案例的条件，“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：(一)社会广泛关注的；(二)法律规定比较原则的；(三)具有典型性的；(四)疑难复杂或者新类型的；(五)其他具有指导作用的案例。”从该条规定看，我们将“裁判已经发生法律效力”视为指导性案例的形式条件，“符合以下条件”视为指导性案例的实质条件。形式条件一般不会发生争议，但是，实质条件采取列举式规定的方式究竟是要求“同时符合”还是“择一符合”，会有解释分歧。有刑法学者认为，因为本规定的五项条件中含有兜底条件，因此从语义或逻辑上解释只要符合其中之一即可判断符合条件[9]。笔者同意这种观点。

那么，“潘玉梅、陈宁受贿案”是否符合上述指导性案例的实质条件和形式条件，笔者将从如下几个角度进行综合分析，而且，借助这种分析，我们还能反观《规定》第2条所列举的条件是否存在某些弊端。

首先，从总体上说，“潘玉梅、陈宁受贿案”作为“已经发生法律效力”的真实案件，符合形式条件，毫无疑义。但是是否符合实质条件，则需要分析研究。解释上，各个实质条件的规定究竟是针对备选案件的基本事实还是针对备选案件中包含的法律关系或法律适用，则并不明确，易生歧义。例如，对照第2条(一)“社会广泛关注的”条件，“潘玉梅、陈宁受贿案”基本犯罪事实中的“新型受贿”虽然属于社会广泛关注的腐败类型，但是，该案本身在发布之前则未必是社会广泛关注的单个犯罪案件。据此可以认为，说“潘玉梅、陈宁受贿案”符合指导性案例条件，并非因为案件事实本身为社会广泛关注，而是因为从案件中抽象出来的“一般事实”中包含的“合办”公司受贿、低价购房受贿等“新型受贿”方式为社会广泛关注，需要刑法评价，从而认定其具有严重社会危害性，应当以受贿罪进行处罚。这在最高人民法院《关于发布第一批指导性案例的通知》中的说明得到印证：将本案作为指导性案例，“对于依法惩治受贿犯罪，有效查处新形势下出现的新类型受贿案件，推进反腐败斗争深入开展具有重要意义。”

其次，该案是否同时符合《规定》第2条第(二)项“法律规定比较原则的”条件。“潘玉梅、陈宁受贿案”定罪为受贿罪，该罪在我国现行刑法第385条第一款中有明确的法定概念，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”这一规定虽然没有列举式的规定受贿罪客观行为的各种表现形式，但笔者认为，该条不应属于“法律规定比较原则”的条文，而只能说这是社会快速发展的客观情势不断变化必然出现的立法滞后。由于我国经济高速发展带来社会急剧转型，贪污受贿犯罪的形式和手段不断变化，致使刑事立法难以跟上变化的步伐，诸多形式的“隐性受贿”难以通过立法得以认定。以至于，从我国1979年刑法单独规定受贿罪以来，1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、1997年现行刑法等，使受贿罪的内涵和外延不断明确和扩展，但即使如此，刑事司法实践仍然难以应对新的受贿犯罪手段和形式的变化和翻新。2007年最高两院联合作出司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，专门针对若干新型受贿手段明确定罪问题进一步进行弥补。可以看到，“潘玉梅、陈宁受贿案”裁判要点中所述的主要罪状实际上完全符合该司法解释的规定，并在案例公布中被写入裁判理由，即认为“潘玉梅、陈宁作为国家工作人员，分别利用各自的职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物的行为均已构成受贿罪。”由此看来，该案实际上成为“重申司法解释型”的指导案例[9]，不能归于条件(二)所说的原则性规定。

再次，“潘玉梅、陈宁受贿案”中的受贿罪更符合《规定》第2条的第(四)项条件，视为受贿罪中的“新类型”更加合理。最高人民法院发布本案所依据的法条是刑法第385条第一款受贿罪的基本构成要件，但是案件事实并不完全符合条文内容，所以，裁判要点的四项内容是在第385条基础上的新表达，特别是裁判要点指出，潘玉梅、陈宁构成受贿罪的犯罪事实是，作为国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。显而易见，这种表达并不符合刑法规定的受贿罪罪状，而是一种扩张解释，扩大了第385条第一款受贿罪的范围，即在第385条第二款基础上进一步将新型受贿手段“以受贿论处”予以扩张。也可以说，这种解释实际上直接来自2007年最高两院联合解释第三条对刑法规定的扩张解释。但无论如何，本案件符合“新类型”条件，入选指导性案例能够为各级审判机关审判类似案件提供参照。

二、刑事指导性案例之定罪指导性

潘玉梅、陈宁受贿案作为指导性案例在定罪上需要讨论的核心问题可以概括为“变相受贿”(特殊受贿)如何构成。

指导性案例潘玉梅、陈宁受贿案对我国刑法规定的受贿罪之入罪构成要件有所扩展，换句话说，该案例扩大了或者说扩展解释了“受贿”行为及其入罪要件。虽然说，这种以“事后法”定罪的做法从根本上违反了刑法上的“罪刑法定原则”，但是考虑到贪污贿赂等腐败问题是我国自改革开放以来一直困扰中国社会的主要问题，并且随着社会发展而出现各种不同形式的受贿变种之背景，形式上符合“社会广泛关注”之条件，因此，适当的刑事立法的扩展和刑事司法的扩张解释显得有其必要性和相对正当性。社会是不断发展的，法律也不能停滞不前，“没有一部法律能够忍受将自己的适用范围严格限制在与立法者当时考虑的立法状况相适应的案件中，因为法律并不是一些没有生命的符号，而是活生生的仍然在发展的精神。这种精神与生活关系一起发展，并且合理地调整自己从而得到进一步的适用，只要这种适用不会摧毁它所铸造的形式。”[10]可见，在法律解释理论上应当容许司法过程中适当的裁量而使现有法律适应社会发展的新需要。

从文义上说，“受贿”最基本的含义是接受贿赂，贿赂本意为“用财物收买别人，进行不正当的活动”。在我国刑法理论中，通说认为，构成受贿罪的客观方面表现为“利用职务上的便利，索取或者收受他人财物，为他人谋取利益的行为。”[11]636但是事实上，在我国刑事立法和司法解释上，对受贿罪的定性(客体)和定义曾经经历了多次变化和发展，性质和内涵上呈现出不断变化和扩张的趋势。首先，关于受贿罪的客体，1979年刑法第一百八十五条规定受贿罪，类罪上归于渎职罪，旨在保护国家机关的正常管理活动。1997年现行刑法将“贪污贿赂罪”规定为独立的类罪，旨在保护国家廉政建设制度和国家公务人员的职务廉洁，其中也当然涵盖了“国家机关的正常管理活动”。其次，在受贿罪的定义上，1979年刑法规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，”构成受贿罪。现已废止的1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对1979年刑法典关于受贿罪的规定作了修订，规定“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论处，情节特别严重的，处无期徒刑或死刑。”现已废止的1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条、第五条对受贿罪的构成要件和法定刑又作出了重大修订：其一，把受贿罪的主体由1979年刑法典明定的“国家工作人员”扩展至“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。”其二，明确规定了构成受贿罪的两种行为方式，一是在利用职务的便利索取他人财物的情况下，不论是否为他人谋取利益，均构成受贿罪；二是在利用职务上的便利非法收受他人财物而为他人谋利益的情况下，“为他人谋利益”成为受贿罪的一个必备要件。其三，明确规定了国家工作人员等在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪论处。在1997年现行刑法第三百八十五条中，法律规定，“国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”在2000年最高人民法院的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》[法释(2000)21号]中，受贿罪进一步被扩展解释为，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”综上可见，我国刑法对受贿罪的行为界定经历了不断累加和扩大的过程，首先是单纯收受贿赂行为一种，进而到索贿加受贿行为两种，再到索贿加受贿再加约定受贿行为三种[12]597③。同时，现行刑法将非法收受回扣、手续费的行为作为特殊情形列入受贿行为，这是第三百八十五条第一款规定受贿罪基本行为要件之外，在第二款中作为特殊行为规定的条款，因此属于“特殊受贿”或者“变相受贿”。

与直接收受财物的典型受贿行为不同，所谓变相受贿可以理解为，形式上并非直接收受财物，但是实质上完成了贿赂财物的转移和接收行为，尽管方式特殊却不离权钱交易的本质。本案在裁判要点中将“‘合办公司’受贿”和“低价购房受贿”两种行为界定为变相受贿或特殊受贿，定罪上“以受贿论处”，这对今后审判相似性案件在定罪上是具有指导意义的。例如，裁判理由中论证的“‘合办公司’受贿”，潘玉梅、陈宁二人分别利用各自职务便利，为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助，在此期间，二人与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地，公司注册资金全部来源于陈某，既未实际出资，也未参与公司的经营管理，却最终获取公司“利润”。这与正常的公司经营中的营业活动与利润取得是完全不同、甚至完全背离的，认定为变相受贿符合法律精神。

三、刑事指导性案例法律适用上的指导性

本案在法律适用上需要讨论的问题是刑法的溯及力问题及其司法解释适用问题。

从公开发布的潘玉梅、陈宁受贿案基本案情和裁判结果看，终审判决生效于2009年11月30日，而判决书所认定的两共同被告之主要犯罪事实发生在2000年至2006年12月。正是在这个时间交错段里，我国刑法与司法解释对受贿行为的法律认定发生了很大变化。根据行为实施时的刑法规定和解释，本案被告人作为“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益”的部分行为当然构成受贿罪，并无疑义，但是，对于“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以‘合办’公司的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与经营管理的”部分行为，依照刑法第三百八十五条的规定则未必构成受贿罪。但是，本案审判期间已有新的司法解释出台，那就是2007年7月8日的法发(2007)22号《最高人民法院、最高人民检察院关于印发〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》。在该《通知》中，最高两院联合作出解释，明确了若干种新型受贿方式的定罪问题，其中包括国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以交易形式收受贿赂；利用职务上的便利为请托人谋取利益而收受干股；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的；利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的④;利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬等等。潘玉梅、陈宁受贿案认定中的几个关键问题“‘合办’公司受贿、低价购房受贿、承诺谋利”正好符合2007年《通知》中列举的受贿行为类型，如直接适用该《通知》，则构成受贿罪。

但是，罪刑法定原则要求刑事案件之裁判不能溯及既往，我国刑法的溯及力问题规定在第十二条第一款，采取从旧兼涤轻原则。依照该原则，潘玉梅、陈宁受贿行为发生在2007年《通知》发布之前，但在该司法解释发布在后，审判已经开始但尚未结束，根据我国刑法之从旧兼从轻原则，本案定罪上不能适用该司法解释。

但是我们注意到，潘玉梅、陈宁受贿案在“裁判理由”上对被告人“受贿”行为的分析和论证虽未引用2007年《通知》相关条款，但却与上述司法解释有着惊人的相似乃至相同，而其所依据的“相关法条”只有《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款而没有最高两院2007年《通知》，应该说，是出于对刑法溯及力的遵守而产生了一种法律引用技术上的顾虑。如果本诸严格的罪刑法法原则和我国刑法溯及力规定，本案适用“旧法”即1997《刑法》，那么第三百八十五条第一款所称之“非法收受他人财物”在法条文字所具有的含义上难以与本案事实完全切合。相反，如果本案适用“新法”即2007年《通知》，那么本案认定的“合办”公司和低价购房的受贿事实完全符合第一条、第三条规定，但是却违背了刑法溯及力规定。这是本案适用法律上的悖论。也有国内学者认为，“禁止溯及既往的要求，仅仅适用于法律，不适用于司法判决和司法解释。司法判决和司法解释是法官在具体案件情况下对法律的适用，本身并不是法律。”[13]41究竟如何看待这种观点还有待讨论。

综上所述，我们认为本案没有适用2007年《通知》，因而未违反溯及力规定。它是刑事审判实践中形成的指导性案例⑤。然而，本案作为指导性案例在适用法律上引申出一个新问题，那就是，将来出现相似“变相受贿”案件时，审判人员是直接援引法发2007年《通知》还是参照这一指导性案例呢？如果其“裁判要点”已经为司法解释所涵盖，那么它就是一种重复，从而随之失去作为刑事指导性案例的意义[7]。

四、刑事指导性案例文书形式上的指导性

本案在文书形式上需要注意两个问题，一是判决书的结构，二是案情表述方式。

裁判文书是法院审理特定案件的过程、依据、理由、结论的书面载体，是作为国家公共权力组成部分的司法权公正运作的基本形式要素，以公文格式公布判决主文和判决理由乃是法治国家审判公开的题中之义。最高人民法院发布指导性案例在性质上虽然不是相关案件的判决书，也不具有普遍的规范约束力，但是最高人民法院要求“各级人民法院审判类似案例时应当参照”，因此，其形式意义和价值不可忽视。

我国刑事案件的裁判文书，从1992年6月最高人民法院下发《法院诉讼文书样式(试行)》，到1999年4月最高人民法院下发《法院刑事诉讼文书样式》(样本)，其基本格式已经规范化，其中一审公诉案件适用普通程序用刑事判决书最为典型地体现了刑事诉讼文书结构：“首部、正文、尾部”。然而必须看到，这种传统的三段式文书使一个真实刑事案件的判决徒具形式，而真正承载法律论证、法官个性等司法核心内容的形式要素欠缺，判决的公开性不能得到充分体现。因此，规范化文书样式“仍未走出格式化的窠臼”，只是取代了老八股文的“新八股”而已[14]。同时，真实判决书也与常见的学理性案例分析不同，在结构上不要求进一步的法理评说。然而，最高法院发布的第一批指导性案例在形式上具有很大创新，突破了三段论结构，在表达形式上有别于司法实践中的裁判文书格式，其结构具有特殊性。所发布的每一个案例都统一分成案件名称(案由)、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情(事实)、裁判结果(主文)、裁判理由七个部分，最关键的是将裁判要点和裁判理由⑥予以公开，极大地弥补了现行实际判决书形式要素上的不足，或可为将来判决书改革提供指导性。除此之外，指导性案例是否还可以增加另一些形式要素，例如统一格式的案件编号、审判法院名称、审理日期和判决日期等，据此实现指导性案例的系统性目的和便于将来的检索、查阅、参照和研究，仍是值得注意的地方。

另一方面，刑事判决书中的基本案情表述也是指导性案例的重要形式要素之一。判决书中的基本案情就是案件事实，在刑事案件中就是被告人的犯罪事实。不同于民事诉讼之辩论主义，以公诉为主的刑事诉讼中有关犯罪的基本事实是通过国家专门机关带有强制性的侦查行为获得的，法定的“事实清楚”在侦查终结和审查起诉程序环节就已经存在，为后续的审判程序奠定了基础。根据《法院刑事诉讼文书样式》(样本)的意见，公诉案件的事实部分包括，公诉机关指控的犯罪事实，被告人对犯罪事实的供述、辩解和自行辩护意见，辩护人的辩护意见，最后合成人民法院经审理查明的案件事实。根据刑事诉讼之直接言词原则，审判过程必须有所有诉讼参与人在场，而且法院与当事人之间的交流与沟通必须以言词形式进行，由此获得作为裁判依据的“事实”，显然，这种事实并非客观事实，而是法律事实，即通过法庭审理而获得的具有法律意义的事实合成。基于这个道理，刑事判决书中对基本案情的表述应该是间接陈述式的(It is said)，或者来源于公诉意见，或者来源于辩护意见，需要在判决书中明确写出“经审理查明”字样。这一点在《样式》(样本)所列举典型的一审公诉案件适用普通程序用判决书、二审改判用刑事判决书、二审维持原判用刑事裁定书中，都要求法院写明“经审理查明”字样。

在刑事指导性案例潘玉梅、陈宁受贿案中，我们所看到的基本案情表述是直接陈述式的，没有“经审理查明”的文字。例如第二段“2004年2月至10月，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务之便，为南京某置业发展有限公司在迈皋桥创业园购买土地提供帮助，并先后4次各收受该公司总经理吴某某给予的50万元。”这或许是符合通知形式的公文要求。与此不同，在裁判理由部分却多次引用审理法院生效裁判中的辩护意见，逐一说明理由，采取间接表述。这些形式问题究竟如何统一，将是未来我国指导性案例制度走向成熟的台阶之一。

研究结论

指导性案例制度尚属我国司法制度中的新事物，需要全方位地研究才能促使其走向完善。本文以一个刑事指导性案例为样本分析其入选条件，主张刑事指导性案例必须在事实、法律、形式上具备基本的“指导性要素”。这是刑事指导性案例获得司法“共同体共识”的基础条件。从最高人民法院案件遴选和公布过程没有完全准确地与《规定》条件对位，从而目前发布的多批次案例能否真正体现“指导性”，或许存在疑问。

注释：

①2005年10月26日最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中就已经提出“建立和完善案例指导制度”，但实际上并未制度化。

②同时值得关注的是，运用互联网公开裁判文书成为近年来司法能公开措施的新渠道、新平台。2010年11月8日最高人民法院发布《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，并在2013年11月13日以同名文件予以修改更新，自2014年1月1日实施，“在互联网设立中国裁判文书网，统一公布各级人民法院的生效裁判文书。”随着裁判文书上网工作的制度化，我国形成了典型案例发布、指导性案例发布、裁判文书网上公布三种不同形式并存且性质各异的案例公开制度。由此而来，对指导性案例制度的研讨便有了形式上可以比对和参照的对象。

③比较法上可以看到的三分法立法例有日本和德国，日本收贿罪之行为被界定为“收受或者要求或者约定贿赂”。亦可参见徐久生、庄敬华译《德国刑法典》第331条，中国方正出版社2004年版。

④来自2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定。

⑤我们认为其符合《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第二条“指导性案例”条件范围。

⑥刑事诉讼与民事诉讼在裁判理由上存在区别，民事诉讼基于当事人进行主义而强调双方当事人所提出的请求，在判决书上除了写明裁判理由之外还需要阐明诉讼的构成要件(事实与争议标的)，而刑事诉讼只需写明判决理由。

[1]陈兴良.案例指导制度的法理考察[J].法制与社会发展,2012(3):73-80.

[2]陈兴良.我国案例指导制度功能之考察[J].法商研究.2012(2):13-19.

[3]周少华.法典化制度下刑事判例的制度功能[J].环球法律评论,2010(6):118-129.

[4]孙谦.建立刑事司法案例指导制度的探讨[J].中国法学,2010(5):76-87.

[5]最高人民法院.最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知[N].人民法院报,2011-12-21(4).

[6]张骐.再论指导性案例效力的性质与保证[J].法制与社会发展,2013(1):91-105.

[7]张骐.指导性案例中具有指导性部分的确定与适用[J].法学,2008(10):89-101.

[8]林维.刑事案例指导制度：价值、困境和完善[J].中外法学,2013(3):499-516.

[9]周光权.刑事案例指导制度：难题与前景[J].中外法学,2013(3):481-498

[10][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲，译.北京：法律出版社,2005.

[11]高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,2000.

[13]王世洲.现代刑法学(总论)[M].北京:北京大学出版社，2011.

[14]傅郁林.民事裁判文书的功能与风格[J].中国社会科学，2000(4):123-133.

AnAnalysisandCommentonGuidingFactorsofLeadingCriminalCasesBasedontheBriberyCaseofPanYumeiandChenNing

YANG Kai-xiang

(LawSchoolofCentralSouthUniversity,Changsha,Hunan410083)

The leading criminal cases issued by The Supreme People’s Court must satisfy every condition regulated inRegulationsonthePracticeofLeadingCasesif they can reach a consensus of the legal community.From the beginning of the first batch of leading criminal cases,each selected case has its basic legal advice in the judgment point,but there are some ambiguities in guiding factors concerning the conviction,legal application and the type of document.As a result,they do not achieve the functions and values which we expect the leading cases ought to achieve at utmost.Based on the bribery case of Pan Yumei and Chen Ning,the author of this paper discusses how the leading cases can at best be improved in terms of the guiding factor.We hope that the study can push the system of leading criminal cases in China more perfectly.

leading case; leading criminal case; new type of bribery; guiding factor

2014-07-10

杨开湘，1968年生，男，湖南溆浦人，教授，博士，研究方向：刑事诉讼法学。

D912.1

A

1671-9743(2014)08-0059-06