“污点证人”的作证豁免制度研究*

强 卉

(中国政法大学，北京 100088)

一、“污点证人”及其豁免

“污点证人”是指“了解案件情况并具有某种犯罪嫌疑，且经过司法机关指定，赋予其作证后刑事责任的豁免权，而被强制作为控方证人，提供证据证明被追诉者犯罪事实的人”［1］，是一种特殊的证人。英文表述为“state witness”或者“tainted witness”。“污点证人”只是在中国语境下的注释性译法。“污点证人”在德国被称为“主要证人”或“王冠证人”，是指因揭发同党而使自己减免罪责的被告人［2］。“污点证人”与正被追诉的犯罪嫌疑人在某些犯罪活动中的某些犯罪行为有关联，为了获得自身刑事责任的减免，通过指证正在被追诉的主要犯罪嫌疑人与检控方进行司法交易，有权的司法机关依据现实需要和法律规定作出相应的决定，强制该证人提供证据，对其所掌握的犯罪事实予以证明，同时依法予以其刑事责任的豁免。

“污点证人”与一般证人的区别在于:(1)“污点证人”是犯罪活动的参与者，对案件情况较为了解，不再是清白之人，某种条件下，就是案件的当事人。而相对来说，一般证人则是与案件并无直接利益关系，只是由于特定的时空条件而对案情有所了解的知情人［3］。(2)“污点证人”的行为已经符合了刑法上的某些犯罪的构成要件。一般证人并未从事过犯罪行为，即使严重违反党纪、政纪或者道德规范，也不能成为适格的“污点证人”。(3)“污点证人”因其自身犯有一定的罪行，其实是犯罪嫌疑人身份，有时并不能享受或主动放弃法律赋予一般证人的某些权利。如在我国，证人在符合一些特殊的法定情况下，可以拒绝作证。犯罪嫌疑人面对司法机关的讯问，才负担如实交待罪行的义务。(4)“污点证人”与检控方合作，为检控方作证，是为了达到指证已被追诉的犯罪嫌疑人罪行和回避控方对自身的刑事追诉的双重目的。而一般证人除了指证犯罪嫌疑人外，还有履行依法作证的义务。

对“污点证人”的豁免是指检控机关在较为严重的犯罪中，为了获取某些重要但较难获取的证据，要求该案或者其他相关案件中涉嫌犯罪的人为检控方作证。作为交换，对其刑事责任进行减免或进行其他有利于其诉讼利益的一种措施。该措施一般具有以下特征。

首先，“污点证人”的豁免直接源于“不得自证其罪”的宪法权利。美国在20世纪60年代通过米兰达案确立的著名“米兰达规则”，是对“反对强迫自证其罪”原则的注解。“米兰达规则”有两重含义，一是犯罪嫌疑人有权被告知享有“不被强迫自证其罪”的权利，即沉默权或拒绝供述权;二是“不自证有罪”的权利并非绝对，只要在没有任何强制力的干涉下出于自愿，他所作的认罪证词仍可以用作他有罪的证据在法庭上使用。此后，沉默权或类似的权利规则，出现在许多国家或地区的法律制度之中。

其次，并非任何案件都可以适用“污点证人”的豁免。“一些重大、复杂、疑难案件中的犯罪活动对社会公共秩序和公共安全构成严重威胁，且具有很强的隐匿性。一般的侦查方法和手段都很难取得关键性证据，即使使用先进的侦查技术也收效甚微。这些案件通常都具有对合性、社会背景复杂和关系网严密等特征，而且智力和技术含量都比较高。”［4］此时，“污点证人”的出现就具有重要意义，如黑社会性质的恐怖犯罪或职务型犯罪。

最后，是否做“污点证人”并非由该证人决定。在某些犯罪嫌疑人主动提出做“污点证人”的案件中，检控机关必须根据案件的具体情况，如严重程度、复杂程度、侦破情况等方面来决定是否需要“污点证人”。也就是说，必须在给予其豁免所放弃的利益与可能获得的利益或价值之间进行考量;并且在实现刑事诉讼首要目的并不影响司法公正及正义的前提下，决定是否给予其作证豁免的资格。

二、我国相关制度的现状

在我国现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》与《中华人民共和国刑法》等相关法律规定中，并不能找到直接“污点证人”作证豁免的条文，如若仔细研究以及联系实践，会发现在以上法律规定中其实存在与该制度直接相关或相类似的规定。这是我们加强研究、推动立法、促进我国刑事法律法规与国际顺利接轨的法制基础。

(一)立法有限

我国的刑事实体法和刑事程序法中都有许多条文在一定程度上体现了这一制度的精神。主要分为以下几个方面。

第一，《刑法》总则第67条与第68条都规定了“自首”和“立功”的犯罪分子可以根据应量刑情况从轻、减轻或免除处罚。首先，是对“立功”“自首”的犯罪分子，在量刑上实行减免处罚的从宽刑事政策，但这只适用于针对揭发同案犯本案共同犯罪行为以及其他违法犯罪行为。但是，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(简称《关于自首和立功的解释》)第6条对揭发同案犯本案件中的犯罪行为的“立功”情况也作了相应的奖励规定，即“可以”从轻处罚。

第二，《刑法》第390条和392条都对“自首”或“立功”的特殊情况进行了具体规定，即在贪污贿赂案件中，如果行贿人、介绍贿赂人能够在其被国家司法机关追诉前主动交代犯罪行为的，可以减轻或者免除处罚。在对公司企业行贿的案件中，如果在被国家司法机关追诉前主动交代犯罪行为，则可以根据《刑法》第164条规定减轻或者免除处罚。

第三，虽然根据《刑事诉讼法》第172条，人民检察院在刑事诉讼活动拥有酌定不起诉的权利，但实际上这种不起诉自由裁量权受到了法律规定的严格限制，要求在适用范围上不能超出犯罪情节轻微的情况。但实践中，检察机关仍有权根据所面对案件的情节严重程度和复杂程度，针对符合条件的犯罪嫌疑人决定其是否可以免受国家追诉。

根据以上相关法律规定，人民检察院可以在不超越法律规定的范围内，进行与“污点证人”豁免制度相似的、有限的实践。

(二)司法先行

必须认识到，我国并未建立“污点证人”作证豁免制度，但在我国的司法实践中出现了一些与“污点证人”作证豁免制度类似的案例。我国“污点证人”作证豁免制度的第一案“重庆綦江虹桥垮塌案”［5］中，原綦江县城建委主任林世元被指控在担任建设项目负责人时，利用职务之便先后收受綦江虹桥工程承包人费上利10余万元人民币的贿赂款。对此行贿事实，费上利予以承认，但被告人林世元辩称已全额退还。检察机关为了让费上利在该案中作为检控方证人出庭指证林世元收受其贿赂，只对费上利构成工程重大安全事故罪提起公诉，而免予对其行贿行为起诉，费上利的证词也作为检控方最有力的证据得到了法庭的采纳。此时的费上利身份是一种特殊的证人(“污点证人”)而非被告人，其证词属于证人证言。

从对该案的处理过程及方式方法上可以看出，我国的检控机关确实有借鉴英美法律体系中的“污点证人”作证豁免制度以应付当前手段隐蔽、分工严密的有组织犯罪和贪污贿赂等重大犯罪。当然，在我国现行立法的框架下看，该案中的行贿人既不符合《刑事诉讼法》第172条中不起诉的条件，也不符合《刑法》相关条文中减轻或免除刑事责任的情形。这种没有法律依据的做法，不仅涉嫌违法，还缺乏必要的法律监督。

由此可以发现我国现行立法虽然对主动愿意合作的犯罪嫌疑人给予了一定的宽待，但这些政策性的规定无法体现并实现“污点证人”作证豁免制度的全部意义和目的。除此案外，司法实践中在具体刑事诉讼活动的程序，即侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段中都确实存在为数不少且形式各异的类似做法。公安机关在重大的有组织犯罪如毒品犯罪、走私犯罪或黑社会案件的侦查阶段，可能会通过撤销案件等处理方式与从犯或胁从犯进行某种程度的利益互换，以换取这些犯罪情节较轻微涉案人员的合作和侦破信息，检察机关的这种方式方法在贪污贿赂犯罪的自侦案件中也比较常见。检察机关在面对公安机关移送的证据不足难以令法院对主犯定罪的案件中，也会利用不起诉的砝码与从犯或者胁从犯进行交涉，以确保对主犯的指控能被定罪。人民法院作为拥有定罪量刑权的唯一法定主体，更是有权对符合“自首”或“立功”情节的某些犯罪嫌疑人(如贪污贿赂案件中的行贿人与介绍贿赂人)做出减轻或免除刑事处罚的裁判。这些司法实践中广泛存在的情况，迫切呼唤立法的承认与规制。因此，在我国建立“污点证人”作证豁免制度具有相当的紧迫性和必要性。

(三)利弊并存

由于“污点证人”豁免制度在我国只是于有限的地方和范围内进行了一些尝试，更多的方面相对于国外的制度来说还很不完善。真正运用该制度进行司法实践时，首先遇到的问题就是证人惩戒制度的缺失，如防伪证程序的缺失令证人作伪证的成本降低，最终不利于“污点证人”豁免制度的运用;其次是司法监督机制的缺失，极容易造成司法人员的权力滥用，不仅违法违规，还会放纵所谓的“污点证人”逍遥法外。

三、我国引进“污点证人”作证豁免相关或类似制度的必要性

我国法学界以及司法实务界的专家学者都对我国是否需要实行“污点证人”豁免制度持有不同的观点。在国家社科基金项目“证人制度研究”的一项调研中发现，多数即73%的人民法官认为，我国目前应当实行“污点证人”的豁免制度。在认为应当实行豁免的法官中，主张实行罪行豁免的占16%;主张只限于证据使用豁免的占34%;主张证据使用豁免为主，罪行豁免为辅的占50%［6］。在某些重要法益难以得到妥善维护的重大复杂刑事案件中，引入并建立“污点证人”作证豁免制度具有十分重要的司法实践意义。

(一)有益于推行对抗式庭审

对抗性程序是一种公平的程序，也是一种风险型程序［5］。2012年，新刑诉对庭审方式的规制加大了检控机关在取证方面和证据使用方面的难度。这种推动庭审对抗的变化要求“污点证人”作证豁免制度对检控方的帮助。不仅如此，为了使得人民法院做出有罪判决，检控方提供的证据必须能够满足“排除合理怀疑”的证明标准，这是新刑诉某些规定对证明标准的界定。也就是说，除能够形成证明链条的间接证据以外，检控方还需要提供关键的直接证据。在前文所述的那些重大、复杂的有组织犯罪中，实施“污点证人”作证豁免制度是获得关键且有力的直接证据的最高效方式。通过该措施和方法所获取的关键性证据，不仅能使主要犯罪嫌疑人的犯罪事实真相大白，还能使其得到应有的惩罚。

(二)提高司法资源的利用效率，维护更大的司法利益

在国家刑事司法资源有限情况下，在面对重大、复杂刑事案件的取证瓶颈时，通过运用完善的“污点证人”作证豁免，通过对情节轻微的犯罪嫌疑人不予追诉来获得关键证据，显然能够有效地降低诉讼成本，符合效率价值的要求［7］。

(三)有利于从内部突破有组织犯罪

司法实践中，有组织犯罪集团往往具有几个特点，即严密的组织、严格的纪律和幕后“黑伞”［8］。这种特点导致侦查行为的推进极为困难，需要从内部打开缺口逐层推进。因此，在完善法律规制下，对犯罪集团内部的人员进行选择、分化、权衡及决定给予其豁免，能够帮助检控方达到有效地打击重大犯罪的目的。如贿赂犯罪中，无论犯罪行为的哪方以控方证人的身份出庭作证，都将同时证明自己的罪行。因此，完善的“污点证人”作证豁免制度，对于打消其顾虑，推动此类案件的犯罪嫌疑人主动配合检控方突破桎梏，获得关键性证据，并将主要犯罪分子绳之以法有重要意义。

(四)有利于保护被告人人权

新刑诉中非法证据排除规则的建立以及无罪推定原则的确立，不仅能够推动中国的刑事诉讼法律法规与国际惯例和准则接轨，还有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，提升公民的人权意识。但这种进步伴随着侦查行为受到更多的限制，需要符合更高更严格的标准。证人不出庭作证也继续困扰着我国审判方式的改革。出于以往侦查观念和行为的错误惯性或者急于破案的迫切心理，侦控机关在面对复杂重大的有组织犯罪中，为了获取关键性证据，非法取证的行为也时有出现。这不仅不利于刑事诉讼法律法规的贯彻实施，还不利于人权的保护。如果在这种情况下能在法律的规制下、合理的范围内对“污点证人”的作证豁免加以合理合法的利用，不仅能够帮助侦查机关放弃暴力取证、刑讯逼供的非法行为，在法律的范围内破获案件取得证据，还极大地强化和推动我国被告人人权保护的理念与实践。

四、构建我国“污点证人”作证豁免制度

“污点证人”作证豁免制度的实施，既有利于保护证人和犯罪嫌疑人、被告人的正当程序权利，又可以在一定程度上保证司法机关在一些难以取证的案件如行贿受贿案中，获得关键证据，有助于查明案件事实真相。

(一)构建“污点证人”作证豁免制度的法律基础

在英美法系的主要代表国家美国和英国，以及大陆法系的代表国家德国，都将“污点证人”作证豁免规定在本国的刑事诉讼法或宪法中。我国现行立法中虽未对此问题进行明确直接的规定，但在司法实践中，有关最高院的司法解释以及部分法律规定，如《刑事诉讼法》172条，已提供了一定的实体法和程序法依据。

(二)构建“污点证人”作证豁免的具体制度

具体制度的构建不仅有利于司法机关有法可依，也可促使愿意主动成为“污点证人”的部分犯罪嫌疑人有路可循，使其觉得自己的供述行为有了法律保障。

第一，何人可成为“污点证人”，即“污点证人”的资格。主要包括三点:一是必须是自然人且具有感知、记忆、表达并能够明辨是非等基本的证人作证能力，才有资格成为“污点证人”［4］。该自然人还应当对适用作证豁免的刑事案件拥有第一手资料并本身也参与了该犯罪活动，实施了犯罪行为。二是无论该“污点证人”所涉嫌的犯罪是否轻微，从建立本制度的立法目的来看，其提供的线索、信息或者证人证言都出于“污点证人”证言的稀缺性和诉讼公正，以及诉讼效益权衡的需要，这种权衡是一种交易——以一种法益去交换另一种法益……”［9］三是由于本制度是国家司法机关决定以牺牲一定的国家利益、诉讼利益和司法公正来获取诉讼效益。因此，为了防止其被滥用成为犯罪分子逃脱法律制裁的工具，在建立制度之初，就必须将这种豁免制度限制在重大的、复杂的和有组织的犯罪中，并且侦控机关必须在面临取证难的情况下才能适用。

第二，“污点证人”作证豁免制度的种类及内容。豁免一般分为两种。一类是“污点证人”可以通过出庭作证或者提供关键性证据或信息来完全免除其应当承担的刑事责任。也就是说该犯罪嫌疑人将不会被检控机关追诉，也不会因该案中的犯罪行为留下犯罪记录。当然，如果该“污点证人”作伪证，则仍然要承担伪证行为的法律责任，这就是罪责豁免。第二类是证据使用的豁免，这种豁免方式只能免除因该“污点证人”出庭作证的证言或者提供的证据以及派生证据所引发的追诉行为。而检控方仍可以根据其他合法方式获取的证据来对该“污点证人”的犯罪行为进行追诉。笔者认为，在我国当前法制环境下，为了能够使“污点证人”真心实意、毫无保留地与侦控机关合作，就必须给予其一定的“安全感”，也就是应该实行以罪责豁免为主的“污点证人”豁免制度。这样，“污点证人”才因无需担心因自己的证言受到检控机关的追诉，而与侦控机关全面配合。如果在证据使用豁免的情形之下，“污点证人”通常会出于自保不愿作证或作证时有意有所保留。即便被选定且愿意成为“污点证人”，也因其心存顾虑而降低证言的可信性，甚至还会提高伪证行为的可能性。对此，检控方应有必要的应对措施。当然，我们必须认识到，在实行罪责豁免为主的“污点证人”作证豁免制度时，国家对该犯罪嫌疑人罪行与刑事责任追究权力的放弃并非是放纵犯罪分子，而是为了能够提高我国有限的司法资源的利用效率，以较少的牺牲实现更为重要的司法利益。

第三，“污点证人”作证豁免制度需要适当且全面的配套程序机制来保障其顺利实施。其一，面对两种主流做法，我国应该选择哪种或哪种为主来制定我们的“污点证人”作证豁免制度。选择由法官通过司法审查权来做出是否给予豁免的最终决定权，还是选择第二种则是像多数大陆法系国家所采用的，赋予检察机关以“污点证人”豁免的审查及决定权，检察机关根据同级侦查机关提出的意见进行实质性审查，再报上一级审查做出是否批准的决定。报请的检察机关可以在上级检察机关不批准决定作出后进行1—2次的复议申请。针对以上两种情况，学者们各持己见。笔者根据当今世界通行的法治理念，即应当在中立的司法机关进行恰当的司法审查并作出批准决定之后，才能采取任何可能对公民的基本权利造成影响的措施或行为。“污点证人”一旦作证，一方面其提供的证据是定罪量刑的决定性因素;另一方面，“污点证人”不得不放弃“反对强迫自我归罪”的诉权，在未实行罪行豁免的情况下，不可避免地要承担“秋后算账”的风险。如果不由中立的司法机关如人民法院对“污点证人”作证豁免的内容与范围进行审查与制约，难免发生检察机关滥用这种豁免权与追诉权的情况。其二，“污点证人”获取豁免的规制。一旦“污点证人”必须以放弃“不得强迫自证其罪”的权利为前提获得作证豁免权，也就是说一旦批准，该犯罪嫌疑人就必须如实回答司法机关的讯问，如实全面交代所有与该案件有关的信息或证据。作证豁免权的目的就是促使“污点证人”协助司法机关进行诉讼活动，但如果“污点证人”作虚假陈述或者陈述与司法机关的要求不一致时，“污点证人”享有作证豁免权的基础就消失了，他将因此不再享有作证豁免权，甚至还可被追究伪证罪以及撤销豁免权。其三，使用“污点证人”的注意事项。由于“污点证人”作证豁免制度的实质是放弃对某些犯罪嫌疑人犯罪行为的追究，即其罪责的豁免，因此需要明确适用原则，审慎运用。首先，初期适用范围不宜过大，要给司法机关和公众一个缓冲期;其次，还要考虑“污点证人”参与本案的具体情况以及其在犯罪活动中所起的作用，譬如只能是一般性地参与犯罪的人、从犯、胁从犯等。

此外，还应设立如质证规则、排除规则以及证人保护规则等辅助“污点证人”作证豁免制度的贯彻落实，以达到制定该制度的目的。

［1］谷志平.污点证人制度研究［J］.湖北省社会主义学院学报，2004(6).

［2］屈 新，梁 松.建立我国“污点证人”豁免制度的实证分析——以贿赂案件为例［J］.证据科学，2008，16(6).

［3］郭 宁.“污点证人”制度研究［J］.法制与社会，2007(11):441.

［4］申小红.污点证人豁免制度研究［J］.法学杂志，2006(3).

［5］梁玉霞.论“污点证人”作证的交易豁免［J］.中国刑事法杂志，2000(6):70.

［6］刘立霞，吴丹红.证人制度的实证分析［J］.证据学论坛:第七卷，2004.

［7］张保生.证据法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2009:127.

［8］张春霞.论污点证人之豁免［J］.华东政法大学学报，2003(2).

［9］倪 铁.“污点证人”豁免及其博弈分析［J］.华东政法学院学报，2004(1):6.