转继承中能否存在代位继承

张丽宏

(山西省太原市城南公证处，太原030006)

关于在转继承中能否存在代位继承，在公证实践中存在不同的认识，这主要源于对《物权法》与《继承法》的狭义的文义解释以及对转继承是继承权利的转移还是物权的再继承存在理解上的差异。正确破解这一问题，笔者认为需要厘清以下几点:

一、正确理解因继承而取得物权的规定

要厘清转继承中能否存在代位继承，首先要正确理解与适用现行法律对因继承而取得物权的规定。有观点认为:根据《物权法》第二十九条关于“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”之规定，若继承人在遗产分割前死亡的，基于对该继承人已因继承而取得了遗产物权的理解，应推定该继承人所取得的遗产物权作为其遗产，并依法由其继承人(包括前述被继承人)继承。又因前述被继承人已先于该继承人死亡，故前述被继承人应继承的遗产份额应由其子女代位继承。例如:王某于1991年死亡，留有遗产。王某生前未留遗嘱，也未与他人签订遗赠抚养协议。王某的配偶、母亲均先于王某死亡。王某的父亲于1992年死亡(下称王父)。王某有子女一人(下称王子)，有兄弟一人(简称王兄)，现王子、王兄欲对王某的遗产进行分割。根据上述认识，王某死亡后，王父已取得应继承王某遗产份额的物权，故王父死亡后，其所继承的上述遗产份额应作为王父的遗产，由王父的继承人(王某、王兄)继承。又因王某已先于王父死亡，故王某应继承的份额由王子代位继承。笔者认为，上述对“王父已取得应继承王某遗产份额的物权”的认识是对《物权法》第二十九条的错误理解与适用。因为根据《物权法》第二十九条之规定，并不能理解为继承一旦开始，继承人即取得被继承人遗留的遗产物权。

1.从放弃继承的法律后果推定上述理解的错误。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第五十一条规定:“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。”由于放弃的效力追溯到继承开始的时间，因此，放弃这一法律行为产生的直接法律后果，就是使得可以通过继承或受遗赠取得的物权，未发生物权效力。按这一逻辑，由于未发生物权效力，因此，当事人放弃的，只能是其取得物权的权利，也就是继承权。也可以理解为，继承人在继承开始后，遗产分割前放弃意思表示的，视为自始未取得物权。关于这一点，国外的法律也有类似的规定。如德国民法典第一千九百五十三条规定:“遗产被拒绝的，视为未发生对拒绝人的遗产归属。”反之，如承认继承开始后，继承人在遗产分割前所做的放弃继承的意思表示及法律后果是放弃所继承的遗产的物权，则放弃的该部分物权将成为无主财产。因为我国《继承法》及相关司法解释并无“放弃继承的人的遗产部分，归于该人的共同继承人”［1］的规定。其次，放弃继承即视为对物权的抛弃的理解，并不符合我国《继承法》的立法本意。因为，从《继承法》规定将第一顺序的继承人范围延伸至子女、父母、配偶，以及在没有第一顺序的继承人时，规定可以由第二顺序的继承人继承，甚至设计了代位继承与转继承的法律制度来看，《继承法》的立法本意是尽可能地将被继承人的遗产由其亲属继承，而不是侧重于将被继承人遗产尽可能地确认为无主财产，并收归国有。综上，我国《物权法》第二十九条关于“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”之规定，不应被理解为“继承一旦开始，继承人即取得被继承人遗留的遗产物权”。因为至少在继承人做出放弃继承的意思表示后，应视为其自始未取得遗产的物权。

2.通过立法的形式明确继承方式。继承是导致物权变动的一个重要方式，是除去因国家公权力的行使而导致的物权变动，可以不依一般的公示原则直接发生效力外的另外一种情形，这才是《物权法》第二十九条的立法本义。也就是说，《物权法》第二十九条所要解决的是“因继承或者受遗赠取得物权的，不以登记或者交付为要件”［2］的问题。如果将《物权法》与《继承法》割裂开来，就会得出:因为自继承开始时，继承人已取得物权，因此，在遗产分割时，由于继承人放弃继承权的实质是对已取得的物权进行处分，在这种情况下，如该继承人有配偶的，按照婚姻法的规定，在婚姻关系存续期间取得的财产为夫妻共同财产，因此，继承人放弃继承的，还应当审核其配偶(共有人)就是否同意继承人放弃继承做出意思表示的结论，而这，恰恰有悖《继承法》的规定。对《继承法》与《物权法》关于因继承所取得物权规定的正确理解应为:继承开始后，遗产分割前，继承人是否已取得物权，应由其在遗产分割时是主张继承权，还是自愿放弃继承权来决定。放弃继承的，视为自始未取得物权;主张继承的，当然取得物权，且取得物权的效力，追溯到继承开始的时间。还有另外一种情形，即继承开始后，遗产分割前，继承人既未表示放弃继承，也未表示主张继承而死亡的，要对该继承人是否取得了遗产物权进行判定，就应当首先对转继承的本质有正确的认识。

二、正确认识转继承的本质是继承权利的转移

1.转继承法律制度的设计初衷。一是为了防止没有通过转继承这一制度确定继承人时，被继承人的遗产成为无主财产。二是为了解决继承开始后，继承人没有表示放弃继承权，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利应由谁取得的问题。在国外继承法中，没有转继承这个概念，而只有接受继承的权利和放弃继承的权利的规定。［3］笔者认为，“转继承只是继承遗产权利的转移。”也就是说，转继承的本质是“继承权利”的转移，而非遗产的再继承。这一点，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第五十二条“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人”的规定，已经予以明确。在转继承这一法律关系中，前述继承人(转继承法律关系中的被转继承人)是否取得遗产的物权，应由其继承人就是否继承作出意思表示来决定。被转继承人的全部继承人做出放弃继承意思表示的，视为被转继承人自始未取得物权;主张继承的，当然取得物权，且取得物权的效力，追溯到继承开始的时间。

2.在遗产分割时，若被转继承人的继承人死亡的，在无法律明确赋予权利的情况下，代位继承人无法取得被转继承人继承被继承人遗产的权利。根据我国《继承法》第十一条之规定，子女的代位继承只能继承其父母有权(这里要特别注意“有权”的限定)继承的份额(这里的份额特指本位继承中的遗产，而非转继承的权利)。由此，被转继承人的继承人先于被转继承人死亡的，该继承人的子女也当然无权获得代位继承权。笔者认为，基于“被转继承人的继承人死亡，因其丧失民事权利能力，而无权再取得转继承权”的认识，应予以肯定。因此，因王某无法取得相应的遗产份额，其子女当然也就无权代位继承。

需要指出的是，由于长期以来，业内没有将“转继承发生后，被转继承人并未即时取得应继遗产份额的物权”及“转继承人因丧失民事权利能力，而无权再取得转继承权”作为解决转继承中是否存在代位继承这一问题的切入点，以致对转继承中能否存在代位继承的争议，一直找不到解决的突破点。但恰恰是这一点，对于解决转继承中能否存在代位继承具有重要意义，也为解决转继承中出现的“自己继承自己遗产”的这一怪象(前述王父继承王某遗产的权利转移给王某)找到了法律上的解决依据。综上，在现行法律规范下，转继承中并不存在代位继承。

［1］罗结珍，译.法国民法典［M］.北京:中国法制出版社，1999.

［2］黄松有.中华人民共和国物权法条文理解与适用［M］.北京:人民法院出版社，2007.

［3］郭明瑞.继承法研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2003.