论反贪侦查人员旁听庭审工作机制的构建——以“庭审中心主义”思维指导“侦查中心主义”实践

王天正，韩东成

（上海市静安区人民检察院， 上海 200042）

反贪侦查人员旁听庭审工作机制，是指检察机关反贪部门对所承办并提交审判的职务犯罪案件，在法院开庭审理时，由全体侦查人员有组织地观摩法庭调查、法庭辩论等整个庭审过程，听取被告人、辩护人、公诉人对侦查程序和待证事实的意见，把握审判法官对侦查获取证据之证据资格和证明效力的审查标准，并在庭后进行集体研判和检讨，从而发现和杜绝侦查过程出现的瑕疵和疏漏，提升侦查人员专业能力的一项工作机制。从司法实务观察，侦查人员旁听庭审活动并非新生事物，事实上一直以来为公安机关、检察机关所倡导。①笔者在“中国知识资源总库——CNKI系列数据库”上，以“题名”为检索项、“侦查人员旁听庭审”为检索词，所能检索到最早一篇关于“侦查人员旁听庭审”的论文为载于《人民检察》1998年第10期，牛占武、张建山撰写的《侦查人员旁听庭审好处多》。但据笔者所掌握的有限资料分析，无论是实务界抑或理论界，对于侦查人员（尤其是反贪侦查人员）旁听庭审工作的讨论或研究，仅限于“好处多”、“三重效果”、“重要性”等意义或价值的论述，而缺乏对此项工作在机制构建层面上的关注。②参见牛占武、张建山：《侦查人员旁听庭审好处多》，载《人民检察》1998年第10期；张正新、杨祥湖：《建议侦查人员旁听庭审》，载《人民检察》2002年第1期；张韬等：《侦查人员旁听庭审有三重效果》，载《检察日报》2008年2月3日第3版；陈道松、王波：《山东济阳反贪侦查人员旁听主办案件庭审》，载《检察日报》2009年4月24日第1版；王成飞：《浅谈旁听庭审对提高办案质量的重要性》，载《榆林日报》2010年12月8日第5版。

在新的司法环境下，尤其是随着《律师法》（2008年6月1日）、《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年7月1日）、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（2010年7月1日）以及《刑事诉讼法》（2013年1月1日）（下称“新刑诉法”）等法律、司法解释的施行，专家学者对“和而不同”的“法律职业共同体”的呼唤，③参见刘武俊：《法律职业共同体要“和而不同”》，载《法制日报》2013年1月16日第7版；陈瑞华：《法律职业共同体形成了吗——以辩护律师调查权问题为切入的分析》，载《中国司法》2008年第2、3期。以及对“我们应当如何防范冤假错案”④沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》2013年5月6日第2版。的热议，都使得对于侦查人员旁听庭审工作的讨论被赋予了新的历史内涵。本文仅以反贪工作为界，就侦查人员旁听庭审工作机制的构建略抒己见，以期对此项工作的推动与完善有所裨益。

一、“中心”的转移：反贪侦查人员旁听庭审工作的背景与必要性

前文所述司法环境的变迁，在刑事诉讼领域的反映，集中表现在诉讼构造的转移上。我国传统的刑事诉讼构造被称为“侦查中心主义”：侦查是整个刑事诉讼程序的中心，侦查所查明的案件事实和获取的证据在很大程度上成为定案的事实和裁判的依据；在追诉权力的配置中三机关呈“流水作业”式地对被追诉人进行刑事追诉；侦查阶段无司法审查制度，侦查机关拥有不受限制的侦查权力，辩护律师收集证据的权利受到极大的限制；庭审成为侦查事实和侦查证据材料的审查和确认程序，法律没有相关的原则和制度保障辩护方的质证权。①参见陈利红：《辩护律师申请调查权的完善》，载《牡丹江大学学报》2012年第7期。而伴随以一系列法律、司法解释、理论界和实务界讨论的“热点问题”为代表的司法体制改革的深化，刑事诉讼构造逐渐转向“庭审中心主义”。在强调法治和人权的时代，无论从价值取向还是实践效用来看，“庭审中心主义”的诉讼构造都是各国发展的一个趋势。“庭审中心主义”刑事诉讼构造强调审判程序的中心地位，有效地切断了侦查与审判的直接关系，侦查、起诉阶段形成的案卷材料对裁判没有预决力，而且将侦查阶段违反程序获得的证据材料视为无效，对侦查活动实际进行最终的司法审查，并赋予被告人诉讼主体的地位和充分的辩护权，使控辩双方处于平等的地位。②李寒松：《庭审中心主义理念下侦查模式的变革》，载《上海公安高等专科学校学报》2003年第4期。

（一）律师辩护权的扩充

辩护制度是刑事诉讼程序中保障犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权的重要制度。新刑诉法明确了律师在侦查阶段介入刑事诉讼的辩护人身份，解决了之前在侦查阶段律师身份的历史遗留问题；保障了律师同在押犯罪嫌疑人会见通信的权利，有效防止了公权力机关对会见有意或无意的拖延，明确了律师会见时不被监听的权利；完善了律师阅卷权、调查取证权；规定了律师违法责任和职业救济以及律师在刑事诉讼中申请回避、复议的权利；强化了辩护律师举证、质证的职能。③参见钱洁、韩小莲：《浅析新刑诉法对辩护律师的影响》，载《法制博览》2003年第1期。随着辩护权的扩充，律师获取案件信息将更为及时，这将导致律师与检察机关反贪部门同步进行调查取证局面的出现，而反贪部门的取证对象往往就是律师的取证对象，从而导致两者对证人证言的争夺，大大增强侦查对抗程度。④参见陈晓娣：《新刑诉法视野下反贪工作模式的转变》，载《法制与社会》2012年第27期。由于辩护律师在审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制案卷材料，相当于反贪侦查人员所掌握的证据材料律师全部可见，而律师所获取的证据，却没有向控方开示的义务，这就在实践中形成一种“信息不对称”，甚至是“信息倒挂”的局面。面对这样的情势，反贪侦查人员除了应当与辩护律师之间建立更加畅通的沟通渠道之外，更应当从自己的职业立场出发，在更大范围、更深层面上了解律师的取证方法和辩护思路——最为便捷的方式就是旁听庭审。

（二）法官庭审中心地位的确立

笔者认为，“庭审中心主义”的确立最为核心的表现在于法官排除非法证据的权力⑤新刑诉法第五十八条：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。。以苗某涉嫌贪污、受贿一案为例，犯罪嫌疑人苗某，原系某市经济和信息化委员会办公室副主任。一审判决认定苗某以虚增会务用车费用的方法，伙同他人贪污12万余元；在工程发包过程中，单独或共同受贿人民币51万余元。一审法院以贪污罪、受贿罪判处苗某有期徒刑14年。一审判决引述了2009年7月24日的讯问笔录作为认定苗某贪污罪的关键证据之一，而辩方律师则称此份讯问笔录与全程同步录音录像内容不一致，并以此质疑该份笔录的真实性，该案也因此被发回重审。后经过仔细比对，发现全程同步录音录像与讯问笔录之间确实存在差异。故在原一审法院重新审理此案时，上述讯问笔录未被采纳作为证据，进而对于苗某贪污部分没有认定。⑥参见韩东成：《论讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像与讯问笔录不一致》，载《中国检察官》2010年第24期。从这种意义上而言，侦查应当围绕庭审而转动，反贪侦查人员若要让法官采纳侦查收集的证据，认同自己的观点，就必须洞悉法官对于证据标准和法律适用的所思所为——最为直接的途径就是旁听庭审。

（三）反贪侦查人员出庭作证

新刑诉法增加了侦查人员在其收集证据的合法性受到质疑的情况下出庭说明情况的条款①新刑诉法第五十七条第二款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”，这是反贪侦查人员必须要面对的新情况。笔者认为，最大的障碍还是在于心理方面，反贪侦查人员普遍存在一种“不敢、不愿、不会”出庭的心理。一是因为反贪侦查活动基本上是一种团队行动，讲求协作配合，而一旦出庭作证，将是“单枪匹马”一个人面对法官、公诉人和律师的询问，难免存在紧张和畏难的情绪，不敢出庭；二是因为反贪侦查人员往往担心在法庭上“出错”，给自己和单位带来不利的影响，故而不愿出庭；三是因为审讯室和法庭的环境氛围大相径庭，侦查人员出庭作证和在审讯室中开展讯问的角色也是大相径庭，亲历办案者却未必能够在庭上清晰叙述当时取证的情形，这就是不会出庭。以上种种都需要反贪部门有针对性地对反贪侦查人员出庭作证的心理、表达等进行培训——最为直观的感受就是旁听庭审。

二、思维的演练：反贪侦查人员旁听庭审工作的价值与功能

“侦查中心主义”存在诸如不注重对辩护人辩护权的保护等弊端，②参见陈利红：《辩护律师申请调查权的完善》，载《牡丹江大学学报》2012年第7期。但是它的存在也从另一个侧面反映出侦查活动在整个刑事诉讼中的重要地位。然而，正如前文所述，随着“中心”的转移，尤其是新刑诉法施行以后，律师辩护权得到极大的扩充，使得在有些情况下，相对于反贪侦查人员而言，律师对于整个案情的把握反倒具有一定的“信息优势”；新刑诉法进一步完善了非法证据排除制度，明确了非法证据排除的具体标准，还规定了必要时反贪侦查人员应当出庭作证。以上种种都凸显了从制度层面上构建反贪侦查人员旁听庭审工作机制的迫切性——反贪侦查人员需要通过“有效听庭”去感受庭审氛围，听取控辩双方的意见，观察法官对争议焦点的归纳、庭审走势的引导、证据采信与否的判断，以“庭审中心主义”思维指导“侦查中心主义”实践。

（一）熟悉法官思维

在“庭审中心主义”刑事诉讼构造之下，反贪侦查人员应当通过旁听庭审从法官的视角去看证据标准的掌握，其中，包括程序上的标准和实体上的标准。程序上的标准，主要是看侦查行为是否正当，如搜查、扣押、冻结款物的法律文书是否齐备、操作流程是否规范等，再即侦查行为的合法性界限问题，如讯问中的审讯谋略与非法手段的界定等。实体上的标准，主要是看证据与待证事实之间的关联程度。案件侦查终结决定移送审查起诉，就是反贪侦查人员从侦查的角度，认为侦查行为所获取的“证据群”能够形成“锁链”并排除合理怀疑地证明犯罪事实。然而，法官的思维不同于反贪侦查人员的思维，原因在于反贪侦查人员相对于法官而言，多了一层对于取证过程、审讯过程的亲历性，更加了解一份证据是如何获取的，而法官所面对的就是最后的证据，故而上述外部行为对反贪侦查人员内心产生的影响也不同于法官。反贪侦查人员旁听庭审可以熟悉法官对于证据标准和法律适用的思维。这是从“侦查思维”向“审查思维”的转变。

（二）观察律师视角

我国目前关于法官、检察官、人民警察、律师群体的法律职业共同体建设尚处于初级阶段，刑事诉讼领域，尤其是侦查人员与辩护律师之间，仍然存在着一定的偏见与怀疑，然而，在法治化不断推进的道路上，反贪侦查人员与辩护律师在一个更高的层面上所追寻社会公正的价值是一致的。因此，在日益强调尊重和保障人权以及保障律师辩护权的今天，反贪侦查人员更应该通过旁听庭审，近距离观察律师看问题的角度、思路以及辩护的策略，从而反观侦查工作的“盲区”和取证行为的瑕疵。如前所述，程序问题越来越受到关注，程序问题是“看得见的正义”，律师对程序问题提出的质疑，比如对于讯问笔录的“量”与讯问时间的“长度”不匹配、扣押赃款未载明确切的位置与地点等，均是对进一步完善反贪侦查工作的促进。再如律师对职务犯罪被告人在实体上辩护的重点，从目前的司法实践看，主要体现在两个方面，一是主体要件，主要是是否利用职务便利的问题，二是主观要件，即是否“明知”的问题，通过观察律师对上述实体问题的辩护，可以促使反贪侦查人员思考如何更为准确地收集关于犯罪嫌疑人“职务便利”以及“主观故意”方面的证据。这是从“侦查视角”向“辩护视角”的转移。

（三）感受庭审氛围

反贪侦查人员通过旁听庭审，能够直观地感受庭审的氛围，潜移默化间为反贪侦查人员出庭作证进行了训练。庭审与审讯室的氛围大相径庭，庭审是在一个完全公开的场所，除不公开审理的案件外，一般都会有社会公民进行旁听。而在新刑诉法新增“侦查人员出庭说明情况”的内容之后，每个反贪侦查人员都有可能需要到庭说明取证行为的合法性，这是从“幕后”的侦查取证，到“台前”的接受质询，这本身对反贪侦查人员而言就是一种挑战。经常性地旁听庭审，本身就是一种“熟悉场地”的训练，对反贪侦查人员心理素质、逻辑思维甚至口头表达能力的提升皆有裨益，因为反贪侦查人员在旁听之时，需要设身处地地去思考“如果我遇到公诉人、辩护人提出的问题，我该怎么回答？如何才能说明证据的合法性？”这是从“侦查身份”向“证人身份”的转换。

（四）弥补经验欠缺

2006年至2012年上海市各级检察机关反贪部门立案侦查职务犯罪嫌疑人的数量，分别为491人、454人、382人、383人、393人、377人、400人①数据来源：2006年至2012年《上海反贪年报》。，总体呈下降趋势。与此同时，反贪侦查队伍不断呈现年轻化趋势，截至2012年10月统计，上海全市反贪侦查人员中40岁以下人员占49.89%，一大批经验丰富的老侦查员临近退休。这些数据从一个侧面反映出反贪侦查队伍中存在这样一个矛盾，即侦查经验不足与实战机会减少——越来越多的年轻检察官步入反贪侦查岗位，“理论总是灰色的，实践之树长青”，只有在实战实践中年轻的反贪检察官才能成长、成熟起来，然而客观上职务犯罪案件数量相对萎缩，反贪侦查人员的实践机会也就相对减少了。这种直接经验的不足，就需要依靠间接经验进行补充，包括带教培训、查阅卷宗、学习案例等，而旁听庭审不失为一种绝好的弥补工作经验缺乏的机会。

三、实践的困境：反贪侦查人员旁听庭审工作的问题与分析

反贪侦查人员旁听庭审的活动，在实践中一直有所开展，但是这种活动基本上是处于一种自发的、断续的、无组织的、不系统的状态，前去旁听庭审的反贪侦查人员主要是案件的承办人，非承办案件的其他侦查人员即使去旁听法庭，由于对案情不熟悉，旁听时往往也是“漫无目的”，庭后有的侦查人员撰写《听庭体会》，有的也就“一听了之”，没有对庭审中发现的侦查工作的问题进行集体性的和系统性的回顾与检讨。这些比较随意的旁听活动方式很难达到反贪侦查人员旁听庭审应有的目的与效果。这些实践中存在的问题，原因何在？

（一）理念滞后

反贪侦查人员受制于“线性结构”隐蔽下的“短线思维”，普遍对旁听庭审的必要性和价值认识不足。传统观念中，侦查机关、检察机关与审判机关在处理刑事案件过程中是一种“线型结构”关系，或者“流水作业”式的构造。②参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第二版），中国人民大学出版社2005年版，第333页。对此，有一个非常形象的比喻，“公安机关是做菜的，检察机关是端菜的，法院是吃菜的”。在这种理念的指引下，反贪侦查人员很自然地认为，只要案件侦查终结了，本职工作也就完成了，之后就是公诉、法院的事情了。上述理念对反贪侦查人员还带来一种“短线思维”的不良后果，即认为本职办案工作尚且来不及做，还去旁听什么庭审？没有意识到有组织、系统、机制化地开展旁听庭审工作对当前侦查工作的价值。

（二）信息不畅

这里所谓的“信息不畅”，是指即将开庭审理反贪案件的情况，无法为反贪侦查人员及时掌握。包括两个方面的内容：一是开庭信息不畅。开庭信息包括开庭的时间、地点，法院会向所有案件当事人和公诉人送达《出庭通知书》，但是在正式的制度层面上，作为案件侦查取证者的反贪侦查人员却无从得知上述开庭信息，只有通过询问公诉部门才能掌握，因此经常会错过庭审旁听。二是案件情况不熟。反贪侦查人员旁听庭审应有异于一般旁听庭审的公民，正所谓“内行看门道，外行看热闹”。如前所述，反贪侦查人员旁听庭审工作是有特殊目的与价值的，然而现实情况却是，想要“看门道”的反贪侦查人员（非庭审案件的承办人），却与社会公众一样，在庭前并不了解或不太了解案情，这就导致其对于案件可能存在的争议问题缺乏认知，难以明确听庭重点，使听庭变成了“看热闹”，效果大打折扣，未能充分发挥旁听庭审工作的应有功效。

（三）工作冲突

反贪查案的立案数量虽有下降趋势，但是反贪侦查人员工作量和强度却日益增加，因为随着社会经济的发展和法律制度的完善，法律对于反贪侦查工作的要求越来越高，反贪侦查人员的工作任务日趋专业化、精细化，先是“分兵初查、滚动发现、集体评估、集中突破”的线索初查、突破工作，立案之后又要围绕犯罪构成依法全面收集证据，案件侦查终结以后，又要开始启动新线索的初查，循环往复、没有停歇。伴随一系列新的法律、司法解释的出台，反贪部门程序意识、办案安全意识不断增强，新的法律文书和手续可谓层出不穷，有关办案安全的操作规程也日益复杂严密。当然，上述转变是社会进步、法治文明的表现，但是这样一种法律手续越来越多、办案过程越来越复杂的局面，使得案件承办人一时只能疲于应对，而无暇他顾。结果是，即使是承办人，在遇到自己承办的案件开庭时，都很难放下手头的工作，去旁听庭审，更何况其他反贪侦查人员？

（四）效果不佳

需要明确的一点是，反贪侦查人员旁听庭审不是为了旁听而旁听，旁听庭审是手段而非目的，否则就成了“形式主义”。如前所述，旁听庭审是为了训练和提高。然而实践中，一般很难做到反贪侦查人员全员旁听职务犯罪案件的庭审，即便前往，也因为思想上不够重视、对案情不够了解，不能带着问题去听庭、明确听庭重点，旁听庭审结束以后，即告终了，没有集体的研判和检讨，而是把所有问题都留给反贪侦查人员个体去消化体会。这种“庭前不知、庭中不明、庭后不论”的旁听庭审方式，很难实现反贪侦查人员旁听庭审工作的应有价值，使得一些侦查中发生的同类问题一再发生。反贪侦查人员即便偶有所得，也显得较为散乱，不够系统，没有发挥放大效应，没能与侦查团队中的其他成员进行分享。

四、机制的构建：反贪侦查人员旁听庭审工作的推进与完善

所谓“机制”，指的是有机的构造、功能和相互关系，泛指一个工作系统的组织或部分之间相互作用的过程和方式。依据系统论的观点，系统是由两个以上相互作用、相互依存的要素按一定的规律组成，有着特定目标的统一整体，这一整体具有不同于各组成部分的新的特定功能，要研究各部分功能上的联系，注重整体效应，追求“1+1>2”的效果。①参见湛肯华：《系统科学的哲学问题》，陕西人民出版社1995年版，第26页。前文已论及，反贪侦查人员旁听庭审活动虽一直为检察机关所倡导，但是却始终缺乏对此项工作在机制构建层面上的关注，侦查人员听庭始终处于一种自发、断续、无组织、不系统的状态，更没有形成机制。要彰显反贪侦查人员旁听庭审的效果，先要将此项工作由“自发”、“民间”的行为系统化、规范化②笔者网络搜索关键词“旁听庭审制度”，共搜索到两份关于“公安民警旁听制度”的规定，分别为山西省新绛县公安局《办案人员旁听庭审制度》和《河北省公安机关民警庭审旁听制度》，详见：http://xjxga.gov.cn/fazhixuanchuan/gonganfagui/2013-06-25/149.html；http://www.hshga.gov.cn/bazd/2012/05/22/c-ontent_234840.shtml。，并在此基础上构建一种相对合理的工作机制。

（一）理念更新

反贪侦查人员首先要强化“庭审中心主义”的理念，用以指导“侦查中心主义”的实践，因为庭审活动是侦查活动的最终评价，侦查活动的工作成果能否得到最后承认，必须通过法院审理案件的庭审活动来实现③参见牛占武、张建山：《侦查人员旁听庭审好处多》，载《人民检察》1998年第10期。。理念更新是旁听庭审工作机制能否得到贯彻落实，实现预设目标的关键一环，因为机制的执行在于共识而不在于强制，外因通过内因才能起作用。宏观的司法环境正在发生变化，集中反映在新刑诉法实施后，辩护律师的权利扩张、非法证据排除制度的建立给反贪工作带来了新的挑战。近期，为了防止出现冤假错案，中央政法委出台的指导意见，要求法官、检察官、人民警察在职责范围内对办案质量要终身负责，并建立健全冤假错案的责任追究机制。因应上述情势的发展和变化，反贪侦查人员必须进一步意识到强化案件质量的迫切性，明确旁听庭审机制对提升反贪侦查人员专业能力的重要价值和功能，使旁听庭审工作由外在要求转化为自觉行动。

（二）制度保障

理念先行，规范跟进。工作机制运行的基础是有一套行之有效的操作规则。反贪侦查人员旁听庭审工作机制的操作规则，至少应包含以下要素：（1）旁听庭审工作的主体。如部门全部侦查人员参与抑或和案件有关的承办人、审核人等部分人员参与，笔者认为从该项机制的初衷考虑，应以全员参与为宜。（2）旁听庭审工作的对象。如是部门侦办的所有职务犯罪案件“每案必听”，还是只旁听重大、疑难、复杂以及控辩双方对案件定性、事实认定、法律适用可能会产生分歧的案件。笔者认为，从目前反贪案件数量考虑，应以“每案必听”为原则。（3）旁听庭审工作的组织。笔者认为应当由反贪局局长作为此项工作的负责人，并在反贪局办公室（综合科）设置专人具体承担组织协调工作，包括通知、召集、材料、会务等。（4）旁听庭审工作的流程。包括庭前的材料准备、案情通报，庭中的听庭要求，庭后的集体交流，尤其是庭后，应当组织全体侦查人员进行研判和检讨，并就其中发现的侦查工作存在的问题或经验做法，归纳总结，形成《听庭报告》。（5）旁听庭审工作的内容。包括侦查程序方面的合法性问题（讯问、取证行为），实体方面证据与待证事实之间的关联程度问题，公诉人、辩护人、法官的意见和思路等。

（三）措施配套

操作规则是静态的事物，而工作机制的运作则为一个动态的过程，其间的“催化剂”即为配套措施。旁听庭审工作的配套措施，应主要包括：（1）信息保障措施。可在检察机关层面制定工作要求，或由反贪部门与公诉部门会签工作协议，规定公诉部门在收到《出庭通知书》后，由其内勤通知反贪部门具体组织旁听庭审工作的人员，由该工作人员负责提前将开庭时间、地点逐一通知各侦查人员，并通过内网将案件侦查终结报告、起诉书、公诉意见等材料汇编发至各侦查人员。（2）时间保障措施。原则上应全员听庭、每案必听，听庭时间与办案法定期限发生冲突的特殊情况除外，但必须确保缺席听庭的反贪侦查人员，事后通过电子邮件或其他形式学习关于旁听庭审心得体会的汇总、《听庭报告》等。（3）案情保障措施。在确定开庭时间之后，反贪部门应召开旁听庭审预备会，由承办人简要介绍案情，明确案件的核心问题和可能存在争议的环节。（4）效果保障措施。除了前述每次听庭结束后的交流讨论，形成反贪部门层面的《听庭报告》之外，可由承办人负责收集、汇总、整理听庭人员的心得体会，之后通过内网邮箱发至各侦查人员，对于具有典型性的案件，可以撰写指导案例。（5）考核保障措施。可每季度或每年统计反贪侦查人员旁听庭审次数，将《听庭体会》提交情况、指导案例撰写情况等纳入绩效考核范围。