恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题分析

王焕婷

（华东政法大学， 上海 200042）

以诚信为基石的市场经济加之提前消费观念的深入，人们通过一定的程序向银行申领可以在一定期限内透支一定数额的信用卡，着实让人们享受到经济、科技的发展所带来的便利，然而，现实中超过期限或限额透支的现象时有发生且不断增多。恶意透支行为是对诚实信用为内核的市场经济发展理念的背离，严重阻碍了经济的发展。我国1997年《刑法》正式将此类行为纳入刑法规制之中，作为信用卡诈骗罪的一种犯罪类型。随着信用卡数量的不断增加，恶意透支型信用卡诈骗罪成为信用卡诈骗罪最主要的犯罪行为类型，且远远超过了传统的使用伪造的或以虚假的身份证明骗领的、作废的或冒用他人的信用卡实施的信用卡诈骗犯罪（为表述方便，下文将此三种信用卡诈骗罪情形统称为传统型信用卡诈骗罪）。因而，当下不管是理论界抑或实务界均需对此等形式的信用卡诈骗犯罪进行深入研究，以准确地区分罪与非罪，为民事法规制和刑事法规制划分一条明晰的界限，同时亦能为准确地定罪和量刑寻找科学合理的标准。通过对下面一案例的分析，也许可以为此类行为的定性寻找出共通的关键点。

犯罪嫌疑人朱某自2007年11月以来，先后从广发银行、交通银行、兴业银行、工商银行、建设银行等申领了6张用于透支消费的信用卡，并将从兴业银行申领的信用卡借给许某供其有偿使用。2009年11月23日朱某在偿还最后一笔还款后因无力偿还就不再还款。于是各银行通过电话、挂号信、上门等方式进行催收，招商银行于2009年11月30日进行两次催收，建设银行等三家银行分别于2009年11月底至2010年1月进行了两次催收，在建设银行第二次催收后，朱某归还了其部分欠款，兴业银行于2009年12月1日和2010年3月5日分别进行了两次催收，但朱某都拒绝归还透支钱款。各银行遂自2010年3月陆续向公安机关报案。经查，除了广发银行的信用卡欠款额达到12852元外，其余5张信用卡透支的本金均为8000余元，而5张信用卡累计透支额本金已达4万余元。截至2010年3月10日，朱某所持的广发银行信用卡消费、取现累计达55142元，卡内累计还款45158元，剩余欠款9984元，但根据银行的操作流程，信用卡持卡人的还款先抵充利息，剩余部分再抵本金，故银行系统计算的本金为12852元。

通过对本案案情的解读，发现在该案中存在以下几个问题需要解决：一是该案中，作为兴业银行发行给朱某的信用卡的实际持有人的许某是否具有恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体资格？朱某是否应对许某的透支行为承担相应的责任？从宏观上看，涉及本类犯罪主体资格问题。二是如何认定朱某主观上的非法占有目的？三是兴业银行等6家发卡银行的催收方式是否有效？四是朱某透支的数额如何计算？在该案中朱某的1张信用卡透支额达到追诉标准而其余5张未达到追诉标准，但累计达到追诉标准的，能否以犯罪认定？

一、恶意透支型信用卡诈骗罪犯罪主体的分析

根据《刑法》第196条第2款的规定，恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体是“持卡人”，而这里首先要对信用卡进行客观的认知。依据2004年全国人大常务常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》之规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。而1996年中国人民银行《银行卡业务管理办法》（以下简称《办法》）第2条则规定：“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的信用支付工具。”第5条规定银行卡包括信用卡和借记卡，第6条又规定信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡和准贷记卡两类，第7条规定借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡，同时规定借记卡不具备透支功能。如果从法体系的协调性来看，全国人大常委会关于刑法中规定的信用卡是作了扩大解释的，即刑法中的信用卡的含义事实上是同《办法》所规定的银行卡的含义相同的，由于银行卡包括信用卡和借记卡，因而刑法所规定的信用卡事实上属于广义上的银行卡，其亦包括借记卡在内。

但由于借记卡不具有透支功能，其只属于传统型而非恶意透支型信用卡诈骗罪的对象，因而，恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体也就仅限于狭义的信用卡持卡人。那么，这里的持卡人同传统型信用卡诈骗罪的主体是否具有同一性呢？通过分析可知，在传统型信用卡诈骗罪情形下，犯罪主体为非法持卡人。根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条的规定，冒用型信用卡诈骗罪之非法持卡人可分为两种类型：一是因信用卡本身无效而使持有并使用者被贴上“非法”之标签，如使用伪造的信用卡以及使用作废的信用卡之人；二是信用卡本身是合法有效的，但其主体资格存在瑕疵，如使用虚假的身份证明骗领信用卡及冒用他人信用卡之人。这里发卡行发卡的对象是“虚假的身份证”所表征的主体和“他人”而非利用虚假的身份证明骗领信用卡的人和冒用他人信用卡的人，此两类人与发卡行并不存在合同法意义上的借贷关系。而恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体，则应是通过法定程序向发卡行出具真实有效的身份证明、提供相关信用证明等证明材料并由发卡行审核后与之建立借贷关系的自然人。意即信用卡的申领人。

因而，信用卡诈骗罪的犯罪主体事实上不具有同一性，在传统型信用卡诈骗罪中，其犯罪主体可以称之为非法持卡人，在恶意透支型信用卡诈骗罪中，该类型犯罪的成立须以发卡行对向其申领信用卡的人实施了有效的催收为要件。而有效催收首先要求是催收的对象是真实的、与发卡行之间存在借贷关系的信用卡申领人；其次，发卡行向透支人催收是以其具有发卡行在发卡之时根据他的相关身份证明和信用证明为其设定的透支权的存在为前提的。意即信用卡申领人依据其与发卡行所签订的信用卡透支合同之约定，享有在一定限额内进行透支的权利，承担在一定期限内归还发卡行透支款的义务。而如果信用卡申领人超额透支或未按期归还透支款，则是对透支权的滥用，在民法上属于违约行为，当其透支权的滥用符合刑法关于信用卡诈骗罪构成要件的规定时，其违法行为便转化为犯罪行为。一方面，信用卡作为享有透支权的权利凭证，必须是真实有效的，如果是无效的信用卡，其持卡人自不可能获得此项权利，因而比较明确地结论就是对于使用伪造的或作废的信用卡的非法持卡人，即使其“透支”了，由于其自身并无透支权，亦不构成透支型信用卡诈骗罪，而只可能属传统型信用卡诈骗罪。另一方面，享有透支权的人必须是经发卡行确证并与其签订信用卡透支合同的当事人，对于利用虚假的身份证明骗领信用卡的或者冒用他人信用卡的人，由于其与发卡行之间不存在透支合同关系，亦不具有透支权，因而亦不可能存在因透支权的滥用而构成恶意透支型信用卡诈骗罪。

那么，是否由此就可以得出这样的结论，即恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体仅限于向发卡行经法定程序申领信用卡的申领人，进而认为该类型犯罪属于身份犯？在冒用他人信用卡进行诈骗的情形，从文意解释角度看，这里的信用卡应是属于他人所有的真实有效信用卡。这里的“冒用”，从字面含义理解应是“冒充使用”，在这里完整的表述应该是对信用卡不具有所有权的持卡人冒充信用卡所有人使用信用卡取得钱款。因此，也就可能得出这样的结论：凡不是信用卡所有人而又事实上持有他人所有的信用卡的行为人使用信用卡实施消费、套现等行为的，均属于冒用他人信用卡的行为，因而对于现实生活中出现的妻子使用丈夫申领的信用卡购物、消费的，经申领人同意借用申领人的信用卡加以使用的也属于冒用他人信用卡之情形。但是，此两种情形下的冒用行为是否就属于刑法意义上的冒用行为呢？《解释》规定只有通过盗窃、诈骗等非法手段获取他人信用卡并使用的方属冒用他人信用卡之情形。由于拾得遗失物在民法上属于非法占有，因而司法解释所规定的拾得他人信用卡并使用的，亦可将其认定为非法持有信用卡。显然这里作出的是限缩解释。刑法仅将通过不正当手段（也包括其他未经信用卡所有人同意或授权而获得信用卡之情形）获得并使用信用卡的行为人作为非法持卡人。亦有论者认为，《解释》关于冒用他人信用卡之规定亦包括借用他人信用卡并使用之情形（即经信用卡所有人合法授权）。依《解释》，“使用借来的信用卡应属于列举的第四种情形‘其他冒用他人信用卡的情形’”。[1]

但笔者对此却不敢苟同。对于刑法典或司法解释存在的“其他……情形”之兜底条款，在理解和适用时不应无限地作扩张解释。《解释》关于冒用他人信用卡所规定的前三种情形规制的是未经信用卡所有人同意或授权而通过不正当手段获取他人的信用卡并使用的行为人，那么作为兜底条款其他冒用情形，亦应作出遵循《解释》体系性与协调性的解释，这里的其他情形亦应是行为人通过其他不正当的手段未经所有人同意获得并使用信用卡之情状。如行为人抢夺、抢劫他人信用卡（没有当场获取所有人的密码）后又使用的情形就可以理解为其他冒用他人信用卡的行为。从另一个角度来分析，在经由信用卡所有人同意或授权而使用他人信用卡的情形下，即使对于发卡行来说，其使用人并非信用卡所有人，属于冒用他人信用卡之情形，但此时发卡行与申领人之间的债权债务关系并没有改变，申领人与使用人之间也存在民事上的债权债务关系，而依照上述《办法》之规定，银行卡所有人不得将银行卡转借、出租给他人使用而只能归本人使用，依照合同法的相关原理，此时申领人与使用人之间的债权债务的概括转让对于发卡行不具有对抗效力，申领人仍应承担对发卡行到期偿还虽不是其本人而是经其同意或授权将可以透支的信用卡出租或转借给他人使用并由他人使用该信用卡所产生的透支额之义务。申领人不能以使用人不归还其已透支的钱款为由而拒不向发卡行支付透支款。此种情形下，如果说信用卡的实际使用人具有非法占有透支款之目的，那么其行为指向的主体也不是发卡行而是信用卡的所有人，其非法占有的也不是发卡行而是申领人的钱款。实际的受害人并不是银行而是信用卡所有人，因而也就不可能构成针对银行的信用卡诈骗罪。而且由于借用人本身与发卡行之间并不存在透支合同关系，其并无透支权，借用他人信用卡即使未经申领人同意超额透支，其亦不是发卡行催收的对象，事实上，此时借用人侵犯的是出借人的权利，而并非发卡行的财产利益，其并非信用卡诈骗罪的犯罪主体。

具体到本案而言，信用卡申领人朱某将其向兴业银行申领的信用卡有偿出借给许某使用，虽然许某超额透支8000余元，但其本身并不具有信用卡诈骗罪的主体资格，亦不属于冒用他人信用卡之情形，因而不构成传统型的信用卡诈骗罪，其亦不构成恶意透支型信用卡诈骗罪。

二、恶意透支型信用卡诈骗罪非法占有目的认定

信用卡申领人主观上具有对透支款项的非法占有目的是其构成犯罪的主观要素。《解释》第6条对行为人恶意透支非法占有目的作出以下规定：“1.明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；2.肆意挥霍透支的资金，无法归还的；3.透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；4.抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；5.使用透支的资金进行违法犯罪活动的；6.其他非法占有资金，拒不归还的行为。”因而，行为人是否具有非法占有透支款项之目的是区分善意透支与恶意透支的关键。虽然该罪客观上要求行为人在发卡行经过催收后一定期限内仍不归还透支款项，但亦不能仅以此就认定行为人属于恶意透支，从而在此基础上推定行为人具有非法占有目的，否则就是客观归罪。而把事实上确实不具有非法占有透支款之目的，只是在透支后因出现客观上导致其确实在一定期限内不能归还透支款的行为人之行为也纳入刑法的规制范围内，扩大了刑法打击面，使刑法“侵入”到本该仅仅属于民法规制的领地。

除了客观上的经发卡行催收后行为人仍不归还透支款这一客观行为的存在之外，对于行为人恶意透支的主观罪过的认定仍是认定行为人构成犯罪的重要的环节。上述司法解释所规定的几种非法占有目的情形，实践中比较难以认定的就是如何证明行为人明知没有还款能力而仍大量透支。“行为与责任同在”的法理念告诉我们，能够进行刑法非难的行为必须是主观罪在实施行为时就已经产生并且其切实具体支配了行为人之行为。因而，行为人非法占有透支款这一罪过心理应是行为人在透支行为实施前或在透支行为实施过程中而非在透支后因不具有归还能力方才产生的，即所谓的事后故意。因此，这里的明知不具有偿还能力而仍大量透支的，应是指行为人在实施透支行为前，根据自身的经济状况等情形能够意识到大量透支会导致在银行规定的还款期限内不具有还款能力而仍任意透支之情形。这里不要求行为人对其在未来无法偿还有一个明确的具体的认识，而只要求其有概括的认识。当然行为人非法占有目的产生于何时，仍需通过行为人外在行为加以考察。由于行为人透支行为并非是一个独立的行为，其包括了先前的向发卡行提供相关证明申领信用卡的行为，领取信用卡后的透支行为，对于透支款项的使用、处分行为以及在透支后的归还行为等一系列行为，因而行为人主观心态的认定应该综合一系列客观行为进行整体的考察，诸如行为人在申领信用卡时是否使用了与其经济状况不相适应的证明资料、行为人透支款项的用途、行为人的经济状况能否表明其具有偿还的能力等方面来加以认定。如果相关证据表明行为人在申领信用卡时提供了真实有效的资产证明，其将透支额用于正当生活或生产经营，具有稳定的工作和收入，足以证明其未来具有偿还能力，那么即使后来行为人出现了不能按期归还透支款的情形，即使发卡行进行了催收，此时仍不能认为行为人具有非法占有透支款的主观目的。如果行为人申领信用卡时各项证据表明其在未来具有偿还之能力，而透支后经发卡行催收虽具有偿还能力而拒不偿还的话，那么就此可以推定行为人在透支行为过程中产生了非法占有透支款项主观目的，可以信用卡诈骗罪处罚。如果行为人在申领信用卡时伪造了虚假的财产状况证明，掩盖其本不具有的偿还能力而使发卡行误以为其具有还款能力，而又不当使用透支款项且在银行催收时不能偿还透支款的，就可以认定为行为人具有非法占有的主观罪过心理。

上述案件中的朱某在主观上是否具有非法占有透支款项的主观目的，需要结合整个案件事实来加以认定，如果相关的证据能够证明朱某在超额透支时能够认识到根据自身的经济实力根本无法全部偿还完其透支的数额而仍透支使用，在银行催收后也不采取措施积极地偿还透支款项的话，就可以认为其具有非法占有透支款的主观目的。否则就只能使用相应的民事法律规制朱某的行为。

三、恶意透支型信用卡诈骗罪中发卡行催收方式的认定

根据《刑法》第196条第2款关于恶意透支行为的规定以及《解释》和2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定》），恶意透支型信用卡诈骗犯罪的成立不仅要求行为人以非法占有为目的超过规定的数额或期限透支，同时亦要求经发卡行两次催收超过3个月后行为人仍没有归还透支款之情形的存在。虽然刑法分则主要规定个罪犯罪客观方面的行为，而犯罪客观行为就是指行为人实施的行为，被害人行为不应纳入犯罪构成之中成为对行为人行为进行评价的要素。但对某些特殊犯罪，被害人行为的介入是行为人犯罪行为实施或成立的必不可少的要件，因而刑法分则在框定某罪的犯罪构成时会将某些作为犯罪成立必要条件的被害人之行为纳入犯罪构成中。如诈骗犯罪中，被害人基于行为人虚构事实、隐瞒真相而陷入错误认识进而“自愿”处分财产的行为就成为行为人诈骗罪认定的一个必不可少的要素。而在恶意透支型信用卡诈骗罪中，将被害人发卡行向超额或超期透支的申领人的催收作为该罪客观方面的要素，其意在缩小此类型的犯罪圈。如果将只要超额或超期透支的行为均认定为犯罪，会造成刑法打击面的扩大化。

关于催收时间问题，依《办法》第46条的规定，“准贷记卡的透支期限为60天、贷记卡的透支期限为56天”。因而，一般来说，发卡行自透支期限期满之日起即可行使催收权，而至于发卡行何时实行催收，法律并未明确规定。笔者认为，只要发卡行在透支期限已满后透支人未归还前实施了催收行为，就可认为发卡行催收行为在时间上的有效性。由于发卡行催收权的实施对应的是透支人的还款义务，而透支人的还款义务应是自透支期限届满之日起才产生的，因而发卡行只有在透支期限届满后实施催收行为方具有法律效力。对于发卡行在催收期限届满前实施的催收行为，由于透支人尚在行使其透支权，即其权利期限尚未届满，发卡行催收行为的实施不妨碍其权利的实施。在此期间的催收不属于刑法意义上的催收。就上述案件而言，行为人朱某于2007年11月以来申领了6张信用卡，并于2009年11月偿还最后一笔透支款的案件事实来看，朱某的透支期限已届满并已进入偿还期，因而6家发卡行之后的催收均是在透支期限届满后实施的。因此，符合了催收的时间要件。

关于催收的方式，现有的刑法和司法解释未作出明确规定，但一般均认为催收须以能明确告知透支的申领人为标准。比如，通过电话已联系到申领人本人、发卡行所寄送的催款通知书已由申领人本人签收、发卡行工作人员到申领人家中已告知了申领人限期还款等。但对于诸如透支人在催收期限届满后存在改变联系方式、住所，不知去向或事后有证据证明其在发卡行登记的联系信息存在错误以致于发卡行据此信息根本无法联系上透支人的，发卡行可以公告催收，即使事后行为人以未收到催收通知为抗辩的事由，也不能免除其相应的刑事责任。因为行为人上述行为的实施本身就说明了其在申领信用卡之时或者在透支行为实施中就已具有非法占有透支款、不归还发卡行透支款之目的，进而使发卡行在透支期限届满后无法联系到自己以达到逃避偿还透支款之目的。对于此等行为只要发卡行有证据证明其实施了尽一切可能联系到透支人的催收，就可以认定催收方式的有效性。上述案件中，6家发卡行先后采用了上门、挂号信、电话等方式通知朱某还款，而且朱某在建设银行第二次催收后还归还了部分款项，已说明朱某知晓了发卡行对其透支款的催收通知，因而发卡行的催收是有效的。

四、恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额的认定问题

信用卡诈骗罪属财产犯罪，因而犯罪数额是犯罪成立的一个重要的定量要素。《规定》第54条、《解释》第6条均对恶意透支定罪量刑数额（10000元以上）作出了规定。而在恶意透支数额的认定上，常见的问题一是透支数额是否包括利息？二是行为人使用多张信用卡透支，但每张信用卡透支数额均未达到追诉标准或者多张中只有1张达到了追诉标准，又该如何认定透支数额？

1. 透支款利息的认定

《解释》第6条规定，“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡行收取的费用” 。那么，是以行为人实际透支的数额来进行认定还是以行为人恶意透支拒不归还的本金与利息之和进行认定？因为依照规定，信用卡透支逾期不还，利息是每日万分之五。这样就可能产生透支人实际透支数额并未达到追诉标准，但由于其逾期不还透支数额而产生在此基础上的利息，便有可能达到追诉标准。有论者认为，“对于银行而言，利息收入是银行的利润来源，如果数额的计算不包括利息收入，显然是忽视了对银行正当利益的保护……因而，恶意透支的数额应该包括本金及透支款项的同期贷款利息”[2]。亦有论者则认为，不能将利息纳入行为人的透支数额之中。[3]笔者亦认为，恶意透支数额不应包括利息。首先，恶意透支型信用卡诈骗罪惩罚的对象是行为人的恶意“透支”，而行为人透支的对象只是本金而非本金基础上产生的利息，虽然透支人不偿还透支款亦造成了银行所应收取的利息损失，但是其并不是行为人透支行为直接造成的损失。其次，我国传统信用卡诈骗犯罪数额的认定也以行为人实际骗取的银行的本金为对象进行计算的。因而，对此类犯罪数额应作统一认定。

上述案例中，行为人朱某对于广发银行所发行的信用卡的透支额应为9984元，而不应当将其已偿还的45158元中的部分金额冲抵利息。朱某对其余5家发卡行的透支数额亦应各是8000余元的本金而不包括利息在内。

2. 行为人的透支数额能否累计计算问题

对于行为人向多家发卡行申领信用卡，且每张均已透支，但在发卡行实施催收后其不归还的每张信用卡的透支额均未达到追诉标准，但累计达到追诉标准或有的达到有的未达追诉标准，此时能否对行为人的多张信用卡上的透支数额进行累计评价进而以犯罪论处，争议较大。

笔者认为，对此应累计计算行为人的透支数额。信用卡诈骗罪属于财产犯罪，在非法占有他人财物的犯罪中，行为人实际非法占有的他人财产数额是认定犯罪的关键。在涉及多名被害人的财产犯罪案件中，对行为人犯罪数额的认定不应依每一个被害人所遭受的财产损失而应为被行为人所侵害的由行为人所占有的所有被害人的财产的总和。如行为人多次对多人的诈骗、盗窃、抢夺、抢劫，只要案发，对其盗窃、诈骗、抢夺、抢劫行为数额的认定都是进行累计计算的，我国刑法分则关于贪污贿赂犯罪中对于贪污、受贿数额的认定亦采用了同样的标准。关于非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪，对行为人犯罪数额的认定也是以其所吸收的或诈骗的多数人的集资款项之和来认定其犯罪数额的。恶意透支型信用卡诈骗罪同这些财产性犯罪具有同一性，因而对其犯罪数额的认定亦应遵循此标准。虽然说恶意透支型信用卡诈骗罪的认定要以发卡行的催收为要件，但是对于案发之时存在多个已向行为人催收的发卡行，即使行为人所透支的每张信用卡上的数额均未达到单独定罪之标准，对此司法机关亦可累计计算行为人尚未归还的经各个发卡行已催收的透支数额。

因而，上述案例中的朱某，其恶意透支的数额应当累计计算，虽各自均未达到追诉标准，但累计已达到了追诉标准的数额，因而应当认为其行为达到了恶意透支型信用卡诈骗罪的追诉标准。

在恶意透支已日趋增多的当下中国，对于罪与非罪加以明确界分进而寻找出刑法规制和民法规制各自的领地，从而既能有效打击此类犯罪又能牢牢控制刑罚之鞭而尽量为公民留下自由活动的空间，具有重大意义和价值。

[1]崔璐.论我国恶意透支型信用卡诈骗罪的主体[J].人民检察，2011，（8）.

[2]毛玲玲.恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考[J].政治与法律，2010，（11）.

[3]杨会新.论恶意透支型信用卡诈骗案件犯罪数额的认定[J].人民司法，2011，（21）.