试论侦查人员出庭作证

金雅蓉，李 进

（上海市黄浦区人民检察院， 上海 200003）

一、侦查人员作证的现状

一般而言，侦查人员的作证是包括以口头或书面等形式，就侦查活动中本人所知悉的情况如实向法庭提供证言并予以作证。即是说，侦查人员既可以直接出庭作证，也可以仅提供书面证言而不直接出庭作证。就目前侦查人员的作证情况看，主要表现为：

（一）侦查人员出庭作证比较少见

在我国，因受传统观点的影响，一般都认为侦查人员是不可以作证人的，以致在刑事审判实践中，侦查人员一般都不承担出庭作证的义务。随着最高检、最高法等部门《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台和修改后《刑事诉讼法》的实施，侦查人员出庭作证已是趋势并将成为常态，但由于侦查人员对此还缺乏一定的适应能力而不太愿意出庭作证，以致刑事审判中侦查人员的出庭作证比例仍较低。据有关学者对警察出庭作证的情况调查，在被调查的93名侦查人员中，有32人表示乐意接受法庭传唤并出庭作证，占34.4%；有61人表示不乐意接受法庭传唤并出庭作证，占65.6%；且实践中仅有3名侦查人员曾就自己办理过的刑事案件出庭作证，占3.2%。②王超：《关于我国警察出庭作证问题的调查分析》，载《中国刑事法杂志》2004年第5期。然而，有关侦查人员出庭作证的实例一旦偶见于报端，就会迅速得到社会公众和新闻媒体的高度关注，这也从一个侧面反映了侦查人员出庭作证的鲜见和人民群众对侦查人员出庭作证的期待。

（二）侦查人员以“情况说明”形式作证较为普遍

司法实践中，侦查人员虽然很少出庭作证，但其经常出具并运用“情况说明”。黄维智博士曾对刑事案件中“情况说明”的运用进行了实证调研。其统计结果表明: 第一，“情况说明”的运用比较频繁。在调研的98起刑事案件中，共有“情况说明”170份，即每起案件平均约有1.8份（次）“情况说明”。第二，“情况说明”主要针对量刑轻重问题。在170份“情况说明”中，属于抓获案犯经过的“情况说明”87 份, 占51.17%，即达半数以上；而自首、立功等量刑情节的“情况说明”也占有一定比例。①黄维智：《刑事案件中“情况说明”的适当定位》，载《法学》2007年第7期，第153页。

就“情况说明”的性质而言，法律界、实务界一直存在着意见分歧。第一种观点认为，“情况说明”仅仅是一种证据材料，而不是一种法定的证据形式。②徐晖：《“情况说明”作为证据应严格规范》，载《检察日报》2004年第1期，第19页。第二种观点认为，大部分“情况说明”因不具备证据的法定形式要件，故不能成为案件的证据，但一些工作记录因具备了证据的客观性、关联性和法律性特点，可以成为案件的证据。③王延祥：《工作记录的性质及法庭展示》，载《上海检察调研》2005年第3期。第三种观点认为，从内容上看，大多数“情况说明”均应属于证据，但因为其形式上或多或少存在瑕疵，所以其属于瑕疵证据。④樊崇义：《证据法学》，法律出版社2003年版，第212页。笔者则比较赞同第二种观点。因为从严格意义上讲，大多数“情况说明”仅属于证据材料，而不是证明案件事实的证据；而侦查人员对被告人具有自首或立功等情节的“情况说明”等，则如同证人在作证言一般，因此其能成为刑事证据并归入证人证言。基于目前司法实践中侦查人员出具并运用“情况说明”的现状，这反映出侦查人员的作证现象实际上较为普遍。

二、侦查人员出庭作证的依据

刑事诉讼中要求侦查人员出庭作证，是有其深厚的法理依据和丰富的实践基础的。

（一）从法理依据看

首先，侦查人员出庭作证是直接言词原则的必然要求。我国属于大陆法系，而大陆法系国家实行较为严格的直接言词原则。所谓直接言词原则是直接原则与言词原则的统称。其中直接原则包括在场原则、直接采证原则、采纳原始证据原则三个方面。⑤王宇：《试析警察出庭作证》，载《人民检察》2002年第1期，第36页。言词原则是指审判程序的开展必须采用口头言词形式，否则该程序与该诉讼行为不得成为判决的基础。实行直接言词原则，旨在严格限制书面证言的使用，保证双方当事人的质询权，从而最大限度地发现真实，排除合理怀疑，以达到法官的内心确信。从认知的角度讲，侦查人员制作的各种书证或多或少地会加入自己的主观认知甚至是偏见；而证据传递的次数越多， 失真的可能性就越大。因此，书面证据所存在的天然缺陷决定了其如果不能经当庭质证，很可能会损害被告人的辩护权，并对被告人的合法权益构成侵害，从而造成冤假错案。

其次，侦查人员出庭作证是非法证据排除规则的必然要求。随着人类文明的不断进步和社会时代的不断发展，刑事诉讼中越来越强调对人权的保障，而绝不能因为控制犯罪的需要而牺牲被告人的合法权利。因此，2012年第十一届全国人大第五次会议将“尊重和保障人权”明确写入修改后的《刑事诉讼法》，并汲取了世界法治文明成果和我国司法实践探索经验，建立非法证据排除规则，以有效防止侦查人员以刑讯逼供等非法手段对刑事诉讼立法原则和宗旨的破坏，而排除非法证据规则的实施与落实，必须借助于侦查人员的出庭作证来予以保障。因为从刑事诉讼流程看，公诉人对侦查人员的证据收集过程无法详细了解，如果仅凭侦查笔录或侦查人员出具的“情况说明”，是不足以证明取证的合法性，也难以消除被告人及其辩护人对某个证据收集程序所提出的质疑；而侦查人员因亲身经历侦查工作的全过程，故对证据收集的方法与程序是否正当合法非常清楚，所以由侦查人员出庭就证据收集的合法性进行阐述并对相关事实或情节予以作证是最为合适的，且在举证责任的分配上也最为科学，既可使法庭通过当庭调查准确有效地排除非法证据，也有利于促进司法的公开、公正，切实保障被告人的合法权益。

（二） 从法律依据看

现行法律法规对侦查人员出庭作证的相关情形及义务等已做出了明确规定。如《刑事诉讼法》第57条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。这条规定实质上是明确了侦查人员在程序事项上的出庭作证义务，而《刑事诉讼法》第187条规定则是明确了侦查人员在实体事项上出庭作证的义务，其规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。

（三）从实践基础看

为确保刑事诉讼活动的公正有序高效进行，防止非法取证和滥用侦查权，2002年4月17日，北京市丰台区人民法院在审理某交通肇事案中，首次引入了侦查人员出庭作证制度，此举被誉为“新中国的第一次”。之后，全国很多地方也相继进行了不少有益的探索和尝试，①徐茂林：《论警察出庭作证制度》，载《公安法制研究》2005年第3期，第26页。如经媒体报道的就有重庆李庄伪造证据、妨害作证案；昆明杜培武故意杀人案；郑州黄新故意杀人案；浙江吴炳朝故意杀人案；北京朱继峰交通肇事和买卖国家机关证件案；南京熊庆运输毒品案等，②何家弘、梁坤：《对侦查人员出庭作证的实证研究》，载《人民检察》2010年第11期。取得了一定成效。这既表明侦查人员出庭作证已不是仅仅停留在理论研究层面，而是有不少实践探索与经验积累的，也为此次修改后《刑事诉讼法》确立侦查人员出庭制度奠定了扎实基础。

三、侦查人员出庭作证范围的界定

侦查人员出庭作证的范围有两个层面：即实体法规范层面上的证明对象范围与程序法规范层面上的证明对象范围。实体法规范层面上的证明对象范围由实体法规定，包括定罪事实与量刑事实两个方面，主要是指侦查人员在执行职务的过程中亲身感知的有关犯罪行为以及对被告人定罪和量刑有意义的法定或酌定犯罪情节。程序法规范层面上的证明对象范围由程序法规定，即侦查人员依其职务行为亲身感知的程序法事实，主要是指侦查人员在侦查过程中采取专门的调查手段与措施，收集、固定、保全、检验、鉴定证据，采取强制措施等活动过程的事实。③何家弘、方斌：《论侦查人员出庭作证范围的科学界定》，载《中国刑事法杂志》2010年第10期。

（一）实体法规范层面上的证明对象范围

1.目击犯罪行为发生

侦查人员亲眼目睹了某刑事案件的发生，此时侦查人员作为目击者，完全落入证人范畴。当该案进入审判阶段后，如果控诉方或辩护方对侦查人员抓获被告人以及获取相关犯罪证据等侦查方式的合法性提出质疑时，可以要求侦查人员就此相关问题出庭作证。

2.对被告人坦白、自首、立功的证明

坦白、自首和立功多发生于侦查阶段，侦查人员通过对犯罪嫌疑人讯问、搜查、检查、扣押、勘验等侦查行为，可以了解其实施犯罪行为后的具体表现，并确定其是否具有坦白、自首或者立功等法定或酌定量刑情节。鉴于坦白、自首或者立功等情节的认定将直接影响对被告人的量刑，故当被告人或其辩护人对于控诉方的起诉内容或者对被告人的犯罪情节有异议时，侦查人员有必要出庭以证明被告人犯罪时的情形，并当庭接受控辩双方的质证。

（二）程序法规范层面上的证明对象范围

1.有争议的现场搜查、检查、扣押、勘验等笔录

从证据的准确性看，实地调查受主观因素的影响最为严重，即使搜查、检查、扣押、勘验等笔录是当场制作的，也无法保证此类笔录记载的内容就是案件的真实反映。因此，如果辩护方对于搜查、检查、扣押、勘验等笔录的真实性或者取得方式的合法性提出质疑时，侦查人员就有义务出庭予以说明，以此来证实笔录形成过程的真实性和合法性，并使之能够成为审判人员的定罪依据。

2.有刑讯逼供行为或以其他非法手段取得的口供或线索

如果被告人在庭审中当庭翻供，声称其供述以及提供的相关线索是侦查人员通过刑讯逼供行为或者以其他非法手段而获取的，而出庭支持公诉的控诉方又无法拿出有力的证据予以反驳时，或者辩护人取得的证人证言与公诉人移交给法庭的证人证言存在矛盾且无法判断哪一个更为真实，且该证言对被告人的定罪量刑起着决定性作用时，侦查人员需要出庭与被告人或相关证人对质，藉此来判断被告人的供述和证人证言的可信度。

3.有诱惑侦查情形

诱惑侦查是指负有侦查职责的人员（包括警察和检察官）依据法定程序，由自己或者由其合法指定的其他协助人员，在发现犯罪嫌疑人具有某种犯罪的意图时或者正在实施某种犯罪时，为获取证据或者抓获犯罪嫌疑人，合理、适当地向其提供实施犯罪的客观条件，使犯罪嫌疑人在侦查人员的控制下完整或者显著地实施犯罪行为。①陶建平：《检察实务前沿问题研究（二）》，上海交通出版社2012年12月第1版，第142页。诱惑侦查通常可分为“机会提供型”和“犯意引诱型”。根据《刑事诉讼法》第151条规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。该条规定确认了“机会提供型”诱惑侦查在我国的存在，但基于这种侦查方式大多由侦查机关自行决定、自行执行，缺乏有效的监督和制约，因此其使用应当严加限制，不得已而使用的，则在相关案件的审判中，侦查人员需出庭接受审判人员的询问以及控辩双方的交叉询问。“具体而言，在诱惑侦查中需要侦查人员出庭作证的有：诱惑侦查的程度是否超过了必要的限度；犯罪意图究竟是由作用对象‘自发性产生’还是由诱惑侦查行为‘强制性植入’的。”②王超、谭滨：《诱惑侦查的合法性及其证明》，载《政法论丛》2004年第4期。

四、侦查人员出庭作证的程序

（一）申请或通知侦查人员出庭作证

依据《刑事诉讼法》第57条规定，侦查人员、人民检察院和人民法院均具有侦查人员出庭作证程序的启动权，人民法院享有决定权。但对于被告人及其辩护人是否享有侦查人员出庭作证的申请权，法律却未予明确规定。笔者认为，相关法律应当赋予被告人及其辩护人申请侦查人员出庭作证的权利。在刑事审判中，被告人是否犯罪并承担相应的刑事责任，是控诉方的证明责任；为强化国家公诉职能并实现控诉方的证明责任，法律赋予控诉方申请侦查人员出庭作证的权利是理所当然的；但与此同时，为保障被告人的合法权益不受侵犯，法律同样也应当给予其对非法侦查行为予以反驳的机会，当被告人及其辩护人认为侦查人员有刑讯逼供等非法行为，或者认为侦查人员未全面收集被告人具有的法定或酌定从轻情节时，其可以申请侦查人员出庭作证。

（二）侦查人员书写保证书

笔者认为，侦查人员作为证人出庭作证，就应当和其他证人一样，在法庭提供的承诺如实作证的保证书上签字，以督促其如实陈述，尽力保证陈述的真实可信，如实回答法庭提问、接受控辩双方的交叉询问并接受质证，保证绝不作伪证以及作伪证后所应承担的法律后果等。

（三）侦查人员出庭作证

侦查人员出庭作证主要包括两个方面：一方面是如实陈述事实、回答法官的提问以及控辩双方的交叉询问；另一方面暗含了不得作伪证，不得隐瞒证据。需要强调的是，侦查人员的书面陈述或出庭作证都是其主观对客观事实的描述与反映，由于各人的记忆、判断、反应以及表达能力不同，加之环境、心态的不同，有时可能会出现侦查人员原有的书面陈述与庭审证言的不完全一致性。但是，鉴于侦查人员出庭作证并经质证的证言更具可靠性、真实性和合法性，因此更应成为案件审判的重要依据。

（四）控辩双方的交叉询问和质证

控辩双方交叉询问和质证程序是指控辩双方在审判人员的主持下，通过对出庭侦查人员的反复询问，对其陈述内容的真实性与合法性分析、判断，以有效排除非法证据，增强相关证据证明力的诉讼活动。法官在该阶段掌握着质证的指挥权，既需要指挥控辩双方围绕犯罪构成要件事实和对被告人量刑有关的内容对侦查人员展开交叉询问，尽量避免在细枝末节上过分纠缠，也需要适当控制对侦查人员的询问方式和顺序，把握好交叉询问的节奏，避免浪费时间，确保交叉询问和质证程序可以准确有效地帮助查明案件事实。

（五）侦查人员退庭

侦查人员经过交叉询问和质证程序，在回答完控辩双方以及法官提出的所有问题之后，法官应最后询问控辩双方是否还有问题需要询问。如果有新的问题，法官应审查其欲询问问题的必要性，由此决定是否恢复法庭质证程序；如果没有新的问题，法官则应宣布侦查人员作证完毕，让侦查人员退出法庭。侦查人员退庭后应等待庭审结束，核对庭审笔录并予以签字确认。

五、侦查人员出庭作证的制度保障

（一）完善侦查人员出庭作证的法律制度

《刑事诉讼法》虽然规定了侦查人员应当出庭作证的义务，但没有明确其拒绝出庭作证的责任和法律后果，因而有待进一步健全与完善，以保障侦查人员出庭作证制度的顺利实施。为实现侦查人员的出庭作证，英美法系一般是通过刑事诉讼法律或单行法规来明确规定侦查人员出庭作证的义务以及违反该义务时所应承担的不利后果。例如，美国1984年《联邦保释改革法》第3144条规定：“如果一方当事人宣誓，某人的证言对于刑事诉讼的进行是关键性的，而且有迹象表明仅用传票不能保证他出庭，那么法庭即决定逮捕此人，并依照3142条的规定处理。”在英国，依据其1965年《刑事诉讼程序法》第3条规定，“任何人无正当理由无视要求他出庭的传证人令或证人传票，应当被认定为蔑视法庭罪。可以由此法院对他做出如同当庭蔑视法庭罪的即决惩罚。”我国香港地区的《刑事诉讼规则》第37条则规定：“如果法官有充分理由确信，证人不出庭没有正当理由，或者证人在接到法官的再一次出庭的通知后也不出庭，法官可以发出逮捕令，强制证人到庭。”日本《刑事诉讼法》第151条规定：“作为证人受到传唤没有正当理由而不到场的，处以10 万以下罚金或者拘留。犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。”①高一飞、房国宾：《比较法视野下侦查人员出庭作证制度之构想》，载《犯罪研究》2004年第2期。借鉴域外刑事诉讼成熟做法，笔者建议，完善相关立法制度，对违反出庭作证义务的侦查人员，根据不同情形分别予以训诫、拘传或其他必要的惩戒措施，以有力保障侦查人员出庭作证制度的推进与实施。

（二）完善侦查人员出庭作证的司法保护制度

1.设立证人保护机构，建立证人保护计划

证人作证具有很大风险性。随着侦查人员出庭作证制度的推进与常态化，侦查人员所面临的风险也不言而喻。因此，应切实加强对包括侦查人员在内的证人司法保护制度建设，如可设置与之相匹配的专门的证人保护机构，具体负责实施个体化的保护计划；对于重大案件的侦查人员在作证后，应得到一个全新的身份到另外一个城市开始新的生活，并提供适当的补偿费等。基于证人的司法保护是一项非常复杂的系统工程，单靠某个机关的能力是难以完成的，如迁居外地可能涉及到身份登记、户籍变更、入学、医疗及保险等各方面的问题，如果没有一个专门的综合协调机构，是难以有效实施并完成的。

2.事前与事后保护相结合，以事前保护为重点

事前保护是指对将要出庭作证或作证期间的侦查人员采取的预防性保护措施。如提供贴身保护、专设证人等候区，不公开侦查人员的真实身份或住址，改变证人作证时的声音、图像等。事后保护是指对出庭作证后的侦查人员采取的彻底性保护措施，如改变其身份、迁居外地等。然而，在鼓励侦查人员出庭作证方面，事前保护较之于事后保护更具有直接效应。例如，上海市第一中级人民法院在审理被告人王某某等人运输毒品案中，即采用了视频屏蔽作证系统，负责缉毒的侦查人员出庭作证时不是真实地出现在法庭上，而是在特定的证人作证室内通过视频方式予以作证，其视频和音频通过后台编辑功能同步传输到法庭，使法庭内的人员在法庭的显示屏上看到的是隐藏了侦查人员面部特征的图像、听到的是经过技术处理的声音。这既有助于打消侦查人员出庭作证的顾虑，也有利于保护出庭作证的侦查人员的安全，推动侦查人员出庭作证的实践，因此具有重要的探索价值。

3.适当扩大保护范围，有力推进证人出庭制度

就证人而言，出庭作证不仅仅担心自己遭到报复，同时亦为亲属的安危忧虑。目前，从境外立法来看，证人保护的范围一般都不限于证人本人。在美国，每位受保护的证人平均附带保护的有2.5位相关人员。这里的“证人”是指在任何程序中被要求提供证据或者已经提供证据的人，“相关人员”则指证人的家属或与该证人有亲近关系或密切联系的人。我国香港特别行政区《证人保护条例》及台湾地区的《证人保护法》亦规定，证人保护对象包括与证人具有密切利害关系的人。因此，我国的刑事诉讼法律在界定包括侦查人员在内的证人保护范围时，也应充分考虑我国的传统习俗及司法现实，适当扩大证人保护范围，以确保出庭作证人员及其相关利害关系人的人身与生命安全，使证人出庭制度落到实处。