我国土地承包经营权制度的物权法重塑

张丽琴

（太原师范学院，山西 太原 030012）

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出了进一步深化农村改革的重大任务，其中的要求之一就是加快构建新型农业经营体系，改革现行的农村土地承包经营权制度。此后2014年3月十二届全国人大二次会议《政府工作报告》在我国农村发展问题上提出，农业生产依然是我国经济发展的薄弱环节。要实现农业继续增产，就必须推进中国特色农业现代化；要继续提高农村居民收入，一个重要途径就是赋予农民更多财产权，提高其财产性收入，而目前我国农民最重要的财产就是因其集体经济组织成员身份拥有的宅基地和承包地。要达到上述农业现代化和农民增收两个目标，必然要对现行农村土地承包经营权制度进行变革。实践中这样的探索在我国业已开展多年。笔者认为，在总结相关经验与教训的的基础上，农村土地经营权制度在相关法律尤其是《物权法》中应当进行重塑。

一、《物权法》重塑农村土地承包经营权法律制度应遵循的基本原则

《物权法》是我国民事法律体系中的基本法律，不宜也不应频繁修订，因此，有关土地承包经营权物权制度的重塑应极其重视农村土地制度的基本经营体制这一前提。笔者认为，《物权法》中农村土地承包经营权制度应遵循的基本原则是：坚持以家庭经营模式为基础、多种农地经营方式共同发展的经营体制。

其中，土地的流转和规模经营可以改善因土地分散、小片经营带来的低效率，提高农民收益，而且也可以解决农民进城后的农业劳动力缺失问题，对我国农业持续增收和农民提高收入具有积极的意义，所以由土地流转以实现规模经营也成为中共中央十八届三中全会《决定》中所提出的我国“新四化”中农业现代化实现的路径之一。但尽管如此，在农村农用地的经营中，土地流转与规模经营仍不能居于农业经营的主导地位，农用地经营模式的主体还应该是以家庭农户经营为主。

（一）农村农用地多种经营方式的共同发展仍应以家庭经营为基础

首先，这是由农业产业的特殊性决定的。农业是一个很特殊的产业，无法像工业那样实行劳动者按时上下班、产品在流水线上依确定程序进行生产，对农业劳动者无法像工业中那样实施劳动监督和计量，这就决定了农业生产更适合于互相之间有家庭关系的劳动者共同承担，因为他们之间无需劳动的监督和计量。正因如此，即便是农业最发达的国家，家庭经营依然是农业生产经营中最基本的形式。

其次，这是由我国国情的特殊性决定的。第一，人多地少是我国的基本国情。耕地资源严重短缺，再加上我国农村很多地方复杂的山形地貌，导致很多地方难以推行机械化、规模化和市场化的大农业。因此，应参考我国周边同样存在人多地少尖锐矛盾但同时现代农业仍相当发达的国家和地区的经验，如日本、韩国、以色列及我国台湾地区等：在培育现代农业的过程中，充分鼓励农民开展家庭经营式的精耕细作，同时大力发展先进生物科技和小型机械，从而大幅提高土地产出率。第二，我国地域广阔，各地农村情况千差万别，但其中仍以农村主要劳动力在外务工、老人和孩子在家进行传统农业种植的兼业农村为主。所以，我国农村农用地的经营政策和法律制度应以此类村庄为最重要的落实对象，仍应实行以家庭经营为基础的经营制度；而不应以那些与城市和工业社会有紧密关系的沿海和大中城市郊区农村以及东北等少数适合大规模机械生产的农村为范本，去实施以土地流转和规模经营为核心、为重点的经营模式。家庭承包经营土地仍是广大农民赖以谋生的最基本的生产方式，这不仅可以非常有效地缓解巨大的就业压力，支持工业化、城镇化建设进程，而且还保障了我国13亿人口的农产品供给，也为国家的安全与稳定提供了坚实基础。

2013年党的十八届三中全会《决定》中除明确坚持家庭经营的农业基础性地位之外，鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。其中值得注意的是“家庭农场”经营方式的首次明确提出。家庭农场，即是以家庭成员为主要劳动力，从事农业规模化、集约化、商品化生产经营，并以农业收入为家庭主要收入来源的新型农业经营主体。一般认为，中国未来的农业经营应该是坚持家庭经营的家庭农场或者专业农户形式，以农民为经营主体，通过适度规模经营，既提高土地产出率，也提高劳动生产率，这才是未来农业的发展方向。未来我国《物权法》对农村土地承包经营权制度的重塑应以此作为基本前提。

（二）农村农用地的经营应灵活采用多种方式，实现规模经营

我国农村农用地的经营体制在改革开放后为调动农民生产积极性，实行了家庭联产承包责任制——以土地的家庭经营为主、集体与农户统分结合的双层经营体制，这使得我国农业发展在20世纪80年代呈现良好局面。为稳定农民的收益预期，稳定和继续发展农业和农村，我国2007年施行的《物权法》第十一章124-134条首次对农村土地承包经营权予以了物权性的规定。但随着我国市场化、工业化和城市化的逐步推进，家庭联产承包责任制这种以一家一户为主的经营模式的缺陷也日益显现，其对农民生产积极性的刺激和推动在农民解决温饱后对富裕的追求中失去了连续性。为此，自1984年中央一号文件允许农地小规模流转始，历经二十多年，到2013年《决定》中鼓励农地的多种方式流转以实现规模经营为止，我国农村农用地开始从农户亲友、邻里之间小规模的流转向如今多样化的、大规模的甚至有商业资本投入的流转变化。再加之2004年始，中央出台了取消农业税并给农民以粮食直补等一系列惠农政策，取消了农民经营土地的税费负担，我国农业在以上政策的指引下有了很大的改观与发展，农民的收入也有了实质性提高。这说明土地的流转和规模经营是我国实现农业现代化的前提之一，理应继续坚持，也应成为《物权法》未来重塑农村土地承包经营权制度时坚持的基本原则。

二、《物权法》中农村土地承包经营权法律制度具体的重塑内容分析

在前述以家庭经营为基础、发展多种经营方式的农村土地承包经营权制度基本原则的指导下，未来《物权法》还应构建具体的制度细节，以实现十八届三中全会《决定》中提出的农村改革的目标，实现我国农业的持续健康发展，保障我国的粮食安全，实现农村的繁荣与农民的增收及富裕。

（一）构建农用地所有权、承包权和经营权三权分离的新型农村土地承包经营权的权利体系，实现农民农用地相关财产权利真正的动态流转

从我国现行《物权法》第十一章的规定来看，家庭承包的土地承包经营权在性质上法律承认其为物权，但赋予该物权的目的不在于财产收益性而在于其保障性：法律给予农民对耕地耕种、收益以保障其生存权益的物权，而限制了农民将其作为可以充分流转获取更大财产收益的财产的权利。主要原因是，动态流转无论风险大小，一旦成为现实（如允许耕地抵押贷款，则有无法偿还贷款该农地归银行处置的风险），农民失去土地也就失去了基本的生存保障。

但家庭承包的土地承包经营权制度发展到农民温饱问题早已解决的今天，已无法成为帮助农民增加收入、实现富裕生活提供法律支持。基于我国基本国情实施的耕地保护和保护粮食安全政策实质上是以农民承受更多负担来保障全社会对此红利的分享；加之一方面我国对粮食流通和价格实施管制，另一方面农资及劳动力价格近年来大幅增长。以上这些因素均导致我国农民收入增长迟滞，农村地区发展缓慢。所以，对农民现今拥有的最重要财产权利——土地包括农用地的物权——《物权法》应将之进行动态化利用的重塑，为农民获得更大的财产收益提供法律依据。

首先，《物权法》应对农地上的权利重新规制，明确规定农地所有权、承包权及经营权三权分离。其中，农地的所有权归农村集体所有，这仍是要坚持不动摇的。农地的承包权属农村集体经济组织内的成员拥有，自然使农地的权利带有身份性。在我国农村土地归集体所有且农村社会保障体系仍不健全的状况下，这样的身份性、土地权利享有的资格性是农地权利的应有之义，是农民无可争议的权利和保障，应维持稳定与长久不变。但带有身份性的承包权不是也不应成为农民流转其农地权利的阻碍，实现承包权与经营权的分离是可行的途径。经营权是农民将农地流转的真正客体。土地对农民而言不仅是其可以亲自直接使用获得农业收益的财产，而且也应该是可以对其经营权自主处分和将之资产化的财产。通过市场及契约的配置，农地资源的利用应更具效率，从而实现农地的社会化、规模化生产。所以，农地权利所有权、承包权及经营权相分离，重点应是对经营权的放活。如今我国各地出现的农地多种经营方式，如家庭农场、专业大户、农业合作社及农业公司等，均是农地经营权自由转让、交易的体现。但这些实践的探索均是在一系列党和政府出台的政策推动下进行的，法律的最终确认才是农民真正享有可动态流转的农地经营权的切实保障。

其次，《物权法》还应规定农地经营权的取得和流转采“登记要件主义”模式，使之成为真正的可公示、可自由交易的物权。依据现行《物权法》的规定，我国没有可供农地土地承包经营权自由流转的公开市场。土地承包经营权的流转无论在法律上还是在实践中是以同一或不同农村集体经济组织成员之间的流转为主的，这样的流转方式是小范围、带有封闭性的流转，无需建立公开市场所需的公开登记制度予以支持。但在农地所有权、承包权及经营权三权分离制度实施后，农地经营权成为一个需在公开市场交易的财产权利时，自由市场所需的交易安全必然对农地经营权交易提出实施符合条件的登记要求——即登记要件主义的要求。农地经营权的交易需要一个公开的信息平台，在此平台上，农地经营权出让方要有充分的证明可以表明其真正拥有该项经营权，受让农地经营权一方也需要拥有权利已经确定转让于己的公开可信的记录和证明。如此，各农地经营权人才可放心行使自己的经营权利，农地流转后的规模经营才可顺利实现。对此，未来《物权法》的修改成为必然。

（二）重新明确界定农村集体经济组织的农地所有权人身份及权能行使方式

农民取得农地经营权的自主流转权利后，对农地所有者——农村集体经济组织在农地流转与经营中身份及其所有权行使的具体内涵的界定成为必要，这也是保障农民拥有真正农地经营权的要求。所以未来《物权法》关于农村土地承包经营权制度的重塑中对此应重新规制。

依据我国现行《物权法》及《农村土地承包法》，我国农地的经营体制——联产承包责任制中农地的所有权与经营权分属农村集体与集体成员，这也是土地承包经营权之所以为用益物权的缘由。这样的农地经营体制实施伊始，大大调动了农民的生产积极性，同时也符合民法学理论中的所有权社会职能由归属向利用转变的原理。这在实践中极大地提高了我国农地的利用效率，使我国上世纪80年代初的农业和农民生活得到极大发展和改善。在此种农地的经营体制——即“家庭经营为主、统分结合的双层经营体制”中，农村集体经济组织作为农地所有人，在农地经营权从所有权中剥离后，法律规定其所有权体现在：一方面它是农地的发包者，另一方面也是农民经营的服务者。但随着我国社会、经济的发展，工业化、城镇化的逐步推进，农村集体的所有者身份和其可以行使的权利和职能日益虚化。原因在于：拥有农地经营权的农民和农地实际的所有者不是泾渭分明的两个不同主体，承包土地的农民同时又是农村集体的成员之一，这与传统民法中的用益物权制度中所有人和用益物权人的关系有很大的不同。因此，在农村集体利益与农民自己的私益发生冲突时，农民自然倾向于保护自己的私益，集体利益即被忽略，集体这个所有者的身份就会被虚化。所以，在实践中，自1987年贵州湄潭县创立的“增人不增地，减人不减地”的做法在全国推广后，农村很多地方的耕地在二次承包后基本再未调整过，农村集体发包者的权利在很多地方已经形同虚设。而且，自2004年取消农业税后，农民耕种土地的收益已经全部归自己所有，农村集体已不在对之享有当然的收益，这逐渐使农村集体在发挥前述农地所有者服务农户职能方面障碍重重，既无资金来源，又缺乏积极性，其服务职能亦日渐消失。

因此，《物权法》未来重塑农地承包经营权制度时，将农地权利规制的重点放在农地经营权的自由流转后，农村集体作为农地的所有人与农户之间的关系，农村集体所有人权利的行使和体现均须作出相应的修改；农村集体所有者的身份应以有利于农户经营权流转、有利于农业发展、农民增收为目的予以市场化转型。对此，笔者认为可以借鉴东亚地区（如日本、韩国和我国台湾地区等）综合农协的经验，使农村集体作为一种特定的农民团体，以本集体的农民为其基本成员，以农户之间的互助合作为基础，成为能够为农民会员提供诸如农产品生产、加工、购销、信用、农技推广、商业、文化教育和福利事业等多类型综合服务的基层农民组织。当然，农村集体经济组织的身份转型是一个复杂而深刻的问题，具体的制度设计还需要以农村改革中的诸如社会保障、农业保险、金融等很多方面的改革协同配合，不可能一蹴而就，还需在深入研究与广泛实践的基础上逐步完善。

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