论古代调处制度的法治回应

谢振声，李晓琼

（广东财经大学 法学院，广东 广州 510320）

一、问题的提出

调处制度作为化解民间纠纷的重要手段在传统中国社会中扮演着至关重要的角色。早在西周时期已经出现专做调处的中间人，[1]历经秦、汉、隋唐的发展，调处制度终于在宋代得到法律的确认。根据《明公判清明集》记载，“遇亲戚骨肉之讼，多是面加开谕，往往幡然而改，各从和会而去。如卑幼诉分产不平，固当以法断，亦须先谕尊长，自行从公均分。”[2]可见，官吏在面对民间诉讼的时候，一般首先采取“调处息讼”措施。元代，中国社会形成了“调处”与“息讼”的法律制度，规定严重犯罪以外的所有纠纷均需经“社长”调处。一般情况下，调处的结果对调处双方具有法律约束力，双方当事人不能再根据一样的事实和理由提起诉讼。到了明清时期，司法对于调处这一手段就更为倚重，也更为强制化了。到了明代，“凡民间应有词讼，许耆老里长准受于本亭剖理”，[3]亦即，调处成为了诉讼的前置程序，但凡民事及轻微刑事纠纷均需先经过调解， 调解不成才能告诉到官府， 否则视为“越诉”， 是要受到处罚的，即使已经进入诉讼阶段，调处仍然是官员化解纠纷的首选。观之当下，民事调解制度在纠纷的非诉解决，实现诉讼分流方面依旧起着举足轻重的作用。然而，中国古代调处制度何以践行数千年且备受推崇？而支撑其践行千年的价值中又有哪些可以继续施惠于现代法治？以构建法治国家的视野观之，其又是否残余着某些时代局限性呢？其对于当代民事调解制度的构建有何启示？此乃本文所要考虑的问题。

二、调处制度之价值分析

（一）兼顾情理法：民事纠纷解决之理想途径

一方面，调处过程中强调劝谕性，用情理感化纠纷当事人。在调处过程当中，调处人通常是动之以情，晓之以理，以道德教化争议双方，劝谕他们内省、自觉、宽容与谦让。宋朝名儒陆九渊担任父母官时，每遇家庭成员之间的纷争时，即以儒家经义来挽劝双方“和息”。通常情况下，案件中的当事人会因为劝谕感动而撤销告诉，和解结案。正是由于古代的司法官吏的教化职能，滋贺秀三将州县的民事审判称为“教谕式的调解”。[4]在中国，传承几千年的儒家道德伦理便是民众普遍认同的“情理”，以此来教谕往往比冷冰冰的法律条文更易于让民众接受。

另一方面，从纠纷双方来看，调处的目标在于双赢。调处的过程既是博弈的过程，又是合议的过程。方当事人在妥协的同时，可能也获得对方当事人相应退让出的利益。反之，现代诉讼则以定纷止争，明确权益归属，判定谁是谁非为要求。因此，在诉讼中，有胜诉方便有败诉者。也基于此，诉讼在明定是非化解纠纷的同时，也极有可能激化矛盾，是纠纷越滚愈大。

民事纠纷之解决并不像刑事案件一样，以明确是非为唯一标准。无论是在古代还是现代，解决民事纠纷的目的更多地在于“和”，以防止出现如杀人等重案。换言之，若纠纷双方能达成“合意”，不再纠缠，则纠纷便已得到解决。而较之因循于法律的诉讼，调处方式兼顾了情理法的融合，在一定程度上是解决民事纠纷较为理想的途径。

（二）效率与经济：缓解司法压力之理性考量

成本问题从来都是理性选择纠纷解决途径所必须考量的问题。在传统中国，人情得失是一种首要的诉讼成本。邻里亲戚为维护友好和睦的关系，彼此尽可能互相忍让，这既是人累本能的选择，也是理性算计的抉择。另一方面，经济成本也是选择调解的重要因素。汪辉祖以繁重的诉讼经济成本来弘扬“无讼”理念：“然民间千金之家，一受讼累，鲜不破败。盖千金之产，岁息不过百有余金，婚丧衣食，仅取足焉，以五六金为讼费，即不免称贷以生，况所费不止五六金乎？况其家不皆千金乎？受牒之时，能恳恳恻恻，剀切化诲，止一讼，即保一人家，其不能不讼者，速为谳结，使无大伤元气，犹可竭力补苴，亦庶几无忝父母之称欤！”[5]对于化解民事纠纷来说，若最终要落得“家破”的下场，实在不是一个理性的选择。同样地，在现代，诉讼的成本依旧高昂，案件受理费、律师费、交通费、误工费等等，尤其是争议标的额大的案件往往费用惊人。而对于国家来说，为解决民事纠纷所支出的司法成本也是巨大的。较之，以调处来化解民事纠纷便是十分划算的路径了。

调处既是一种经济的纷争解决方式，又是对纠纷化解效率的理性算计。如前所述，诉讼以输赢确定权属，明定是非，看似解决了纠纷，却难了当事人内心之“不服”。特别是对于涉及，家庭、婚姻、继承等身份关系的案件，更是难以“谁是谁非”来断案的。于是，我们可以预想到，被诉者可能异议、反诉，不服者将会上诉、申请再审，甚至上访。换言之，该纠纷可能在很长的一段时间得不到解决，即使解决了也难以断言纠纷双方不再耿耿于怀。在一定程度上，诉讼对当事人来说是一种长期的负累，而对于司法机关来说更是巨大的压力。因此，从缓解司法压力，快捷高效地化解矛盾方面来说，调处又是一项理性的选择。

（三）回应“和合”：社会文化观念之传承

调处制度传承了传统中国“和合”的文化观念。“‘和合’的理想，备受历代思想家们的青睐，是历代学者们构想的一个有序、祥和、安宁的大同世界的至高境界。”[6]《管子·牧民》中说：“上下不和，虽安必危。”[7]他强调君臣之间和睦相处对于国家安定有序的重要性。“百姓安则阴阳和，阴阳和则万物生”[8]，“天时不如地利，地利不如人和。”[9]这些论道都强调了平民百姓之间应当和睦相处，告诫人们处世要以“和为贵”为准则。毋庸置疑，和谐社会的“和谐”也正是渊源于“和合”的社会观念。而调处制度的产生和发展正是对这种“合和”思想的回应。在调处的作用下，纠纷双方当事人在调处人的主持下，平心静气地协商，听取调处人及对方的意见，最终以达成合意的方式化解纠纷。这样便避免了双方对簿公堂，针尖对麦芒地争讼，既解决了纠纷又不伤和气。

综上所述，古代的“调处”制度作为古代中国的ADR 模式，为民众提供了一种解决纠纷的理想途径，有效兼顾了情理与法律，缓和了社会矛盾；减少“累讼”对当事人及司法机关造成的压力，以最小的经济成本和时间成本换得社会秩序的正常化；使得“和合”思想得以不受朝代更迭的破坏而流芳万古。因此，调处制度这些价值依旧可以施惠于当下。不过，调处制度长期根植于专制统治与宗法等级的环境中，发展于封闭的乡土社会，依赖于专制国家和宗族权势，以道德礼乐教养，维护三纲五常的伦理秩序，其历史局限性也十分明显。

三、调处制度之历史局限

（一）以情代法，与“法律至上”相悖

“传统‘调处息讼’的依据固然应当多元，但调处中所谓的动之以情，晓之以理，其‘情’，主要是‘亲情’、‘人情’，其‘理’，多为儒家的纲常、道德伦理。”[10]中国古代调处制度在协调情理法的同时，在具体的调处过程中又往往忽略法律的适用，而是以情理说教，以纲常伦理为依据。虽然，在“礼法合一”的传统社会，纲常伦理便是维护社会秩序的社会规范。但是，较之于法律，情理始终欠缺了稳定性，公平性，也就难以公正地分清是非。更为可怕的是，长期地以情理代替法律，使得民众对国家法既不了解也不信任，使得法律的权威地位难以树立，甚至出现法律虚无主义。而树立“法律至上”的观念是构建现代法治国家的必要也是首要的条件。

（二）强制调处，与“私法自治”相悖

首先，在古代调处制度中，由于身份地位的不平等，调处结果通常只是调处人的“一言定是非”而不是纠纷双方的“合意”。在古代，官府调处人均以“青天老爷”自诩，而民间调处人多为族长、乡绅或德高望重的长辈，他们被视为“礼法”、“情理”的代言人。“他们与双方当事人之间并非对等关系，其中立性、中间性有严重缺陷，并非完全的居中解决纠纷，调处蜕变为劝谕，调处人的价值观念在纠纷的解决中起了很大作用”，“由此出现了谁更有‘威信’就是谁说了算的现象。”[10]这种纠纷的解决明显带有强制的成分，与尊重当事人意思自治的民法原则相违背。其次，中国古代多把调处作为民事纠纷解决的必经程序，若未经调处便起诉则属“越诉”，当事人应当受到刑罚处罚。另外，在调处的过程中，司法官吏往往为了追求政绩而不择手段，甚至以刑训相要挟来促进调处协议的达成。在官府主持的调处协议文书中，纠纷双方应当申明所达成之协议是“遵命和息”。而“遵命和息”正表明了调处是在强制之下达成而非当事人意思自治。

（三）私和刑案，与“罪刑法定”相悖

在传统中国，不仅民事案件应当首先经过调处人调处，调处不成方可提起告诉；对于刑事案件，当事人均可以通过调处“私了”纠纷。换言之，违法者有罪与否不再以国家法的规定为依据，而使与调处结果相关。若当事人成功达成协议，那么即使其事实上违法了，违法者也会因化解纠纷而成功脱罪；若调处不成，那么哪怕是无辜之人，也可能在刑讯之下认罪伏法。另外，调处的达成通常与受害者所能获得的赔偿相关。换言之，违法者当不当罚不再以法律明文规定，而是为财富的多寡所决定。因此，古代调处制度允许当事人私和刑案的规定，与“罪行法定”原则相悖，不利于追溯和惩罚犯罪。

四、从调处到调解：对传统的借鉴与改造

（一）调解应当缘法而行，兼顾情理

合法是调解的基本前提。与古代的调处制度不同，民事调解制度作为现代法治社会的一项纠纷解决制度，其首先应当是依法而设，依法而行，并为法律所监督的。当然基于民事纠纷的特殊性，机械地适用法律并不能快捷有效地化解纠纷，也无法显示出调解相对于诉讼的优越之处。因此，在调解中也应当也必须“合理”。而这里所称之“合理”并不再等同于合“古代之纲常伦理”而是合现代法律框架之下的“理”。[10]一方面，调解人动之以情，晓之以理的劝导应当在法律所允许的范围内进行；另一方面，调解协议的达成以及协议的内容应当合法方才有效。

（二）调解应当以自愿为前提，尊重私法自治

首先，愿不愿意调解，接受谁来担任调解人，愿不愿继续调解，调解怎么进行等，皆由应当事人自主决定。与传统调处制度不同，调解不是解决纠纷的必经程序，它的启动与否必须由当事人基于完全自愿做出选择。而调解协议的达成，也应当双方自愿，不得胁迫。无论哪一种调解，当事人不但完全是自主自愿的，而且与调解人之间应当是平等的，调解人作为中立的第三方不能凌驾于当事人之上。调解人在调解纠纷的过程中应当以当事人的意愿为先，在明辨是非黑白的前提下开展调解，而不是一味追求“息事宁人”而罔顾是非黑白及纠纷双方的意愿强行达成调解协议。而调解协议的达成也应当是双方当事人在自愿平等协商之下所达成的合意。

（三）调解应当限定权限，以防干预刑事定罪

调解的权限范围必须仅限于民事纠纷、经济纠纷及轻微刑事纠纷。换言之，对于一般的刑事案件不应当通过调解来化解纠纷。基于刑事犯罪的社会危害性，对于刑事案件的处理应当恪守“罪刑法定”、“罪责刑相适应”的原则，由司法机关运用公权力进行约束，而不能通过“私了”方式化解。而对于轻微刑事案件，若其社会危害性甚微，则可以通过对受害者进行相应补偿的方式化解纠纷。

[1]（清）孙诒让.周礼正义[M].北京：中华书局，1987.

[2]崔永东，杜泳红.恢复性司法的比较与借鉴[N].检察日报，2010-10-29（3）.

[3]俞荣根，魏顺光.中国传统“调处”的非诉讼经验[J].中国政法大学学报，2012，（1）.

[4]滋贺秀三，等.明清时代的民事审判与民间契约[M].北京：法律出版社，1998.

[5]邓建鹏.清代诉讼费用研究[J].清华大学学报（哲学社会科学版），2007，（3）.

[6]高文盛.我国传统民事调解制度的文化底蕴及其改造[J].中南大学学报（社会科学版），2007，（6）.

[7][8]申笑梅，王凯旋.诸子百家名言名典[M].沈阳：沈阳出版社，2004.

[9]幺俊洲.孟子解说·孟子·公孙丑下[M].山东：齐鲁书社，2003.

[10]俞荣根，魏顺光.中国传统“调处”的非诉讼经验[J].中国政法大学学报，2012，（1）.