论中国刑事司法语境下的有效辩护问题

汪家宝

(周口师范学院，河南 周口466001)

我国律师法和刑事诉讼法的相继修改，并没有使刑事被追诉人的辩护权发生根本性的改善——这个预设的前提如果能切中时弊的话，那么本文对当下“有效辩护”的追问和回答仍有必要:缘起于美国的有效辩护对于中国来说意味着什么?在中国的诉讼文化、司法制度、诉讼模式、证据制度等方面都有自己特色的刑事司法语境下提倡“有效辩护”，面临哪些障碍?在“有效辩护”尚未入法、普遍辩护权尚未建立、职权主义特色依旧显著、律师素质参差不齐的当代中国，采取哪些措施才能使有效辩护合理建构起来并能维系下去?

一、有效辩护的美国经验及启示

美国的有效辩护，是在围绕如何理解与适用宪法修正案第6条规定的“被告人有获得律师帮助的权利”和第14条的“正当法律程序”条款而引发的一系列判例中昭示的。

美国宪法修正案第6条于1791年通过，但在1898年还被联邦最高法院理解为“被告人自己选择”辩护律师的权利［1］。虽然联邦最高法院在1938年申明要为所有重罪被告人提供律师帮助［2］，但仅限于联邦诉讼中的审判阶段，而且不适用于各州。这种情况一直延续到1963年的吉迪恩案，该案中联邦最高法院基于“正当法律程序”，第一次要求各州政府为审判阶段重罪案件被告人提供律师帮助［3］。之后，联邦最高法院在1966年的米兰达案中将重罪案的律师帮助权延伸至侦查阶段［4］，又在1972年的阿杰辛格案中将律师帮助权由重罪扩展到所有如被定罪将入狱服刑的轻罪案件［5］。至此，美国的刑事被告人获得了普遍的律师辩护权。

然而，刑事被告人有权获得律师的帮助并不等于实际上就能获得律师的有效帮助，“我们可能假定辩护律师总是称职和勤勉的，但是这仅仅是对抗制司法逻辑的理想观念而已。在现实世界，并存着律师的好与坏、勤勉与懒惰，获得律师并不就等于获得了律师的辩护，更进一步说，获得律师并不就等于当然获得了律师应当给予的辩护”［6］。

值得注意的是，尽管联邦最高法院早在1932年的鲍威尔案中就已经意识到律师帮助的有效性问题［7］，在1970年麦克曼案中认为“律师辩护权是有效的律师帮助的权利”［8］，并且在1984年的斯特里克兰案中还使用了“律师有效帮助权”［9］这样的表述，但是一直没有对“有效辩护”的含义给出明确界定，也没有为其提供客观的判断标准。相反，在美国的司法实践中，联邦最高法院却因一系列的“无效辩护之诉”而给出了无效辩护的判断标准。由此可见，有效辩护与普遍辩护权是质和量的关系，无效辩护则是有效辩护羽翼下孵出保障性措施。

当然，有效辩护在美国的产生和发展机制不可能被随意复制，但是，有效辩护蕴含的程序价值及其对刑事被追诉人辩护权的实质性作用，不仅为我国刑事诉讼所急需，而且对我国确立有效辩护原则具有观念上的指导意义。

1.有效辩护在不同诉讼模式和体制下意境不同。在美国，有效辩护并没有一个明确的定义，在最切近的意义上，联邦最高法院也只是把它描述为“判断任何有效性主张的基本点必须是，律师的行为是否损害了对抗制诉讼的基本功能，以至于难以依赖审判得到一个公正的结果”［10］。这种高度抽象的表达方式，一方面表明，美国独特的两级司法体制中，联邦最高法院基于对抗制诉讼模式而难以对律师的辩护行为开出“有效”清单;另一方面表明，在判例法背景下的“无效辩护之诉”中，有效辩护一旦被定义则得到的比失去的还多。相比之下，在有成文法传统的中国，有效辩护若无明确所指，则立法和司法就无所适从。在笔者看来，有效辩护是指一个合格而胜任的辩护律师，积极而诚恳地行使其诉讼权利、履行其诉讼义务，依法帮助犯罪嫌疑人、被告人实现其辩护权的行为。

2.有效辩护是辩护制度的发展方向。尽管世界各国都在程度不同地谋求刑事被追诉人的普遍辩护权，但这并不能保障其为有效辩护。如果辩护律师不称职或者懒惰、失职，非但不能保护刑事被追诉人的辩护权，反而可能增加刑事被追诉人被定罪处罚的风险，尤其是在司法竞技主义的对抗制诉讼模式下。因此，有效辩护是辩护制度得以存续的坚实基础，也是其改革和完善的方向。或许正是这个原因，有人才将“从辩护人处获得有效辩护的权利称为辩护权”，并且认为“今后，辩护权论必须向可以接受有效辩护的辩护机制论发展”［11］。

3.有效辩护是律师的责任又是国家的义务。有效辩护是律师的职责，如果律师利用委托人的期盼心理而怠于行使辩护权，则无异于背信弃义。但是，如果仅强调有效辩护的律师责任而忽视国家的保障义务，却又有失公允，因为国家通过有效辩护保障被追诉人的合法利益，表面上看是博取世人对诉讼程序的普遍认同，彰显司法公正，深层原因却是维护司法权威并为其政治合法性“背书”。这一点提示我们，有效辩护作为一种国家目标，要求国家培养出足够数量的称职刑辩律师，在刑事诉讼程序中为控辩双方“平等武装”，加强检察机关的客观责任，增设法院对有效辩护的保障和监督功能。

4.有效辩护与无效辩护相辅相成。诚然，无效辩护是在有效辩护羽翼下衍生的保障措施，没有无效辩护之诉，有效辩护也只能是停留在理念层面上的“幻觉”。二者相辅相成，却差等有别。有效辩护承载的是正当法律程序和被告人的公正审判权，是维护辩护权的高级形式，它平衡对抗制诉讼模式中的国家利益与公众利益，贯穿于刑事诉讼的整个过程之中;而无效辩护是给予被追诉人的补救措施，是对不尽职的律师的否定性评价，它平衡对抗制诉讼模式中的国家利益与个人利益，只存在于审判之后的“无效判决之诉”之中。因此，有效辩护是一般性原则，无效辩护是保障有效辩护的具体制度。

二、我国推行有效辩护的障碍分析

有效辩护并非无源之水、无本之木。没有立法上合理的权利义务关系建构，没有相应的证据规则，没有公权力侵犯辩护权的程序性制裁措施，没有对怠于行使辩护权的律师惩戒措施，有效辩护很难实现。在我国，欲行有效辩护，必须考查其生成之障碍。

(一)“单轨制”侦查模式冲击着有效辩护的根基

证据与事实之间的自在而非自为的关系，催生了不同侦查模式中各自独特的证明策略。当事人主义模式下，控辩双方在证据规则的导引下，针锋相对地出示证据、解释“事实”，最后由第三者给出结论和裁判理由;在我国职权主义模式下，先行设定的“客观事实”以及试图通过证据探求“铁案”的使命，坚定地控制着冷冷清清的庭审活动，那种由双方共同构建案件事实的证明方式被认为局限了事实认定者的视野，案件事实是盛气凌人的公权力自我发现的结果。我国侦查模式中“平等武装”的缺失，最终影响到律师的辩护质量。

在我国，侦查是国家行为，侦查所得证据由侦查机关独享，一切证据材料尽其所用而不论证据来源如何，即使是非法取得的证据也不妨碍被排除后其承载的信息最终被纳入认知的范围，“那些触及广泛、尖锐的收集证据的措施——哪怕是巧立名目的不当调查——在刑事诉讼中也要比民事诉讼中更容易正当化”［12］。令人担忧的是，侦查人员能“轻松地”在证据与事实之间，构筑一个建立在公检法长期合作而达成共识的“证据链”。诚然，刑辩律师有一定的调查取证权，但也面临着律师伪证罪的执业风险。试问，为了有效辩护而把律师推上职业不归路，这公平吗?一些辩护律师心存谨慎，明知不可为而圆滑取巧，实则良知使然。

美国的刑事侦查双轨制值得借鉴。在美国，“辩护律师与检察官可运用的侦查技巧基本相似，几乎所有案件主要和通常最重要的侦查方法是会见证人，也可能要求科学试验或犯罪现场或物证勘验检查”［13］。由于控辩双方有权共享警察侦查中获得的任何有利于被追诉人的信息材料，所有证据都要通过言辞的方式向法庭作证，所以辩护律师非常重视亲自会见证人，包括控方在证据展示中列明却不打算让其出庭作证的证人，以便发现证人对案件事实的不同看法或者发现对案件事实有重要影响的矛盾或疑点，从而激活事实认定者的合理怀疑。

理性地讲，无论是职权主义还是当事人主义，只要由国家资助并组织起诉，控辩双方的平等地位就不可能形成。唯其如此，“平等武装”原则才显得弥足珍贵，因为这个原则下设置了保障控辩双方可获得的信息资源处于同等规模的诉讼机制，而“允许被告人使用检察官掌握的信息，就是大致恢复平衡关系最容易也是最经济的手段”［14］。因此，我国侦查单轨制中“平等武装”的缺失是有效辩护原则难以确立的根本性障碍。

(二)“轨道平行模式”控辩关系挤压有效辩护的生存空间

表面上看，我国律师可随时介入辩护，但事实上对公权力主导的诉讼程序的影响力微弱。在我国，一旦被确定为犯罪嫌疑人，绝大多数会被拘留或者逮捕，人身自由被剥夺。侦查阶段辩护律师的“出场”大多是在侦查机关讯问之后，加上犯罪嫌疑人没有沉默权、辩护律师在场权，这不仅给非法取证留下足够的时间和空间，而且辩护律师完全处于侦查权的边缘。到了审查起诉阶段，检察机关出于证明责任的考虑而忽视、隐匿辩护证据的动机并非都不存在，公诉人对律师的辩护意见即使不看也不会因此担责。

美国的对抗制诉讼模式中，辩护权在审前阶段对公权力有一定的钳制作用。警察执行逮捕时除了要进行“米兰达警告”外，即使犯罪嫌疑人愿意接受讯问也有权要求辩护律师在场。逮捕后必须将被逮捕人“无不必要延迟地”带至地方法官处接受“初次聆讯”，对无证逮捕的还要审查是否有“合理根据”，同时地方法官还有权决定将被逮捕人释放、保释或者羁押候审。初次聆讯后不久要进行“预审”，只有“存在让人相信指控犯罪已经发生并由被逮捕人实施的合理根据”，检察官才能向法庭提交起诉书，被告人才可能在公开法庭上接受聆讯，否则必须释放被逮捕人。在公开聆讯程序中，辩护律师不仅可以帮助被告人作各种答辩，而且有权提出各种审前动议。有些审前动议一旦成功，法官将依职权驳回指控，有时也会导致检察官因排除关键证据而请求驳回起诉的结果。

上述对比说明，我国审前程序中，控辩双方没有“交集”，有效辩护很难找到其生存空间。因为，审前程序中的辩护律师不能真正融入诉讼之中，控方居绝对支配地位，诉讼的进程在公权力内部传递，辩护方既没有实质性对抗控方的机会，又无法通过第三方对控方施加影响，辩护律师沦为诉讼看客，有效辩护何以存身?

(三)付之阙如的证据规则抑制了辩护职能的发挥

庭审中的有效辩护离不开交叉询问，而没有相应的证据规则作为保障，交叉询问就名存实亡。从美国的有效辩护来看，证据关联性规则和证据可采性规则居功至伟。然而斟酌之下，这两个规则在我国都程度不同地存在缺憾。

证据关联性规则强调的是证据与案件之间的逻辑关系，其作用是限定证据的范围，合理规制有关人员的自由裁量权。在美国，证据的“实质性和证明性加在一起就等于相关性”［15］，而在我国，由于没有法官与陪审团之间的职能区分，我国的法官往往并不区分证据能力和证明力，而是将证据的采纳与采信同等对待，导致实践中法官过分关注证据的“事实关联性”而忽视证据的“法律关联性”①我国台湾地区学者蔡墩铭认为:“证据之关联性分别存在于证据能力与证据证明力，即法律关联性与证据能力有关，而事实关联性与证据证明力有关。”参见蔡墩铭著:《刑事证据法论》，五南图书出版公司1997年版，第396页。。从我国立法和司法解释看，有关证据关联性的规定基本上是为国家刑事审判权设立的，并没有过多地关照被告人如何利用证据的关联性保护其诉讼权利。其结果是，国外的那些因缺乏关联性而被排除的证据——如品格证据、类似行为、特定的诉讼行为、特定的事实行为和被害人过去的行为等，就可能在我国被采纳和采信，并且辩护律师对此一筹莫展。

证据的可采性纯粹是一个法律性的概念，在某种意义上其内涵或许只能通过与之一体两面的证据排除规则来解读。由于一个具有关联性的证据，只有在通过法律上的证据排除规则审视之后，才能作为证据采纳，所以，不仅证据排除规则的种类和数量深刻地影响律师辩护，而且证据排除规则能否经由合理的程序被司法者诚实地运用也与有效辩护密切相关。

在美国，与证据可采性规则相关并且影响到律师辩护职能充分发挥的主要有传闻证据规则和非法证据排除规则。这些规则骨子里所承载的正当法律程序观念，以及由此观念所展开的程序设计，对于其有效辩护至关重要。

在我国，现行刑事诉讼法中与传闻证据规则相关的主要有两个条文。该法第五十九条强调控辩双方的质证权，意思是证人必须出庭作证，证人的证言必须经过质证并查证属实后才能作为定案的根据。然而，该法在第一百八十七条又为证人出庭划了个缺口，即控辩一方或双方对证人证言有异议、证人证言对案件定罪量刑有重大影响、人民法院认为有必要出庭等三个条件都满足时才通知证人出庭作证。即使抛开这两个条文之间的关系不谈，单从司法实践来看，法庭并没有过高的积极性去通知或者强制证人出庭，证人出庭率也没有随着立法的改变而改观，这意味着辩护律师通过质询证人而获取另类案情的希望基本落空。

我国非法证据排除规则诞生时，即有人归纳了其运用的“十大技术难题”［16］，而对承袭旧制又无重大建树的现行刑事诉讼法及其后的司法解释，则又有人谐谑为“痛苦规则”，并希望扩大非法证据排除的范围［17］。然而，即使是“痛苦规则”，律师最强烈的感受仍是“排除难”，他们满怀希望地尝试着申请排除非法证据，到头来却发现他们的工作就像古希腊神话中的西西弗斯一样前功尽弃，久而久之，“几乎很少对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供的证据进行申请非法证据排除，也极少有律师成功启动过”［18］。在笔者看来，非法证据“排除难”，有效辩护就难保障。因为非法证据“排除难”的症结在于，公权力的同质性及其背后所担当的共同价值观，从其本性来说是制造非法证据的精神动力，而这种精神动力恰好与国家保障有效辩护的义务相悖逆。

(四)非理性的实用主义诉讼价值观与有效辩护相抵牾

中国现代化的进程无疑使得延续已久的传统价值观分崩离析，而以自身利益为出发点、以人际关系为纽带的内在思维方式和注重外在行为效果的处事方式，使国人习得一种类似于实用主义的价值观。这种价值观来得如此猛烈，以至于未经反思就在其与人性的纠结中迅速互补，并且无意识地生成一种带有非理性特征的生活态度和生命哲学。

从有效辩护的角度看，非理性的实用主义价值观已经渗透到刑事诉讼中各类人群的血液，并且认真思考起来，这种状况如果不改变，即使刑事诉讼立法朝着程序公正、有效辩护的方向进行改革，也终将无足轻重。

司法的个性在于控辩审“三足而立”，短板在于辩方弱小，所以司法的有序运作需要沿用“既让弱小一方站得起来，又不让其被对方轻易打倒”的竞技逻辑。扶持辩方，既需要立法上充足的程序性权利供给，又需要公权力机关践行保障辩护权的义务。否则，代表私权的辩护律师不可能在公权力的“裹挟”中获得话语权!因此可以说，只要公权力拜倒于非理性实用主义的裙裾下，控方以打击犯罪为己任而不履行客观义务、法官屈从权贵而丧失中立性、控审双方程序之外寻求上级协调，那么，不仅辩护律师，就连法官、检察官早晚都会变成诉讼掮客。

凭心而论，在狭隘的辩护权、不完善的证据制度、不理想的司法环境、带有偏见的律师伪证罪、当事人不合理的期待、残酷的职业竞争等因素的多重挤压下，人们不应当过分责备部分律师的责任意识在萎靡，倒是应该体谅律师将公平正义的追求由外在行为目标转化为内心渴求的焦灼状态。但是，我们不能容忍辩护律师为了跻身刑辩“市场”而勉强接案、为了养家糊口而不讲职业道德、为了“混得下去”而与某些司法者蝇营狗苟，凡此种种，都与有效辩护格格不入。更为可怕的是，那些我们所不能容忍的，在当下的一些律师看来却是正常的，甚至已经成为潜规则弥漫于一些地方的律师群体之中!

辩护律师在司法实践中的实际作用渐渐地投射社会的过程，就是刑事辩护“祛魅”的过程，辩护律师的神秘面纱已经荡然无存。其结果是，当事人委托辩护律师的动机不再单纯，这不仅给部分律师带来执业风险，而且给那些没有能力但有关系的律师以可乘之机，导致当事人、律师、司法人员之间的关系朝着畸形方向发展。试想，如果刑事辩护演变为某些律师角逐的名利场，怎能保证律师不会沦落为“唯恐天下不乱的肖小之徒”、“滋事的牛虻”?可见，如果诉讼上的非理性实用主义俘虏了律师和司法官，也就俘虏了当事人，有效辩护就是多余的了。

总之，从有效辩护的角度来看，刑事诉讼中的侦查机关、起诉机关、审判机关、辩护律师、刑事被追诉人之间的关系，必须依靠强有力的诉讼程序使之保持在一个合理的范围之内，才能产生“刺猬效应(Hedgehog Effect)”①“刺猬效应”来源于西方的一则寓言，说的是在寒冷的冬天里，两只刺猬要相依取暖，一开始由于距离太近，各自的刺将对方刺得鲜血淋漓，后来它们调整了姿势，相互之间拉开了适当的距离，不但互相之间能够取暖，而且很好地保护了对方。http://baike.so.com/doc/549052.html，访问时间:2014 年6 月24 日。，否则，刑事诉讼将在非理性实用主义的强大破坏力面前被搅得一塌糊涂。

三、我国推行有效辩护的策略分析

我国现行刑事诉讼法在“尊重和保障人权”的统摄下，增设公安司法机关“应当保障”犯罪嫌疑人、被告人的辩护权的义务，并在侦查、起诉、审判三个阶段为辩护律师增设了一些新的权利。立法上的这些变化暗含着其对有效辩护的潜在追求，但是，主要受(但不限于)前述阻碍因素的制约，这些变化还没发挥实质性的作用，正如在司法实践中已经显现的那样，有效辩护仍是“镜月水花”②一项“对中国刑事辩护总体质量”的调查结果显示:2278名调查对象中认为中国刑事辩护质量“一般”、“差”或“很差”的人数比例占到93.7%。(参见冀祥德:《刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护》，《清华法学》2012年第4期。)尽管以上数据成于2010年，但笔者坚定地认为至今不会有根本性改变。，因此，必须探索“形式辩护”转向“实质辩护”的可靠路径。

(一)理论上澄清有效辩护的内涵

很多人不能区分有效辩护和辩护权的关系，要么在有效辩护和辩护权之间纠缠不清，要么无限拔高有效辩护而使之不堪重负，结果是既不能为有效辩护划定界限，又难以提出有效对策。在笔者看来，当务之急要澄清以下几个问题:

第一，谁是有效辩护的主体?很多人持二元论，认为有效辩护的主体是犯罪嫌疑人、被告人和辩护人［19］，其中也有人在强调“自我辩护应当受到充分重视”的同时突出刑事辩护律师应当“合理有能力”［20］，只有极个别人持一元论，认为有效辩护的主体是辩护律师［21］。笔者同意最后一种观点，理由是:很多刑事被追诉人并不具备行使辩护权的知识和能力，辩护律师才成为必要;刑事被追诉人委托或被指定律师辩护恰好看中的是律师的专业知识和辩护技能，不然委托人或者国家不会支付费用;收受费用而不尽力辩护，实际上就是“违约”。

第二，有效辩护是权利还是义务?从目前的情况看，主体二元论者大多将有效辩护看作刑事被追诉人和辩护律师的权利;而一元论者则将有效辩护看作辩护律师的义务。笔者以为，有效辩护既是权利又是义务:相对于公权力来说它是权利，相对于刑事被追诉人来说它是义务。作为权利，有效辩护要求国家承担合理诉讼程序的供给义务、公权力机关及其工作人员承担尊重律师辩护权的义务。作为义务，有效辩护要求辩护律师积极主动、诚实合法地行使权利。有效辩护的这种两面性，既表明了辩护律师诉讼地位的独立性，又表明了辩护行为的合目的性。

第三，有效辩护是行为还是结果?主体二元论者大都从“好的辩护结果”的意义上理解有效辩护，有人曾明确指出“有效辩护”是“犯罪嫌疑人、被告人特别是辩护律师提出的正确的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳，在实体上或程序上做出了对犯罪嫌疑人、被告人有利的诉讼决定”［22］。笔者以为，从结果意义上理解有效辩护弊大于利，因为它忽略了如下根本性的问题:如果有“更好的辩护意见或主张”没有被提出怎么办?“有利的诉讼决定”与“正确的辩护意见或主张”之间的相关关系及相关度如何把握?如此理解会不会误导当事人认为“好结果就是好律师”?会不会导致辩护律师为了争取好的结果而不择手段地“影响”裁判者?如此等等。鉴此，笔者主张正本清源，从行为意义上认识有效辩护，即辩护律师只要能充分而合理地行使其法定诉讼权利——无论该权利派生于被追诉人的辩护权还是法律给辩护律师的额外授权①在笔者看来，律师的辩护权与被追诉人的辩护权二者有重叠但不完全重合，如不被强迫自证其罪的权利、辩护律师的阅卷权就不是二者共同享有的。，无论结果如何，都认为是“有效辩护”，“辩护律师的职责只有一个焦点、一项责任和一种忠诚，那便是为我们的当事人服务，而无须多虑由案件本身或我们的辩护行为所引发的任何其他后果”［23］。

(二)增设“有效辩护”的法律表达

我国宪法第一百二十五条规定:“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”笔者以为该规定存在一些不足:一是“被告人有权获得辩护”语义含糊，很难说“被告人有辩护权”是其唯一正解，尽管大家都如此理解;二是从该条前后的逻辑关系看，很容易让人误解为刑事辩护只发生在审判阶段;三是即使该条被理解为被告人有辩护权，却也丝毫不包含“有效辩护”的意思。鉴于此，笔者主张将被告人辩护权放在宪法第三十七条，并表述为“在刑事诉讼过程中，任何刑事被追诉人都有辩护权。辩护律师有责任帮助刑事被追诉人实现辩护权”。

刑事诉讼法历来被看作人权保障的“小宪法”，有效辩护在此入法，可以考虑在其第三十二条中，以“辩护律师应当为委托人提供有效辩护”之类的表达作为第二款。但是，由于受“官方道德高人一等”的形而上学观念的影响，我国刑事诉讼法充斥着“大量的带有宣言性、原则性和口号性的程序规则”［24］，这势必使得公权力的行使具有灵活性、任意性、专断性，并且主要以压抑辩护权为快感，因此单纯地宣告“有效辩护”基本上无济于事，必须针对违背有效辩护本质要求的各种行为建构具有可操作性的程序性制裁体系，否则，在辩护权这块短板上搭建的倾斜舞台上，将不断呈现“半边是喜剧半边是悲剧”的诉讼奇观。

律师法事关律师的准入条件、权利义务和法律责任，我国2012年修订的律师法部分条文暗含了有效辩护的精神，如第二条、第三条等。但是受其上位法的局限，律师法未明确提出律师的“有效辩护”问题，这使人们对辩护律师的认识仍然停留在一般辩护权的层面。鉴于此，笔者主张将其第三十一条改为:“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律为犯罪嫌疑人、被告人提供有效辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”这样表达，既包含了一般辩护权的要求，又突出了有效辩护的地位，还能为无效辩护寻求救济方法提供依据。

(三)完善有效辩护的程序性权利保障机制

有效辩护的核心内容是审视“好的辩护结果何以可能”这个问题，这显然离不开对辩护权的程序性供给机制的思考。然而，辩护权是一个让人迷惑的概念，它事实上包括刑事被追诉人独有的辩护权、刑事被追诉人与辩护律师共有的辩护权和辩护律师特有的辩护权三个有机组成部分，所以总括性地探讨辩护权的程序性供给机制并不是一个明智的选择。

刑事被追诉人独有的辩护权主要指不受暴力取证权、不被强迫自证其罪权、不被非法采取强制措施权、自愿供述权、被讯问时的录音、录像权、供述或辩解时不负举证责任的权利、用作证据的鉴定意见知悉权等，这些权利的突出特点是，一旦被侵犯，刑事被追诉人即被置于一种无助的不利境地。如果刑事被追诉人此时违心地承认了被指控的犯罪，将给有效辩护带来沉重的负担，因为此情此景下证明无罪要比证明其有罪更困难。刑事被追诉人独有的辩护权反映着惩罚犯罪与保障人权之间的深层次博弈关系，表征着“丛林法则”中失衡的力量对比关系在现代社会的“拨乱反正”，然而，“成也萧何，败也萧何”，无论刑事被追诉人独有的上述权利与职权主义模式之间有多么“不协调”，只要它们不完善、不真实，有效辩护的生命力就绝不会旺盛。

律师辩护从刑事被追诉人那里“共享”的权利，主要包括对非法取证的控告权，对司法机关及其工作人员超期羁押的申诉、控告权，案件进度知悉权，司法文书获取权，申请回避权，提出证据权，申请证人出庭作证权，申请有专门知识的人出庭帮助权，辨认权，非法证据排除申请权，质证权，辩论权，申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验权等。这些权利刑事被追诉人和辩护律师可以商量着行使，配合着行使，更重要的是辩护律师应当主动帮助行使。然而，律师没有帮助能力、有能力而不勤勉地帮助、有能力也愿意却无法帮助，这几种情况在现实中普遍存在，它们虽然在本质上完全不同，但对有效辩护来说却是一码事。当务之急是，建立辩护律师准入制度、无效辩护制度以及保护辩护权的程序性救济制度和程序违法制裁制度。

辩护律师被社会器重根本之所在，是律师能依法享有他人所没有或不完全具有的权利，主要包括刑事被追诉人被羁押时的会见、通信权，申请取保候审权，发表辩护意见权，阅卷权，调查取证权，申请调取证据权，法庭辩论豁免权等。这些权利是国家从整体利益出发围绕司法公正而为辩护律师设置的，但是宏观上粗线条立法方式，可能导致公安司法机关在具体实施的时候难免为了自身利益而忽视它们的立法精神和价值取向。毋庸赘言，律师独享的权利在我国来说基本上是公安司法机关最不喜欢的，因而加强这些权利的程序性保障措施迫在眉睫。

(四)厘定有效辩护的司法保障义务

实践中辩护律师的表现与有效辩护渐行渐远，司法机关是否承担一些责任呢?这是一个尖锐但很现实的问题:称其尖锐，是因为有些司法机关对于被追诉人的辩护权存有“阳奉阴违”之心;说它现实，是因为辩护律师对于发现案情中的合理怀疑抱有“爱莫能做”之怨。那么，在立法与司法相互背离的情况下，如何消解二者之间的张力呢?

在侦查阶段的讯问、预审等“一对一”行为中，刑事被追诉人的辩护权最容易被侵犯，也最难及时发现。这虽是世界各国的通病，但国外大多没有幻想警察机关会自律，而是赋予刑事被追诉人沉默权、被讯问时律师在场权，或者对某些侦查行为采取司法审查措施予以解决。我国对此毫无建树。即使从现有的应对措施来看，无论刑事被追诉人、辩护律师行使何种权利，都因没有相应的司法保障措施而显得软弱无力。毋庸置疑，刑事被追诉人的人身权和供述自愿权得不到保障，有效辩护在侦查阶段必然输在起跑线上。

检察机关在我国被赋予了美好的形象，但是如果真的相信它不会“带病起诉”、“勉强起诉”、“侥幸起诉”或者“歧视性起诉”，简直比相信骆驼可以穿过针眼还要困难。在美国，“不允许使用可能产生错误结果的不适当手段追诉犯罪，与用尽全部合法手段寻求公正的结果，二者同样属于检察官的职责”［25］。在我国，“检察官的客观义务”还只是学界单恋的海市蜃楼，“不洋不土”的庭审模式试图把检察官打扮成一方当事人，但又让检察官实实在在地拥有“超人”的力量:由于缺乏有效的证据规则，控方提出的所有证据几乎畅通无阻，对证据的单方面解释不会受到实质性挑战。在这个前提下，辩护律师的质证权名存实亡，检察官的“举证责任”降格为“提出证据的责任”，而“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准也在这种“毫无悬念”的庭审中被撕成碎片，检察官最终在“指控即有罪”的高定罪率中与法官“弹冠相庆”，并以此维系着彼此间的默契关系。鉴于此，笔者坚决反对在程序之外寻找程序公正，主张在控辩对等的框架内思考“检察官量刑建议的负面作用”、“检察机关公诉撤诉权的不公平性”、“如何建立辩护意见的公诉评价制度”等问题，为控辩双方“正名”才是沧桑正道。

客观上说，法官有发现事实真相的义务，面对同样的案卷材料，在开庭审理之前，法官和辩护律师都会苦思冥想，但是法官仅此而已，而律师却要调查事实、研究法律，并通过庭审诱导出证据、反诘对方证人、向法官提出事实和理由、就定罪量刑提出法律观点等辩护行为为法官答疑解惑——这就是刑事法庭审理的全部秘密。据此，法庭应该感谢律师，尽管没有人这样做。殊不知“一个强大的律师界产生一个强大的法庭”［26］，法庭如果偏听偏信、被控方所“绑架”，终将“害人害己”。所以，从有效辩护角度看，法庭该从两方面“反哺”律师界:一方面以庭前会议为契机，在庭审中落实证据规则，保障庭审的实质化，为律师谏言提供条件;另一方面对辩护律师的不称职行为进行干预，“如果法官面对非常明显或极端恶劣的无效辩护却视而不见，不进行必要的干预，那么损害的将不仅仅是被告人的个人利益，而是整个司法制度和公众对法院的信任程度”［27］。如果法庭忽视这两个方面而耿耿于怀于“法官责任制”，或者形式上热衷于“提升司法公信力”，其结果很可能走向它们的反面。

(五)提升辩护律师的业务能力

我国的律师队伍不能为有效辩护提供有力支撑，主要表现为“客观不能”和“主观不能”两种情形。“客观不能”可分为“客观无能力”和“客观能力受限”两种:“客观无能力”是指律师本身没有刑事辩护能力;“客观能力受限”是指辩护律师因为没有有效的辩护权利或辩护权受到公权力的限制而无法有效辩护。“主观不能”又分为“主观不愿意”和“主观不努力”两种:“主观不愿意”是指有能力辩护的律师受特定因素的影响而不愿意接受委托;“主观不努力”是指有能力辩护的律师接受委托或指定后因缺乏职业道德和敬业精神而敷衍塞责。

“客观无能力”具有一定的讽刺意义，这是“律师大跃进”的后果。为了短时间内组建律师队伍，我国司法考试的报名起点较低，很多非法学专业人员凭突击记忆取得律师资格并不难，加上律师实习制度不健全，大部分实习律师基本上只需“等待”一年即可执业，而且执业律师都是“万金油”，这与辩护律师的执业特点明显不符。鉴于此，有必要提高司法考试起点、加强律师实习管理，排查律师的刑事辩护能力，“分步骤、分阶段地设立刑事辩护的准入门槛，同时设置相应的监督、惩戒以及退出机制，为刑事辩护准入制度的实施营造良好的制度环境”［28］。

“客观能力受限”更多的是一种无奈，这是由辩护权程序供给不足或辩护权受到公权力侵权而无法兑现引起的。就此而言，它又可分为“权利缺失”和“权力侵权”两种。其实，很多人都知道刑事辩护的意义，无论不愿授权还是不予重视，其背后代表的要么是偏见要么是傲慢，但刑事辩护权在“多种力量博弈”之下危如累卵，已经是个不争的事实。更为揪心的是，辩护权遭受的立法和司法中的不平等待遇，反倒慢慢地成了公权力漠视辩护权、社会民众轻视辩护权的正当理由。因此，立法上辩护权的全面“解禁”，创设辩护权侵权的救济性规则，加强司法权的辩护权保障义务，是恢复辩护权本色的必然要求。

“主观不愿意”意味着“敬畏”和流失。但凡“敬畏”者都是深刻理解刑事辩护之人，他们在执业不佳之时，选择“转型”或退避三舍，这种“伪装”或自我保护本无可厚非，但是对国家和社会来说则是人才流失。所以，若要重拾他们刑事辩护的信心和勇气，首先要纯洁律师队伍，杜绝“假律师”染指刑辩业务;其次是拿出“刮骨疗毒、壮士断腕”的决心，清除律师“辩护难”的各种障碍，祛除“律师伪证罪”之类的“歧视性”条款，重构合议庭的组成人员，斩断法官独断专行的权杖。

“主观不努力”演绎着刑事辩护“市场”的无序状态，从“低俗”的角度看，倒是应该感谢这些律师，没有他们，形式上的辩护可能都不会存在。但是，在律师“案源”竞争日益激烈的当下时节，其中的一些辩护律师缺乏职业道德和敬业精神，对当事人敷衍塞责、对司法人员献媚巴结，甚至在当事人与司法人员之间当“黄牛”的现象也很严重，如果不对这些现象采取“零容忍”的态度，刑事辩护中的非理性功利主义、机会主义将会愈演愈烈，因而，进一步规范律师的辩护行为、加大律师违纪行为的处罚力度、打击律师“黑中介”、建立无效辩护制度等措施应当尽早提上议事日程。

(六)构建无效辩护制度

无论是把辩护权看成是被追诉人自然权利的法律表达，还是看作国家炫耀其司法公正而给予的“恩赐”，辩护权都应当是实质性的。然而，如果律师做不到有效辩护能否对此提起诉讼呢?学界对此观点不一，有“肯定说”［29］、“区别对待说”［30］、“否定说”［31］等。笔者同意目前我国缺乏有效辩护的现实条件，但我国是否确立无效辩护制度，必须以“亟需有效辩护而又确实存在着障碍”为思考前提。从“亟需”看，如果不建立无效辩护制度，即使确立了有效辩护原则，也难以保障律师诚恳而勤勉地辩护;从“障碍”看，如果不克服有效辩护生存的“障碍”而设立无效辩护制度，将会使刑事辩护雪上加霜。鉴于此，笔者主张，有效辩护原则和无效辩护制度应当同时建构，并且让无效辩护之“责”与有效辩护之“权”在立法上保持动态平衡。

众所周知，动态平衡是个历时性的概念，问题是，鉴于目前我国的刑事辩护状况，在共时性上该如何构建无效辩护制度呢?

首先，无效辩护制度适用于所有律师辩护。“有效”、“无效”是对律师“服务”行为的评价，这与律师辩护的产生方式无关，与有多少人享有“服务”无关。若以我国委托辩护率低、指定辩护范围有限，来评价无效辩护制度的必要性，有些“文不对题”。反观实践，认为“律师无用”而不聘请律师的情形大有人在，接受律师辩护后觉得“上当受骗”也大有人在。这充分说明，无效辩护之诉必须包括所有的律师辩护。

其次，确立一个适当的无效辩护判断标准。美国的无效辩护先后经历“荒诞剧和笑柄的标准”［32］、“合理尽职帮助的标准”［33］和“双重证明标准”［34］几个阶段，这是美国判例法制度的结果，为我国所不取。有人将我国的无效辩护分为“国家侵权型无效辩护与辩护律师不称职型无效辩护”［35］，笔者基本同意这种观点。因为它们包含了笔者前述的“客观无能力”、“主观不努力”和“权力侵权”。“权利缺失”依靠立法去解决，“主观不愿意”则依赖辩护环境的改善。在此基础上，笔者认为，可以综合考虑辩护律师的职责、各类无效辩护的生成原因、辩护不力的各种表现形式及其对刑事被追诉人辩护权的实质性影响程度等因素，参照国外的做法，给出无效辩护的判断标准。当然，无效辩护的标准还要进行具体的指标分解，至于如何分解，只是一个技术性问题，不再赘述。

再次，明确无效辩护的法律后果。笔者以为，无效辩护的法律后果可分为程序后果和责任后果。程序后果是刑事被追诉人可以以遭受无效辩护为由提起上诉，经上诉审法院审查后认为属于国家侵权型无效辩护或辩护律师不称职型无效辩护，情节严重的，应当发回重审;责任后果是辩护律师承担的民事责任和律师执业责任。民事责任以全部或部分返还律师费为限，由法官裁定，但是只适用于有故意或重大过失的不称职型无效辩护;律师执业责任有待于律师法中“法律责任”一章另行规定。值得注意的是，国家侵权型无效辩护能否成为检察机关抗诉的理由，需进一步探讨。笔者对此持肯定态度。

最后，明确无效辩护的举证责任和证明标准。无效辩护之诉的证明责任是否毫无例外地由刑事被追诉人承担，值得斟酌。笔者认为，提起上诉的理由属于“辩护律师不称职”的，举证责任由上诉人承担。其例外有二:一是因“无律师资格”而上诉的，辩护律师承担证明自己律师身份的责任;二是辩护律师以“辩护策略”为抗辩理由的，辩护律师对此“辩护策略”是否为委托人知晓承担举证责任，或者就此“辩护策略”的合理性向法庭承担说明责任。提起上诉的理由属于“国家侵权”的，辩护律师可以以“国家侵权”为由申请免除责任，但有义务提供线索或材料，而后由“侵权”的机关承担举证责任。它们的证明标准是，上诉人承担举证责任的采用优势证明标准，其他情形的采用严格证明标准。

四、结语

在中国刑事司法语境下探讨有效辩护注定是个痛苦的问题，因为中国的刑事诉讼立法秉承的是大陆法系职权主义衣钵，刑事被追诉人诉讼地位低下，辩护权羸弱。近20多年，程序公正理念的兴起却没有使辩护权发生质的飞跃，律师辩护的现状仍不尽如人意，与国外状况和国际公约的要求还相差很远。临渊羡鱼，不如退而结网。刑事辩护，抑或刑事诉讼摆脱现状的最好出路是确立有效辩护原则，并倚之组建新型的控辩审三方关系。只有这样，司法权才不会在当下的提升司法公信力、司法官主体责任改革、司法体制改革等措施面前模糊双眼、无所适从。但确立该原则又必然牵一发而动全身，它所触及的范围不仅仅是法律，还包括政治、经济、文化等领域，因此，有效辩护在中国的成长又必然是个长期的过程。

［1］Anderson v.Treat，172 U.S.24，29(1898).

［2］Johnson v.Zerbst，304U.S.458(1938).

［3］Gideon v.Wainwright，372U.S.335(1963).

［4］Miranda v.Arizona，384U.S.436(1966).

［5］Argersinger v.Hamlin，407U.5.25(1972).

［6］Alan N.Young，“Adversarial Justice and the Charter of Rights:Stunting the Growth of the‘Living Tree’”，39 Crim.L.Q.362，365(1997).

［7］Powell v.Alabama，287U.S.45(1932).

［8］McMann v.Richardson，397U.S.759，771 n.14(1970).

［9］Strickland v.Washington，466U.S.668(1984).

［10］［美］约书亚·德雷斯勒，艾伦·C.迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解(第二卷)［M］.魏晓娜译.北京:北京大学出版社，2009.8.

［11］［日］田口守一.刑事诉讼法［M］.刘迪，等译.北京:法律出版社，2000.90.

［12］［美］米尔建·R·达马斯卡.飘移的证据法［M］.李学军，等译.北京:中国政法大学出版社，2003.161.

［13］［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克.美国刑事法院诉讼程序［M］.陈卫东，徐美君译.北京:中国人民大学出版社，2009.224.

［14］［英］詹妮·麦克埃文.现代证据法与对抗式程序［M］.蔡巍译.北京:法律出版社，2004.24.

［15］［美］乔恩·R.华尔兹.刑事证据大全［M］.何家弘，等译.北京:中国人民公安大学出社，1993.15.

［16］张斌.我国非法证据排除规则运用的十大技术难题——兼评《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》［J］.中国刑事法杂志，2010，(10).

［17］龙宗智.我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题［J］.政法论坛，2013，(5).

［18］邓建华.新刑诉法缓解律师会见难 非法证据排除仍难［EB/OL］.中国律师网，http://www.acla.org.cn/html/fazhixinwen/20130530/8700.html，2014－06－02.

［19］［21］刘植.刑事案件中有效辩护概念辨析［J］.宜宾学院学报，2012，(10).

［20］樊崇义.刑事诉讼法再修改理性思考［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2007.153－154.

［22］［31］顾永忠，李竺娉.论刑事辩护的有效性及其实现条件——兼议无效辩护在我国的引入［J］.西部法学评论，2008，(1).

［23］［美］克里斯蒂娜·阿库达斯.刑事辩护律师的职责［A］.江礼华，杨诚.美国刑事诉讼中的辩护［C］.北京:法律出版社，2001.22.

［24］陈瑞华.程序性制裁理论(第二版)［M］.北京:中国法制出版社，2010.26.

［25］Berger v.United States，295 U.S 78(1935).

［26］［澳］维拉曼特.法律导引［M］.张智仁，周伟文译.上海:上海人民出版社，2003.335.

［27］Galia Benson-Amram，Protecting the Integrity of the Court:Trial Court Responsibility for Preventing Ineffective Assistance of Counsel in Criminal Cases，29N.Y.U.Rev.L.＆ Soc.Change 425，429(2004).

［28］冀祥德.提高我国刑事辩护质量的另一条路径——再论刑事辩护准入制度的建立［J］.法学杂志，2008，(4).

［29］林劲松.美国无效辩护制度及其借鉴意义［J］.华东政法学院学报，2006，(4).

［30］申飞飞.美国无效辩护制度及其启示［J］.环球法律评论，2011，(5).

［32］Diggs v.Welch，325U.S.889(1945).

［33］Caraway v.Beto，421F.2d 636，637(5th Cir 1970).

［34］Strickland v.Washington，466U.S.668(1984).

［35］吴纪奎.对抗式刑事诉讼改革与有效辩护［J］.中国刑事法杂志，2011，(5).