对话思维在刑事公案中的运用
2014-08-15任彦君
任彦君
(河南财经政法大学刑事司法学院,河南郑州450046)
公案是指公众利用个案内容所涉及的主题元素根据其自身的需求通过议论、加工和传播而形塑出来的公共事件[1]。司法中的公案是指蕴含公共性主题元素,为公众广泛参与和关注,其处理结果具有一定社会意义和导向作用的案件[2]。如2003年的刘涌黑社会性质犯罪案、2005年的王斌余杀人案、2007年的许霆盗窃案、2008年的梁丽侵占案、2010年的天价过路费案等,这些案件在当时都是备受关注的,几乎达到了全民参与讨论的状态,甚至强大的舆论已经成为了影响案件处理的重要因素,使法官们在裁判这种案件时诚惶诚恐,唯恐判决结果受到质疑甚或本人受到责任追究。面对不断出现的刑事公案,如何使案件的判决结果兼具合法性、合理性和可接受性?对话思维是解决这一难题且能够将法律的强制性与承受者的自愿性统一起来的方法之一。本文拟对对话思维的司法价值作以分析,并以对话思维方法为路径来探讨刑事公案的裁判问题,以期丰富疑难案件的刑法适用方法,并能对司法实践有所益处。
一、对话思维及其司法价值
法律如何才能得到认同?法律除了由强制力来保证其实施外,还需要具备合理性和可接受性,从而使人们出于对法律的尊重而认同并遵守法律[3]。根据哈贝马斯的观点,法律的正当性,不是因为其来自于主权者的命令,也不是来自于抽象的自然法,而应是依赖于各相关主体间通过民主的商谈程序达成共识或者说理性妥协。法律的制定是公民按照协商的价值导向与协商程序得出的结果,这是公民认同法律的基础。在法律适用中,公民通过协商产生的交往权力对法律的实施产生影响[4]。那么,要获得司法裁判的合法性、合理性与可接受性,就须将法律论证过程理解为一个协商(对话①在法律论证领域内,对话和商谈基本上具有相同的内涵和外延(本文可能会有不同称谓,意义相同)。在更为宏观的领域中,商谈理论在实质上强调了交往理性和程序主义的观点,强调各方通过程序的运作而获得某种特定结果,对话论证方法的主旨也在于此。思维)的过程,即法官应关注相关主体间的论辩与商谈,追求共识或妥协的达成。
(一)哈贝马斯的协商民主法律理论
民主制度建设自古以来受到世界各国的重视。20世纪80年代,西方学术界针对现代民主理论和治理实践面临的社会困境,提出要重新审视以往的民主范式。在此背景下,“协商民主”成为学术界普遍认为能够弥补已有民主范式缺陷的一种理论构想。在对民主理论的讨论和研究中,哈贝马斯的诸多论著值得关注,如《交往行为理论》、《事实与规范之间》和《包容他者》等,对于协商民主理论做出了详细的论述和阐释。根据哈贝马斯的观点,协商民主是指人们在一个非强制性、平等、自由的辩论、协商的对话过程中对于某一事务形成主体之间的共识,通过这种主体与主体之间的双向度交流并通过规范调节实现个人与个人之间、个人与社会之间的和谐。在社会交往过程中,各行为主体在坚持自身的需求与意志的同时,也把交往对方的需求与意志视为一种具有同样有效性、合理性的表达。这样,交往各方能在一种沟通与对话的环境中,通过不断地调整自我并促使对方调整自身的立场、需求,而逐渐达成一种共识,从而形成个体间的同一性与集体的同一性[5]。从功能层面看,协商民主是一种理性的决策体制、一种对话思维——每一个参与者能够自由表达,也愿意倾听并考虑他人的观点,通过对话交流达成共识,这种共识能够被各方所接受,民主正是体现在交往行为所形成的理性共识中。从法律层面看,作为一种人们应普遍遵守的社会规范,其产生是主体在社会交往实践中形成共识并固定化的结果,即立法过程就是各方对话协商的过程(立法商谈),通过协商达成的共识是公众尊重和接受法律的前提和基础;法律的运作也应该在平等、自由的公民参与的协商或对话过程中(运用性商谈),达成基于协商的共识,这是法律合法性的源泉,是法律得到遵守并缓解法的强制性与合法性之间张力的有效手段。
在法律的运作中,除了合法性,如何达到合理性和可接受性?法学是实践性科学,法律的客观性(正确性)与真理意义上的客观性不同,它应该是共识意义上的客观性,是一种实践理性[6]。根据哈贝马斯的观点,正确性的标准,就是通过一个正当的程序达到合意(或共识)。案件的审理需要体现一种对话、辩论、协商的过程(这是诉讼法制定的初衷之一)。在法律适用过程中,也必须进行适当的对话(协商)论证,即让各相关主体参与并充分表达意见,展现其利益立场、政治态度、意识形态甚至其他外在因素,互相论辩,以达成共识或吸纳各方的合理观点。经过这样一个论证过程(在庭审程序、法律适用以及判决书论证中皆如此)的判决结果,参与者才可能把它作为合理的东西而加以接受。只有通过规范的应用性商谈,我们才能就一项法律判决达成共识:哪种规范解释对该案的判决是有效的,哪种规范解释对该案的判决是不合适的[7]。
(二)刑事司法中对话思维的运用价值
面对一些刑事公案,尤其要注意的问题是:如何使判决让人接受?判决除了必须具备合法性外,还要使裁判结论具备合理性——结合案件的具体情境选择合适的法律规范;另外,为了使判决能够为公众所接受,需要一个形式上的论证过程——经过相关主体间的对话商谈(论辩),呈现出一个以证据、理由支撑的、对命题或观点不断追问的交互性的活动。正是由于对话协商思维这种“兼听则明”的特征使案件的审理可以在各种观点及其论证理由中博采众长,选择其中一种或者综合几种观点而形成最符合法律精神的判断。具体讲,对话思维在刑事司法中具有以下运用价值:
首先,对话协商有助于对案件事实和法律问题的商谈式澄清[8]。“事不鉴不清,理不辩不明。”在案件审理中,仅有法官的独断性话语不足以保障事实的准确认定与法律的合理适用。根据哈贝马斯的观点,法官不应该是只奉行规则和演绎逻辑的形式主义者,也不应该是德沃金所说的能力非凡的“赫拉克勒斯”②赫拉克勒斯是德沃金创造的全能法官,一个具有高超的技巧、学识、耐心和智慧的法学家。他不是从公民的视角出发,而是从其作为一个法官的职业身份的角度来对具体的权利问题下判断。,以超群的洞见和卓越的知识能力作出正确的判决,而是关注社会,关注大众生活中的主流理念,不排斥学术界、媒体、有关机关、组织等享有对司法过程的知情权,将他们对公案的议论和评价,作为澄清事实、发现法律、合理论证裁判结论的一种补充途径。尤其在刑事公案中,通过诉讼程序或其他途径听取不同的意见表达和论辩,不管言者的动机是什么,都能够使法官兼听则明,除了准确认定特定语境下的案件事实外,也有益于选择合适的法律规范,根据案件的具体背景和社会共识作出正当的法律决定。
其次,对话协商的司法结果能够满足判决的合理性和可接受性。由于法律的普遍性和概括性特征,使其不能兼顾太多的特殊案件。在公案中,有时严格适用法律却会出现个案不正义或者公众抵触的情绪,主要有几种情况:其一,由于社会的变迁与法律稳定性之间的矛盾,使得严格依法的判决结果产生了形式正义与实质正义的冲突。一般来说,形式正义是达到实质正义的手段,二者大多数情况下是一致的,但是,有时由于复杂的原因二者会出现背离。其二,某一法律的适用在大多数案件中能够实现法律正义,却在某一个案(具有不典型特征)的适用上出现不正义,即产生普遍正义与个案正义的冲突。其三,由于社会经济文化发展所引起的公众观念变化等原因,出现了法律规范与民众朴素正义观的背离,以至于法律正义与社会朴素正义发生冲突。如果出现上述情况,只有依靠适当的法律适用方法来解决这些问题。在刑事公案中,除了庭审中以对话协商(辩论)方式对事实和法的适用进行论证外,法官还能够吸纳一些法律之外的知识,如常识、常理等,将生活语境和社会共识作为司法演绎的前提之一,对论证理由起到丰富或补充作用[9],使裁判结论建立在法律意义上的真理与交流形成的共识结合的基础上,最终获得一个更具合理性和可接受性的法律决定[10]。对话思维不仅可以避免由于规范过于理想化而无法运用于具体个案判决的情况,也可以避免产生因为对具体的行为背景缺乏了解而机械套用法律规则的现象。另外,对话的结果尽管不能保证结论完全正确,但至少这些结论是理性的结论。因为交互主义的法律商谈将可能存在的异议所产生的风险消融在了理性、平等、无强制的对话中。通过对理由的交换,各参与人在法制的框架内获得了理性表达机会,由此获得的结论可以减少质疑[11]。
再次,对话协商有利于我国和谐社会的建设。近年,社会经济的快速发展以及价值的多元化可能会带来法律与主流价值观的脱节,以至于某些司法判决引发了激烈的社会争议。解决这种问题的途径之一是及时了解并弥补法律和民意之间的裂缝,以维护社会和谐,维护司法机构甚至整个政权的正当性和权威性。从文化传统看,中国人讲究以和为贵,对话协商是“和”的一种途径,是在纠纷或侵害已经发生的前提下能够让各方服从判决结果的一种有效手段。从司法背景看,我国提出了案件处理追求法律效果和社会效果统一的司法目标,而对话方法正好是达成这些目标的必要手段之一。因此,案件通过各方协商解决既符合人类共同体和谐共处的需要,也符合我国和谐社会建设的战略,又能够节约日益上涨的司法和诉讼成本,这是社会、国家和个人都乐于接受的价值目标[12]。
二、对话思维在刑事程序法中的体现
根据哈贝马斯的商谈理论,程序具有至关重要的地位。没有程序正义就难以实现实体正义,程序正义是实现并验证实体正义的必要条件。对话思维方法将对实质正义的追求转化为一个程序问题,认为一个正当的、正确的法律决定必须通过理性的协商、交流与对话制度才能形成,把法律意义上的真理与通过沟通形成的共识联系起来[13]。从程序上看,司法的权威性与法官判断权的行使都基于一种基本的“三方结构”,即“由第三方通过彼此同意的先存规则解决双方争议”的结构,由于这一结构建立在双方“同意”的基础上,所以具有“合法性”。这种“三方结构”的诉讼模式符合法律商谈理论。
程序法在时间向度、社会向度和实质向度上提供了对话商谈所需要的制度框架[14]。具体表现在:首先,法律商谈应遵循的时间限制由诉讼程序决定。一般来讲,各国的诉讼法都规定了审理案件的时间,各种程序的时间限制,目的在于保证案件能够得到及时处理,提高诉讼效率。其次,诉讼的架构(参加人对称性的角色分配)由法律程序规定。刑事诉讼中公诉人和辩护律师的对立使法官能够扮演中立的第三方角色,审判程序使各方为自己的利益而展开论争的权利在法律上得到保护,也使各方对平等商谈的结果做出了贡献。程序法设置了体系化的立证和反驳程式,控方提出主张并举出相关的支持证据,辩方进行反驳并提出相应的证据,让法官充分听取双方的辩论和观点,以支持或反对某一方的主张,以最终得出妥当的、具有说服力的判决[15]。第三,程序法中诉讼权利的保障是商谈能够达成共识或妥协的必要条件。个案中的诉讼双方通过诉讼的参与和论辩,不再只是被动地接受法官的审判,而是积极地融入到了庭审过程中,并和法官通过共同的理性对话对诉讼的进行与结果施加一定的影响。此时,法律事实的合理性来源于诉讼主体普遍的或多数的共识,即认识和理解的主体间性。这种“共识”属于罗尔斯所说的那种“重叠性共识”,或者哈贝马斯所谓的“暂时性共识”,它没有先验的价值、确定的真理以及大一统的意识形态作为由程序合成的共识的前提或标准[16]。在刑事司法程序中,对话协商方法的发挥程度,除了包括证据的展示与交换,事实的辩论及认定,法律的解释、理解与适用,法律责任的对话与确认等,最为典型的体现对话协商的刑事诉讼制度还有辩诉交易制度①辩诉交易是指在法院开庭审理前,控方检察官和被告的辩护人进行协商,以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻处罚为条件,来换取被告人的认罪,进而双方达成均可接受的协议。辩诉交易就是在检察官与被告人之间进行的一种“讨价还价”行为。、刑事和解制度②刑事和解制度强调在加害人进行犯罪行为之后,由各方(包括调解人、加害人和被害人等)直接进行对话、交流和商谈,从而解决特定纠纷或者冲突,这与对话商谈理论有着内在一致性。等。这两种制度都与对话商谈理论有着内在一致性,都强调对当事者意志的尊重,强调理性的观点和说服,是否以及如何进行对话商谈(和解或交易)都是由当事者自主确定的,商谈的开始和过程都不受到当事者之外的其他强制因素的影响。这些制度在西方一些国家已经得到了广泛的承认和运用。在我国司法实践中,这两种制度都有过实践③2002年黑龙江省牡丹江铁路运输法院开庭审理的一起孟某故意伤害案,适用了辩诉交易制度。刑事和解制度在实践中应用得更多。,而且刑事和解制度已经在刑事诉讼法中明确规定。
三、对话思维在刑事公案中的运用
对话思维在刑事程序中的运用已经制度化,但在刑事公案中对话思维如何在刑法的适用中发挥作用,即除了控辩双方观点外,公众的意见是否或如何吸纳进来,以及对话思维如何在刑事判决书中得以体现,以使刑事公案的判决兼具合法性、合理性和可接受性是需要进一步探讨的问题。
(一)刑事公案的法律适用中对话思维的运用
在人们的法制观念逐渐增强的情况下,社会越来越倚重司法来解决各种社会冲突,越来越多的社会问题转化为法律问题,司法也因此越来越多地被置于社会冲突的风口浪尖[17]。从理论上说,舆论的监督有助于促进司法公正。而且民意也一直是我国的基本政治取向,从“群众路线”,到“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”,无不体现了这一点,因此,了解民情并理性吸纳民意是实现司法公正、“司法为民”的途径之一。如果司法的结果能够反映民意,达到法律效果和社会效果的统一,就表现出了法律对普遍人性的尊重,就增加了社会和谐的筹码。因而,在刑事公案的裁判中,对舆论所反映的民意进行理性审视、合理吸纳的过程,实际上也是一个解决社会矛盾、消解冲突的过程。但是,从另一面看,公众对网络等媒体的广泛参与使一些具有某种特殊背景的刑事案件被置于舆论与司法的纠结之中,使得案件的审理面临诸多的压力,刑法的适用也变得更加复杂。
公众意见在刑法适用中的价值——补充论证。任何个案的发生与裁判都有其特定的社会文化背景,尊重特定社会特定时期普遍的文化传统和价值观念是法官不能回避的立场选择。这关系到判决结果是否能够得到公众的认可与赞同,关系到刑法存在的正当性(刑法存在和适用的前提在于其承认为社会成员所共同拥有的信仰和情感[18])。社会赞同是人们在社会交往中希望得到的回报,在许多场合下,它比物质财富还要重要。作为社会中的成员,司法人员甚至司法机构同样希望得到社会的赞同。公众的观点某种程度上反映了一定时期的理念变化,一定社会背景下的价值观,甚至是“先于法律的法理睿智”[19],对于法官作出实质合理的结论具有一定的参考价值。因此,公众意见不可避免会成为法官在裁判过程中需要考虑的因素之一。正如苏力教授所说,尽管教义分析方法是我国司法实践中最有用且非常缺乏的,但如果不嵌入具体的司法语境,不考虑案件的特定情势,没有一些非教义分析的(价值)判断作指导,再准确的教义分析也会沦为司法实践中的花拳绣腿[20]。尤其在我国讲究裁判的最高境界是法律效果与社会效果的有机统一的背景下,法官不能过分在乎是不是能够呈现完美的“规则之制”,不能机械司法或者教条主义,而应该讲究情理法共融的裁判理性,注重形式正义与实质正义的统一,以及普遍正义与个案正义的兼顾。另外,从起源上看,法律规则来自于人类社会经验的大数法则或者普遍遵守的习惯,而不是靠推理产生。法律无非是给予已经存在的社会规范以正式地位而已,或者说,法律是常规化、制度化的大数法则[21]。主流的民意有时就反映了一种大数法则,虽然不一定(或者还没有)上升为法律,但符合社会评价体系(多数人认可的价值取向)并能够维持社会秩序的稳定,是法律规则形成和更新的契机和来源。司法应尊重大数法则,避免出现判决结果与公众内心认可的大数法则发生背离,使判决背离公众的真实生活,改变公众基于人性的普遍期待,从而导致公众陷于不安状态[22]。况且,从犯罪学角度看,所谓的“犯罪”,不过是违背了公众的集体意识从而标签化为“犯罪”而已。由此,法律论证就不仅仅是在法律范围内的一种论证,还涉及法律外的论证——这是判决获得实效并得到接受的力量来源。公众对于案件的舆论就是对案件的一种论证,一种有关判决合理性与可接受性的补充论证。公众虽然对法律条文不熟知和理解,但对具有广泛社会影响的个案,他们依凭其既往生活经验和一定的法律意识而提出的意见,有时与法律旨意大体吻合,并且他们更多地关注于行为人所处的特殊场景,以此作为支撑其观点的依据,或者有时他们也把现行法律作为评价个案的依据。如,在邓玉娇案的讨论中,尽管网络舆论中的一些观点主张邓玉娇的行为不构成犯罪,但这种意见是建立在对“正当防卫”的不同理解之上,是有法律依据的,说明公众对刑法相关规定有一定认识。可以说,法律规范不仅是司法机构同时也是公众在讨论中所守持之“道”[23]。另外,公众经常会顾忌到不为立法所规定,而依公正要求却应予采纳的情理或事理,对事实的认知更符合生活的逻辑,更富有人性化色彩。生活中的基本常理、常识和常情是一个特定社会所共同认可的基本价值观,是现代社会的伦理基础,是案件裁判中法律适用绕不开的因素。现代法治应该是人性之治,而不应该是机械的规则之治,“我们要坚持罪刑法定原则,但绝不能将法与理对立起来,绝不能违背常理、不能不顾人情”[24]。另外,作为人类创造物的法律不是什么永恒理性的产物。在难办案件上,从法律规范以外吸纳相关信息作出明智决定不仅必需,而且有根据[25]。不管公众是从法律的角度来论证,还是从道德或其他的角度来论证,不管最终是否被采纳,对于法官来说,都是一种补充论证,能够起到“兼听则明”的作用。
公众意见的鉴别与吸纳。不可否认的是,公众意见有时具有片面性或者非理性,需要法官理性的审视和回应,而不是无原则地迎合民意。公众通过各种媒体发表意见,有时出于自发,有时来源于有目的的引导。如果公众受到媒体所传达的片面信息所引导,就会激情多于理性,产生偏颇,甚至夹杂着个人情绪的渲泄。或者,在当今社会中,经常会出现公权力挤压下的弱势情结的共鸣,或者对于强势群体的仇视或嫉妒。在许霆案、邓玉娇案等案件中,民意就形成了强大的民怜舆论,而在刘涌案中,舆论则表现为强大的民愤。当然,不管是公案中的民愤情绪,还是民怜情结,背后体现的都是公众对自身境况的某种潜在焦虑——因权力的强势而产生对自己弱势地位的感知和认同,以及对于公权力的某种担忧或者无奈。因此,公众关注个案其实不仅仅局限于案件的具体判决,还要表达他们对结构性的社会问题不满的民间情绪,包括对政府、对强势群体的不满,甚至对作为公正最后防线的司法[26]。由于公案一般具有特殊的发生背景,又加上舆论的参与,使得案件的审理不能仅仅依赖于法条的机械套用,否则,判决结果不能得到公众的接受,不管是强制执行还是重新审判,都影响司法的严肃性和公信力。以许霆案为例,公众为什么会感觉原审量刑过重?原因是我国经济快速发展,货币不断通货膨胀,人们的财富观念也随之发生变化,而原审所依据的法律规范(定罪量刑起点)却多年未变,以至于(不考虑法律外因素的)法律适用效果不能得到公众的接受。因此,在社会变迁以至于法律不断滞后的情况下,通过对话方法弥合法律与现实之间的裂缝是达到两个效果统一的良策。尤其在刑事公案中,法官应将裁决的过程看成是对话论证的过程,通过理性地倾听和辨析舆论,而不仅仅是借助自己的独断性思维得出结论[27]。对于法官来说,哪些意见反映了理性的主流民意,哪些是非理性的舆论或情绪宣泄,哪些意见能够在刑法框架内予以吸收,哪些存在法律上的难题等,都是法官需要根据已有法律知识、办案和生活经验等进行理清和鉴别的问题。针对公众对刑事公案的议论、评价,法官的态度应该是,既要保持一定程度的独立思考精神,也要将法律公共领域的信息作为一种公共理性资源来利用[28]。在对真正的民意进行辨认和凝聚后,对其中包含的与案件的妥当处理相关的信息进行吸纳,并考虑法律规定和社会共识之间的平衡,在刑法框架内找出法律规定与民意的契合点,使公案的处理结果既不违背罪刑法定原则,又能够一定程度上反映隐藏在民意中的道德主张或者利益诉求,使判决能够为公众所理解和接受。
(二)对话思维在刑事判决书论证中的运用
司法实践中,很多判决书往往简单声称:“经本院查明……”、“有……证据为证”等。判决书论证过于简单,主要表现为仅仅表述法院的观点,而没有提及各方观点以及对异议的深入分析和评价,使控辩双方的主体性地位及其对于裁判结论的形成施加有效影响的主观感受受到了损害。
法律适用中的“真理”并不是某种客观存在的东西,而是“合意的真理”,存在于主体间性之中,那么,对于判决的论证就应该体现“主体”(解释的共同体)与“合意”的过程,以使刑事公案的判决兼具合法性、合理性和可接受性。法官需要在判决书的推理过程中对诉辩双方,甚至还包括法律职业群体、政治群体以及普通公众进行说服,这需要在判决书中显示论证过程。形式上,判决运用的是以演绎推理为主的逻辑理性,实质上,决定判决的素材主要来源于实践理性,是诉、辩、审三方共同成就的。司法裁判本身是一个诉、辩、审三方互动的过程,判决中所表述的法律意义应该通过法官的语言对各方参与的动态裁判过程进行描述,即刑事公案的判决书一定要按照对话思维方式作出,因为“独白式”的解释方式不容易获得那种大家都愿意承认的观点。“主体”与“合意”的结合体现在判决书的写作中,是指法官要对双方关于事实认定以及法律适用的争议和观点加以表现,对双方观点是否采纳的理由加以解释和评论,这样,判决书就把一个动态的庭审过程展现了出来。这种对话论证方法通过突出控辩双方的主体性,即判决中对庭审过程中双方对话的情景和观点予以再现并加以评论和解释,给人以当事人的逻辑代替了法官的逻辑的印象,是一种明智的说服方式,能够加强双方以及其他受众对判决的接受程度——至少在形式上被尊重了的对话被认为在一定程度上影响了判决结果。不管是双方当事人还是其他受众,都可以对案件的庭审以及对话商谈的情况有比较清楚的了解。这种判决异议的说理方式展现了一种对话证明,是一种开放式推理,体现了司法的民主化,巩固并加强了判决的合法性与正当性,能够赢得更为广泛的认可与服从。尤其在争议较大或成为热点的刑事疑难案件的判决中,更应该注重对话论证方法的运用。“在法院里,正义必须显示它自己是一个论证的结论。”[29]
四、结语
任何司法裁决结论都是特定历史时期、特定文化环境与带有不同“前见”的个体论证的结果。由于时代的发展、文化的变迁、个体认识能力的差异和知识的更新等,结论的合理性都是暂时的、相对的,只是能为“主体间”所接受的答案。按照苏力教授的观点,在难办案件中,不管是精细严谨的刑法教义分析还是掩盖了司法权力的法律论证和推理都是教条主义,不能保证得出令人信服和接受的判决结论。推理、论证或解释等不过是“看上去很美”的手段,它们还不足以有效回应难办案件,而吸纳民意的价值判断和政策考量不可避免[30]。萨维尼曾指出,适用法律既是一项科学性的工作,又是一种艺术。法官需要在维持刑事公案判决的合法性、合理性与可接受性之间掌握平衡,而不是追求案件具有精确而确定不疑的结论。最后强调的是,在刑事公案中,对话思维的运用必须限制在刑法的框架内,就是说,即使吸收公众的意见,也必须能够有相关的刑法规范作为依据,并且,最后的裁判结论应该有一个充分的论证过程。即便这是一种形式——教义分析,它是刑事判决的合法性要求所必需的。
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