借鉴与重构:我国商业秘密救济制度的完善

2014-08-15宋惠玲

河南财经政法大学学报 2014年5期

关键词：商业秘密侵权人禁令

宋惠玲

(大庆师范学院法学院，黑龙江大庆163712)

我国现商业秘密救济机制与修改后的商标法或正在修改中的专利法和著作权法相比，其救济手段有很大不同，同发达国家的救济手段也存在明显区别，研究我国商业秘密救济制度，有助于实现《国家知识产权战略纲要》确定的“进一步完善知识产权制度”的战略目标。

一、美、日商业秘密法律救济制度的发展与进步

(一)三种理论支持下的美国商业秘密救济制度

美国商业秘密法律保护体系是围绕侵权行为理论、维护商业道德理论以及产权理论而构建的，这些理论反映了美国商业秘密法律保护的立法理论前提基础和发展变化的过程，使美国商业秘密救济手段呈现出多样性的特点和形态。“破坏保密关系的侵权行为理论是美国商业秘密法律保护领域一度颇为流行的理论，该理论认为因泄露或使用商业秘密而破坏保密关系是一种侵权行为，侵权行为者应承担侵权责任。”［1］美国《统一商业秘密法》(1985年修改本)第2条、第3条、第4条分别规定了禁令救济、损害赔偿和支付合理律师费，该法第3条还规定:“如果侵占是故意或恶意实施的，法院可以处以不超过第(一)款规定的数额两倍的惩罚性赔偿金。“依据侵权理论侵权行为人主要承担的是民事责任，不承担刑事责任。第7条第2款第3项规定本法不适用“刑事救济，不论是否基于侵占商业秘密”［2］。侵犯商业秘密行为对商业秘密所有人是侵权，对市场竞争秩序也是严重的干扰和破坏。美国法学会1995年公布了《反不正当竞争法重述》，商业秘密保护的理论依据又增加了维护市场竞争秩序的内容。“把商业秘密法的宗旨定位为维护商业道德，惩罚不正当竞争获取他人商业秘密行为。”［3］“目的是消除被告因侵占他人商业秘密而产生的竞争优势。”［4］美国法相继完善了禁令救济制度，依据判例创立了“领先时间禁令”和“永久性禁令”的救济措施。在商业秘密合理进入公有领域之前，被告不被允许使用原告的商业秘密或商业秘密在保密期间永远不允许被告使用商业秘密，而无论基于何种前提的使用。把商业秘密作为财产权的客体加以保护是在美国的《反经济间谍法》中得到承认。至此，把商业秘密作为产权加以保护的救济制度即在英美法系国家得到了确认和贯彻，“商业秘密法律保护的产权理论已为多数国家所接受”［5］。产权理论指导下的商业秘密保护救济制度也为侵犯商业秘密施以刑事保护提供了理论资源和证成。《反经济间谍法》第1条规定行为人明知其侵权行为对外国政府、外国机构或者外国人有利而盗窃并向其传送、转让商业秘密适用经济间谍罪;第2条规定任何人为商业秘密所有人以外的任何其他人的利益非法窃取、非法转让、收取、购买或占有该商业秘密行为适用盗窃商业秘密罪。“从联邦法律的角度规定侵犯商业秘密的刑事责任，这既反映了美国对保护商业秘密的重视，也突出了将商业秘密作为无形财产权予以保护的特殊性。”［6］《反经济间谍法》颁布和实施标志着美国商业秘密法律保护救济制度形成完备的法律体系，对商业秘密持有人实现了最大限度和最有效的保护。

(二)维护市场竞争秩序中的日本商业秘密救济制度

将商业秘密作为竞争秩序加以维护是大陆法系典型的立法例，日本“企业秘密在近代法律中主要是作为不正当竞争问题提出来的”［7］。非法获取他人的商业秘密，并以此作为手段而取得市场的竞争优势，挤占打压竞争对手的市场份额和利益空间，扩大自己的市场份额和利益空间，是市场主体间的不正当竞争行为，也是破坏业已建立起来的市场秩序的违法行为，法律对此种行为必须加以规制，这样才有日本包括我国等在内的于反不正当竞争法中对商业秘密加以保护的制度。把无形财产像有形财产实行同样的法律保护，是大陆法系借鉴英美法系保护知识产权的重要成果，同时也有一个经历过程。“许多大陆法系国家都像日本一样，即在一定程度上倾向产权理论，承认商业秘密包含了财产利益，又不完全接受产权理论。”［8］商业秘密是作为秘密信息还是作为无形财产决定法律对其保护的方式和强度。日本法中的救济手段主要包括:禁止请求权，该请求权源于日本《不正当竞争防止法》第3条第1款，即“经营者利益受到不正当竞争侵害或者可能受到侵害的人，有权请求正在侵权或者可能侵权的人停止或者防止侵害行为”，这里的禁止请求权“即来源于民法物权救济制度中的排除妨碍请求权”［9］。为防止侵害商业秘密可能给权利人造成实际损害，对“可能”发生并未实际发生的侵权行为责令停止，目的是避免造成实际损失的继续扩大。销毁侵权行为构成物请求权在《不正当竞争防止法》第3条第2款规定经营者利益受到侵害或者可能受到侵害的人除有禁止请求权外，还有权请求销毁侵权产品等。该规定同日本专利法、著作权法中防止危害再发生所采取的措施的规定如出一辙。《不正当竞争防止法》第4条规定了损害赔偿请求权。由于权利人的请求权范围、实际损失的计算依据因权利人举证困难和计算复杂而妨碍了权利人请求权的实现，为加强和倾向于对权利人的保护，第5条规定了损失的推定规则，即是对侵权人的获利可以推定为是受害人的损失。这样，就划定了受害人的损失范围。推定规则的适用既减轻了权利人的举证责任，又可尽可能地准确判断权利人遭受损失的程度并获得实际赔偿，是请求权得以实现的根本保障。信用恢复请求权规定在第7条中，对故意或者过失损害他人的经营信誉的人，应经营信誉受到损害的人的请求，法院可以责令其采取恢复经营信誉的必要措施，以替代损害赔偿，或者在损害赔偿之外，采取此种措施。信誉恢复赔偿要么可以替代损害赔偿，要么损害赔偿与信用恢复赔偿并用，是日本救济制度的一项创新。日本重视侵犯商业秘密危害性的刑事制裁，《不正当竞争防止法》第2条列举的12种不正当竞争行为，依据第13条的规定，对其中的非法获得、使用、披露商业秘密等6种行为，均“应当处以三年以下监禁，或者处以300万日元以下的罚金”。对法人的代表人或者代理人，法人或者自然人的雇员或者其他业务人员，在执行有关法人或者个人的业务时，实施了不正当获取商业秘密行为，第14条规定“处罚行为人外，对该法人处以1亿元以下的罚金，对个人处以与前条规定相同的罚金”。刑事处罚虽是无奈之举，但却是制止违法行为和承担法律责任最有效、最高的法律形式。

二、市场经济与我国商业秘密救济制度的发展

我国商业秘密法律保护制度的创建开始于20世纪90年代初由计划经济向市场经济的转型时期，“《反不正当竞争法》从保护公平竞争，制止不正当竞争的角度，将侵犯商业秘密行为作为一种不正当竞争行为予以禁止，也是对我国知识产权保护法律制度的有效补充”［10］。使我国的救济制度与美国、日本不同，与我国著作权法、专利法和商标法不同，与世界贸易组织也不一致。

(一)我国商业秘密救济制度的现状与缺陷

民事救济、行政救济和刑事救济是商业秘密的三大救济制度。民事救济规定在《反不正当竞争法》第20条中，商业秘密受害人可以请求民事赔偿，其赔偿范围或者是受害人受到的损失，或者是侵权人所获的利润，此外，受害人还可向侵权人请求因其调查侵权行为已经支付的合理费用。补偿性赔偿原则也称为填平原则，实际上受害人的损失常常得不到全部赔偿，权利人的损失仍有一部分被排除于应赔偿的损失范围之外。比如，按我国法的规定，权利人的实际损失还应当包括为制止侵权行为而支付的合理开支，合理开支既指调查取证费用，也指聘请律师等费用开支，而我国仅考虑调查取证费用的赔偿，聘请律师等费用不在此限。为制止侵权行为所支付的合理费用可以看作是因侵权而给权利人造成的扩大的损失，侵权人应赔偿而没有赔偿，应当说填平原则也没有得到彻底贯彻。侵权人以获取利益为目的侵犯商业秘密，而仅以剥夺侵权人的获利并试图达到制裁的目的几乎是徒劳的，法律的教育功能、惩治功能、震慑功能的作用极其有限。行政处罚手段是我国救济制度的一大特点。行政救济体现在《反不正当竞争法》第25条中，主要包括责令停止违法行为和处1万元以上20万元以下罚款两项内容。行政处罚可以根据受害人请求，也可以依监督检查部门职权决定，但处罚标准偏低，象征意义明显，不具有打击、震慑和警示作用。罚款是我国行政权膨胀在执法方面的表现，与其以行政权剥夺侵权人的财产权充实国库，不如以惩罚性赔偿金剥夺侵权人的财产权补偿权利人，鼓励权利人拿起法律的利器维护自己的权利。如果法律规定一旦构成侵权，无论权利人的损失多寡，权利人得向侵权人最低请求20万元的赔偿金，其作用和效果要远远胜过行政罚款。侵犯商业秘密罪的客观表现在我国《刑法》第219条当中进行了列举，主要是四种形态的表现，四种侵权行为可入罪，其根据就是侵权人的主观恶意性和侵权的方式和手段。由此可见，“我国刑法保护商业秘密的范围比较广泛。如对于违反约定披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为，在其他国家多按照违约行为通过民事途径予以解决，我国将其按照犯罪行为进行处理，在世界上少见”［11］。足见我国严惩侵犯商业秘密犯罪行为的决心和态度。

纵观我国商业秘密救济制度，民事救济因考虑惩罚性赔偿金制度没有引入，权利人举证困难和诉讼成本高等因素，致使权利人望而却步;行政救济由于制止侵权行为不够及时、行政手段有限、行政不作为、行政滥作为、行政自由裁量权宽泛等因素的影响，执法效果与立法初衷相去甚远;刑事制裁严厉，虽然我国把许多商业秘密的侵权行为列入了刑法的调整范围，但案件发生的数量和受到刑事制裁的案件数量远不成比例。有目共睹，犹如我们社会每年发生那么多起欠薪事件，农民工讨薪甚至以命相许，但受到刑事制裁的法定代表人又知多少。法律的尊严和公信力就是这样被伤害的。

(二)我国商业秘密救济制度的优势和特色

我国商业秘密救济制度呈现出四大特点:首先，多元法律规定商业秘密救济制度。从法律的性质看，对侵犯商业秘密有民法、刑法、经济法(即《反不正当竞争法》)、行政法的保护;从约束商业秘密义务主体的行为看，我国的《民法》、《刑法》、《反不正当竞争法》及《合同法》、《公司法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《警察法》、《检察官法》、《法官法》、《公务员法》、《审计法》、《统计法》、《会计法》、《律师法》、《商标法》等法中对保护商业秘密均有详略不同的规定。其次，我国形成了集中法律规范和分散法律规范相结合的侵权救济制度。商业秘密的救济制度主要体现在《反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《民法》和《刑法》之中，同时在《合同法》、《公司法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《警察法》、《检察官法》、《法官法》、《公务员法》、《审计法》、《统计法》、《会计法》、《律师法》、《商标法》等法中均有分散的规定。再次，行政保护与司法保护并用。由于行政保护具有简便、快捷优势，始终是我国法律保护采用的重要手段，在商业秘密保护中也得到了很好应用。比如，《反不正当竞争法》第25条规定的对侵权人的行政罚款;《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条规定的侵权人应向受害人返还商业秘密资料，监督侵权人销毁侵权产品等。第四，竞合关系复杂，妨碍权利人的权利救济。常常是侵犯商业秘密的行为一旦发生，就会受到不同法律性质规范的调整，由此引起了一系列竞合法律关系的出现，比如，法律竞合、法律规范竞合、法条竞合、请求权竞合、救济手段竞合等，这些竞合关系的出现，事实上会给权利人主张权利、寻求法律救济带来消极影响。

三、重构我国商业秘密救济制度

(一)制定单行的商业秘密保护法或者条例

为什么要制定商业秘密保护法，其理由如下:一是因为与商业秘密法律保护有关的法律、部门规章及地方性法规比较分散，需要进行整合，把相同或相近似的规定统一在商业秘密保护法或条例中，有利于法的统一，执法、司法和守法。例如，将从事审计、会计、统计和律师工作的人在职业工作中有保守合法获知的商业秘密的义务，可统一表述为“从事特殊职业的人负有保守所知悉的他人商业秘密的义务”，在履行职务中违反法定的保密义务应承担责任的还有警察、检察官、法官及公务员等国家公职人员有义务保守执行公务活动中获知的商业秘密，也统一表述为“国家公职人员有保守履行本职工作中所知悉的商业秘密的义务”，以及违反保密义务应承担的责任。这样规定可以拓宽保守商业秘密主体范围。《反不正当竞争法》以及《刑法》中均列举了侵犯商业秘密的行为，所不足的是没有规定在合法获知商业秘密的情况下，过失或故意披露其所知悉的商业秘密行为应当承担的责任。二是发达国家和地区保护商业秘密的立法值得借鉴。美国之后，加拿大、英国、瑞士以及中国台湾等国家和地区都陆续制定了保护商业秘密的单行法，形成了比较完备的商业秘密救济制度法律体系。三是《反不正当竞争法》继续以维护市场秩序保护商业秘密已不能适应当前的市场经济发展需要，其中垄断行为已纳入《反垄断法》中进行调整，作为知识产权的商业秘密的保护也应当从《反不正当竞争法》中单列出来，或者与著作权法、专利法及商标法一样制定《商业秘密保护法》，或者与植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件一样，制定《商业秘密保护条例》，以强化对商业秘密的法律保护。

(二)规定法院审理的级别管辖

知识产权纠纷案件与一般民事纠纷案件相比较复杂并且可能涉及理工科专业知识内容，为保证知识产权案件审理质量，我国确立了原则上由各地中级人民法院作为知识产权民事纠纷案件的一审法院的特殊级别管辖制度。特别是专利纠纷案件由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的下级人民法院管辖，凡有权受理专利纠纷案件的中级人民法院，也有权审理植物新品种民事一审案件。由于商业秘密信息不像专利信息那样具有公开性，它完全依凭权利主体通过一定的手段和措施以私力加以保护，权利人必须为保守商业秘密支付可观的成本费用，而且可能接触商业秘密的人极其庞杂和分散，导致商业秘密泄露和被侵害的风险增加。因此，商业秘密侵权案件裁判起来恐怕比专利侵权案件审判起来更加复杂，商业秘密的侵权手段和泄露渠道隐蔽性强，对其审理的专业性、技术性和判别能力要求更高，审级高的法院审理就更为适宜。道理在于无论是作为商业秘密的技术信息还是经营信息，认定为商业秘密已经比较困难，而因调查、取证和举证会给权利人带来重重障碍，因而认定侵犯商业秘密更是难上加难，并且因权利人的损失的范围难以划定，权利人的利益不能受到充分保护，这些都决定商业秘密的侵权案件应由高一级的法院审理即能取得最佳的社会效果。

(三)引入惩罚性赔偿机制

侵犯商业秘密给权利人造成的损失仅适用补偿性赔偿原则不足以惩罚侵权人和警示、教育他人，不仅如此，它甚至还会给那些伺机侵权试图赢得竞争优势，并非法获取丰厚利益的人以诱惑，因为补偿性赔偿金对侵权人因侵权所获巨额利益而言，简直是小巫见大巫，不痛不痒，获利机会总是多于受罚机会。以获利为目的而侵权，应当以剥夺其财产为手段而予以处罚，这或许是美国等判例法国家坚持惩罚性赔偿原则的初衷。新修订并公布的《商标法》第63条，《著作权法》及《专利法》草案稿中都增加了对恶意侵犯商标权、著作权和专利权的侵权人承担补偿赔偿标准的1—3倍赔偿额，以减少受害人维权成本和“赢了官司输了钱”的现象。一般的专利侵权，其侵权范围是可控的，而商业秘密一经泄露，其泄露的范围几乎是不可控的，甚至造成权利人竞争优势的永久丧失，与此同时，也会给权利人造成无法挽回的巨额经济的损失，“盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大”［12］。因而，对侵犯商业秘密的行为必须加以严惩。由于商业秘密具有不易破解性特点，“一个商业秘密如果权利人和其他利害关系人不泄漏，这个商业秘密将永远不会为世人所知，因为商业秘密主要靠私力保护。比如，可口可乐的原料配方，只要权利人和其他利害关系人不泄漏这种配方，世人恐怕永远得不到这种配方”［13］。利用商业秘密已经取得竞争优势的企业，只要商业秘密不被泄露，就能长期保持竞争优势，有竞争优势也意味着财源滚滚，不轨的人就会窥视他人的商业秘密并进而铤而走险。因管理不善，保密措施和方式不当而泄露的风险较小，而通过其他非法手段和方式获取、占有、使用和转让等侵犯他人的商业秘密的情形比较普遍。针对这种恶意侵权，“惩罚性赔偿制度基本上适应了现代信息社会对恶意侵犯知识产权实施有效救济的要求”［14］。商业秘密法律救济制度中不仅应当扩大补偿性赔偿范围，把为制止侵权而支付的合理开支列入其中，而且应对故意侵犯商业秘密行为适用惩罚性赔偿原则。美国只要判定侵权人具备主观的故意和恶意并违反保密义务或侵犯他人商业秘密，除承担补偿性的赔偿外，还要判罚两倍于补偿性赔偿金的惩罚性赔偿金［15］。惩罚性赔偿对于遏制商业秘密侵权行为的作用不可小觑，美国的做法值得借鉴。

(四)借鉴禁令制度

知识产权的无形性特征决定了难以像有形财产那样责令停止侵害，恢复原状。为避免造成损失的既成事实及损失扩大，TRIPS协议第50条规定了对尚未发生的可能侵犯任何一知识产权行为发布临时禁令，该禁令适用于著作权、商标权、专利权以“未披露的信息(商业秘密)”。禁令制度能够直接、便捷、及时、有效制止侵权行为并能够及时保全和固定证据，就商业秘密而言，禁令制度还可以防止商业秘密的继续泄露以及泄露的扩散，可以防止权利人损失的进一步扩大。此外，禁令制度也有公示的作用，禁令若发生效力，意在向社会，尤其向与禁令限制主体存在经济交往关系的人宣告禁令限制主体在经济活动中其技术和产品可能涉嫌侵犯知识产权或商业秘密，与禁令限制主体继续经济交往需慎行。“临时禁令制度是在损害不足以弥补原告损失的情况下为制止尚未发生的侵权损害的预防性法律保护救济形式，可弥补民事诉讼滞后性与民事诉讼事后救济方式的不完善性，具有不可替代的独特功能，已成为世界上许多国家知识产权保护的主流选择。”［16］为充分保护知识产权人利益，《著作权法》第50条，《专利法》第66条，《商标法》第63条，《集成电路布图设计保护条例》第31条，《计算机软件保护条例》第26条均规定了权利人或者利害关系人在起诉前申请并由法院裁定发出禁令(诉前禁令)，制止侵权行为。美国在世界贸易组织法律制度没有禁令救济制度之前，已创建了禁令制度。日本《不正当竞争防止法》也有禁令制度的相关规定。为严惩侵权人，保护权利人的利益，借鉴禁令制度是必要的，也是可行的。

诚然，仅仅考虑完善作为知识产权的商业秘密的救济制度是不全面的，把商业秘密救济制度放在专利权、商标权、著作权等的救济制度当中进行统一考虑谋划，构建我国独特的知识产权救济制度体系，商业秘密的法律救济制度才能发挥应有的功效。

［1］梁慧星.民商法论丛(第6卷)［M］.北京:法律出版社，1997.728.

［2］孔祥俊.商业秘密保护法原理［M］.北京:中国法制出版社，1999.402.

［3］［4］李明德.美国知识产权法［M］.北京:法律出版社，2003.129，130.

［5］梁慧星.民商法论丛(第6卷)［M］.北京:法律出版社，1997.730.

［6］李明德.美国知识产权法［M］.北京:法律出版社，2003.132.

［7］［日］富田彻男.市场竞争中的知识产权［M］.北京:商务印书馆，2000.244.

［8］［9］梁慧星.民商法论丛(第6 卷)［M］.北京:法律出版社，1997.730.

［10］国家工商行政管理局条法司.反不正当竞争法释义［M］.石家庄:河北人民出版社，1993.66.

［11］赵天红.商业秘密刑事保护研究［M］.北京:中国检察出版社，2007.35.

［12］孔祥俊.商业秘密保护法原理［M］.北京:中国法制出版社，1999.题记.

［13］宋惠玲.论商业秘密的构成要件［J］.法学杂志，2008，(6).