ACTA超TRIPs知识产权执法规则研究

2014-08-15任意鑫

长春工业大学学报(社会科学版) 2014年6期

任意鑫

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

随着双边或区域自由贸易协定的发展，发达国家通过密切合作推出了一个全新的小范围多边协定——ACTA。2007年，欧盟、美国、墨西哥、加拿大、澳大利亚、日本、韩国、新加坡等11个国家（地区）启动了围绕ACTA的谈判，旨在建立一个关于知识产权的新条约。2011年5月，日本外务省官方宣布，协定草案已在2011年4月15日的谈判方会议中正式获得通过，由日本作为批准文件交存国。另一谈判国加拿大的外交与贸易部也对此予以确认。这表明ACTA已从草案发展为条约正式文本，进入缔约方签署和国内批准的程序。虽然11个谈判方数量很少，但欧盟作为一个整体参与，且ACTA谈判方包括了几乎所有知识产权强国，贸易量占当今世界贸易总量的一半，其强大的影响力力不容忽视。ACTA尽管名为“反假冒”，但它的涵盖范围远超商标假冒。根据ACTA第5条的规定，其保护的“知识产权”包括了TRIPs协定中的绝大多数客体。ACTA最核心的内容正是知识产权执法。作为以此为主要内容且在WTO以外小范围缔结的协定，ACTA的知识产权执法规则比以往任何自由贸易协定中的相关规则更详细和严厉。［1］

一、ACTA超TRIPs的知识产权执法规则及其法律效果

（一）民事措施方面

1.第三方禁令和临时强制措施的扩张适用。就法院的最终禁令来看，TRIPs协定规则下的禁令对善意第三方可不适用。对于临时强制措施，TRIPs协定第50条完全未提第三方，据此可以推定这类措施仅适用于侵权嫌疑人。而ACTA第8条、第12条则分别将禁令和临时强制措施都扩展适用于侵权嫌疑人以外的任何第三方，且未规定需要考虑其是否“知道或应当知道”侵权。可见，无论是对最终禁令还是对临时强制措施，ACTA都扩大了适用范围。

2.损害赔偿计算方法的细化严格。ACTA的规定在不同层面超越了TRIPs协定所确立的标准：（1）它将TRIPs协定中的选择性制度规定为强制性义务，即成员方必须赋予司法机关权力以保证某些赔偿的实现，如权利人的利润损失、法定赔偿、律师费等。（2）对于版权和商标，新增了TRIPs协定未曾规定的更严厉的赔偿方法，如“侵权货物价值”、“推定计算法”。（3）它要求推定计算法构成通常赔偿方法的替代方案供权利人选择。依照ACTA，权利人在版权、商标等领域主张赔偿的能力得到了全面提升，这反映在两个方面：一方面可供其选择的赔偿方法更多且更严厉。正如有学者所评论的：“在知识产权案件中推定损失是臭名昭著的夸大做法，下载一首歌不代表一定少卖一张CD，有些下载者仍会购买CD。”①Margot E.Kaminski，An Overview and the Evolution of the Anti—Counterfeiting Trade Agreenment （ACTA），American University Washington College of Law，PIJIP Research Paper No.17，Washington，DC.，2011，p.11.另一方面，ACTA使权利人能主动选择更有利于自己的赔偿方式，而选择上述两种计算方法都可使权利人避免本应承担的其所受实际损失的举证责任。

此外，ACTA还在禁令和赔偿以外的补充救济措施方面加大了力度，在第10条增加了对侵权物及相关原材料、工具采取销毁措施的情形而减少了“排除出商业渠道”的适用空间。

（二）刑事措施方面

1.追究刑事责任的门槛降低。TRIPs协定第61条规定成员方采取刑事措施的基本门槛之一是针对“商业规模”的行为，但未界定何为“商业规模”。ACTA第23条第1款进一步对“商业规模”作了界定，要求其至少包括“为了直接或间接经济或商业利益的商业活动”。ACTA降低了TRIPs协定设置的追究刑事责任的门槛，使成员方有义务针对更广泛的行为采取刑事措施。

2.刑事措施的适用范围扩大。根据ACTA第23条的规定，成员方有义务采取刑事措施的情形大大增加，如进口、使用侵权商品标签和包装、侵犯邻接权、非法复制公开放映的电影等行为都是新增的受打击的行为。而根据TRIPs协定第61条的规定，成员方仅有义务针对假冒商标和版权侵权行为进行刑事处罚，至于其他种类的知识产权侵权则由成员方自行决定。

（三）边境措施方面

1.过境贸易方面的扩大适用。TRIPs协定第三部分第三节是专门关于边境措施的规定。TRIPs协定并不要求将边境措施适用于过境货物，只是要求根据进口国的法律判定侵权时才可适用。而ACTA则有针对性地扩大了边境措施的适用范围，使仅仅路过或在某国转口的产品也会受到该国立法的评判并进而被采取边境强制措施。不过，ACTA对其强势的边境规则也有限制，其第13条规定边境措施不适用于专利和未披露信息。

2.海关“依职权”启动措施的门槛降低。在TRIPs协定第58条中规定，成员方“可”赋予主管机关（海关等）依职权主动采取措施的权力，但以海关取得存在侵权的“初步证据”为前提。而根据ACTA第16条之规定，成员方“应”赋予海关依职权启动措施的权力，并且不需要“初步证据”而只需存在“怀疑”。可见，在TRIPs协定中赋予海关依职权启动的权力并非成员方的强制性义务，而在ACTA中则是强制性的。更重要的是，ACTA将此类程序的启动门槛大幅降低，只需“怀疑”侵权，而该标准带有极强的主观因素，几乎不需任何客观依据，海关“依职权”启动措施的门槛降低。

（四）数字环境下的专门执法措施

ACTA第27条第4款规定成员方可对网络服务商施加以下义务：若权利人针对网络中的商标或版权和邻接权侵权提起合法请求，则网络服务商应针对有侵权嫌疑的账号迅速披露足以确定其用户身份的信息。这就为网络运营商设定了全新的义务，即使其未成为诉讼中的一方，也要承担某种提交证据的义务。该项规则不仅没有出现在TRIPs协定，而且在其他条约中也极为罕见。

二、ACTA知识产权执法规则对我国的影响

ACTA反映了发达国家的根本利益，它的生效乃、成员扩张可以说是一种趋势。更重要的是，推动ACTA形成的发达国家一直极为关注我国的知识产权执法问题，故对我国而言，不能再停留在质疑其合理性方面，而要评估其对我国的影响并采取积极应对措施才是上策。从当前来看，主要体现在以下两个方面：

（一）在国际贸易关系中ACTA对我国已产生间接的影响

ACTA虽尚未生效，但其事实上对我国产生的间接影响却不能忽视。这种影响大致有二：（1）对于正ACTA的知识产权执法规则研究在进行以及将来可能发生的发达国家与我国的双边贸易谈判而言，我国在知识产权执法方面会面临更具体的要求，谈判的技术压力将远超以往。此外，ACTA在形式上进一步脱离多边体制，将本来应在其中讨论的问题在小范围达成一致，这已经影响到我国在多边体制中与发达国家的谈判效果。有学者指出：“ACTA立即产生的一个效果就是，它将多数发展中国家排除在国际决策之外，成为规避世界知识产权组织（WIPO）与WTO相关程序的手段。”①Andrew Rens，Collateral Damage ：The Impact of ACTA and the Enforcement Agenda on the Word’s Poorest People，：A－merican University Washington College of Law，PIJIP Research Paper No.5，Washington，DC.，2010，pp.11—12.（2）ACTA已经为发达国家评论并干预我国的知识产权执法体制提供了依据。如前所述，美国和欧盟早已开始并持续质疑我国的知识产权执法问题。［2］

（二）ACTA成员方的国内执法措施变化对我国的可能影响

1.民事措施方面的影响。ACTA将临时强制措施和最终禁令适用于任何相关第三方，而不区分善意与恶意，这大大扩张了各类强制措施的打击面。一方面，若我国企业购买的相关产品涉及侵权，即使我方无主观过错，仍然可能受到出口国强制措施的影响，产品可能轻易遭查扣。如果我国企业在ACTA成员方境内有资产，甚至可能导致该资产被冻结。另一方面，我国企业的产品在出口至相关国家时，即使并非直接侵权方，仍然可能因业务涉及的产品被指侵权而被采取强制措施。此外，以往一些惯常的免责做法的效力大减。例如，在从外国企业进口产品时让其签署知识产权担保条款，保证由其自身承担可能的侵权责任，这种以往能保障我方利益的条款面对ACTA时将作用甚微。尤其在涉及临时措施时，因该程序中尚不涉及侵权与否的实体判断，只要我国企业的业务涉及侵权嫌疑产品，且权利人提交初步证据，成员方就可对我国企业施加临时措施。这些都将大大提升我国企业的经营风险和成本。

2.边境措施的影响。边境措施可适用于过境货物，这使那些需通过ACTA成员方港口中转的我国企业增加了被查扣的风险，尤其是商标侵权风险剧增。因为各国都有独立的商标注册制度，很少有企业会在所有国家都拥有注册商标，即使在进口国和出口国都合法注册的商标也有可能未在过境国注册。而根据ACTA的规定，只要我国企业的货物带有的商标在某一成员方另有权利人乃至仅与其标识类似，则货物一旦经过该国海关便有很高的查扣风险。

3.数字环境下专门措施方面的影响。要求网络服务商在一定条件下提交“嫌疑”客户信息的规则会给我国互联网尤其是电子商务行业带来极大的挑战，即使我国企业未在ACTA成员方境内有服务器运营也仍然可能受影响。这是因为，一方面网络店铺与外国企业的侵权争议将使电子商务平台承担调查并提交信息的义务；另一方面，互联网的无国界特征意味着我国电子商务平台也有很多境外网店用户，其行为一旦在国外产生侵权争议，该平台也可能被卷入其中。此类企业将面临权利人要求提交客户信息的频繁请求。这不仅可能影响网络企业的运营模式和用户信息的安全保障，包括其与用户之间的服务协议中关于隐私权的内容等，甚至网络服务商在用户中的信誉也可能下降进而影响其业务。

三、我国应对ACTA超知识产权执法规则的策略

（一）充分利用多边机制主张

当前，我国应开始挑战ACTA本身的合法性，尤其是在WTO多边机制中主张其不符合TRIPs协定，这是最主动也最有效的回应方式。而事实上，TRIPs协定中有足够依据来挑战ACTA的合法性。TRIPs协定第1条1款规定，成员方可以在其法律中提供比本协定更广泛的保护，但此类保护不得“违背”（contravene）TRIPs协定的条款。其中，“不得违背”TRIPs协定条款至少应理解为，WTO成员方所采纳的“超TRIPs”标准不应与TRIPs协定中的强制性义务相冲突。因此，我们可将ACTA的规则与TRIPs协定中的相关强制性义务条款进行对比，分析是否存在冲突。在必要时，我们完全可要求WTO成立专家组对引入ACTA规则的相关国家立法进行审查，以反制甚至阻止发达国家逐步将ACTA普及化的进程。

（二）联合发展中国家共同应对ACTA

除挑战其合法性外，我国还可结合知识产权制度中平衡各方利益的根本特性挑战ACTA。在此，必须强调经WTO认可的知识产权与公共利益达致平衡的重要性，并主张在调整法律规则时不应让私权的过度膨胀影响到这一平衡。例如，对于发达国家加强边境措施的要求，有学者已经指出：“知识产权是一种私权，不能一味地为了维护私人权利而牺牲其他大多数人的利益，甚至公共利益。知识产权中权利的享有者和义务的承担者都是权利人，权利人有义务承担相关费用及负担，不能盲目地加大海关负担”。此外，我们还应将知识产权与发展中国家及最不发达国家的人权结合起来，强调知识产权人对于公共健康、公众信息获得等方面的义务。这种强调公共利益与私权平衡的思路应为我国政府充分重视，并在相关谈判或论坛中明确而有力地主张。我国应联合发展中国家，形成代表发展中国家诉求的联盟以共同的立场强调ACTA对知识产权制度平衡精神及多边体制的损害。［3］

（三）谈判中积极反制ACTA

作为贸易大国，我国的应对手段应注重多元化，除上述积极抵制外，也应准备好务实的妥协方式在必要时运用。针对知识产权谈判中涉及的ACTA“超TRIPs”议题，我国可提出代表自身利益的“超TRIPs”诉求予以反制。例如，将保护传统知识、遗传资源和民间文艺作为我方的谈判砝码。

（四）企业方面的应对策略

我国企业尤其是出口企业而言，应在以下两个方面积极为ACTA的生效或其谈判方的主动加强执法做好应对准备：一方面从自身出发评估ACTA生效可能带来的具体影响，有针对性地调整经营模式，避免高风险行为；另一方面在与国外进口商签订销售协议时，不仅要包括其不侵犯第三方权利的知识产权担保义务，还要明确其对我方可能承受的执法措施带来的损失提供免责担保并承担补偿义务。