新《工伤保险条例》溯及力问题探讨——以溯及力“限定条件”为视角

李贤武 冯 娜

（长春工业大学 人文学院，吉林 长春130012）

一、问题的展开

（一）对“限定条件”理解上的分歧

2010年12月8日通过的《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（以下简称：《修改决定》）对新《条例》溯及力做出规定：“本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行”，即新《条例》对其实施前发生的事故伤害或者患职业病的职工溯及既往，只要符合规定中的程序性限定条件——“尚未完成工伤认定”，就应适用新《条例》对其进行工伤认定和确定工伤保险待遇。

工伤认定程序包括社会保险行政部门的受理程序、认定程序和不服不予受理决定、认定工伤决定、不予认定工伤决定时提起的行政复议或行政诉讼程序。程序链条过长和参与机构多元导致对工伤认定完成时间认识的不一致。工伤认定完成的时间究竟以社会保险行政部门的工伤认定决定时间为准，还是以行政复议或司法程序终结的时间为准，需要立法机关做出解释。

此外，对工伤认定完成时间是以做出工伤认定决定的时间为准，还是以工伤认定决定送达的时间为准，同样存在认识上的分歧。导致实践中当事人往往从各自利益出发理解“尚未完成工伤认定”的含义，面对诉讼中当事人的自说自话，裁判机关不得不凭借个人经验进行说理和裁判，导致裁判因缺少法律根据而公信力大打折扣，这也是此类案件当事人往往缠讼，纠纷不断的主要原因。

（二）“限定条件”导致实务部门陷于两难困境

在一起工伤认定纠纷案件中，某单位职工在上下班途中因交通事故导致自身伤害，被交管部门认定承担主要责任。该职工在新《条例》实施前向社会保险行政部门提出工伤认定申请，社会保险行政部门在新《条例》实施后依据旧《条例》做出了认定工伤的决定。用人单位不服提起行政复议，认为依据新《条例》溯及力的“限定条件”应适用《新条例》规定的工伤认定标准，做出不予认定工伤的决定。社会保险行政部门最终不得不撤销其已经做出的认定工伤决定。

纠纷没有就此平息，面对受伤职工的质询：“事故伤害和工伤认定申请都在新《条例》实施日前，为什么不能在实施日前做出工伤认定决定？”社会保险行政部门无法给出令当事人信服的解释。［1］当职工的工伤保险权益取得或丧失决定于社会保险行政部门的工作效率和个人情感，无论其做出何种决定都难以平息纷争，这是脱离法理基础进行立法和法律解释的必然结果。问题最终被推给行政复议机关或司法机关，而这个问题无论对谁都是两难抉择。

上述案例反映实践中不仅存在“限定条件”理解上的分歧，还存在工伤认定条件法律适用易被人为操纵的立法缺陷。新《条例》溯及力的程序性限定条件客观上为工伤认定机构人为操纵预留了空间。当60日的工伤认定期限跨越新《条例》实施日，社会保险行政部门的工作人员可以在实施日前完成工伤认定，也可以在实施日后完成工伤认定，只要不超过60日工伤认定期限，其工伤认定的具体行政行为都属于合法。如此形成的工伤认定结论无法排除人为控制适用新法或旧法的可能，一旦用人单位与职工成为利益对立的双方，无论最终认定结果如何，总有一方对工伤认定结论不服。在这样的立法背景下，谁都无法使职工与用人单位利益兼顾，任何裁判结果都将无法平息因这一立法缺陷导致的纠纷和接踵而至的行政复议、行政诉讼或上访。而更大的问题在于，它使新《条例》承担了巨大的道德风险：法律的权威不是凭借法律内在正义力量，而要借助个别人的正义和良知。一旦处理结果有失公正，必然导致法律信任危机的悄然蔓延。

二、问题的探源

（一）“限定条件”悖离《立法法》“从旧兼有利”原则

《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”朱力宇教授将其概括为“从旧兼有利”原则，［2］（P148）即以不溯及既往为原则，以有利溯及既往为例外，不利不得溯及既往。其理论根据是任何法律都不能要求人们遵守尚未制定的法律，法只规范其生效后人们的行为这一基本法理。

1.“从旧兼有利”原则的法律价值内涵。法的溯及力应当是一个价值取向问题。任何一部法律的制定或修改都会对相应的法律关系主体权益产生影响。如何确定法的溯及力，如何理解和贯彻《立法法》的“从旧兼有利”原则，需要对“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”的法理价值内涵进行深入剖析。我国《宪法》第三十三条规定：“国家尊重和保障人权”，当公民个体在法律关系中处于弱势地位，公民个体利益应优先保护，法的溯及既往或不溯及既往，都要服务于公民权利的保护，服务于法治的完善。［3］“有利人权保护原则”成为立法机关制定法律时须遵循的最基本原则。

理解“有利人权保护原则”不能简单地将其与个体利益优先或公共利益优先对号入座，需要辩证地分析不同制度中人权保护的实质。个体利益与公共利益无法截然分开，但二者也并非对立；公共利益是不特定多数个体利益的集合。当对个体利益的保护并不损害到公共利益的时候，法律应彰显其对个体的最大关爱。刑法“从旧兼从轻”原则即是对“有利人权保护原则”的最好诠释。

2.新《条例》溯及力限定条件与“从旧兼有利”原则相悖。新《条例》做了多处对单位职工有利的修改，但各别修改也存在不利于单位职工工伤认定的情形。比如新《条例》对上下班途中因机动车导致事故伤害的工伤认定增加了“职工非主要责任”的前提条件，如适用新《条例》将导致对职工不利的后果，这种对职工不利的溯及既往，违反了《立法法》“从旧兼有利”原则。

新《条例》的“尚未完成工伤认定”的溯及力限定条件，在实践中导致了对受伤害职工工伤认定的不利溯及既往。对于新《条例》实施前发生的工伤事故，即使依据原《条例》可以被认定为工伤，但由于新法实施后进行的工伤认定，就要依据“限定条件”不得不适用新《条例》对其作出不予认定工伤决定。溯及力限定条件明显违背了“从旧兼有利”原则，究其实质，我们找不到其合理存在的基础。

新《条例》如此设置限定条件既不能保护个体利益，也无法保护公共利益，与“有利人权保护原则”更是相去甚远。首先，虽然新《条例》认定工伤的条件更加合理，但也不能完全否定原《条例》工伤认定条件，原《条例》工伤认定条件同样是立法者深思熟虑的结果。其次，如果公民无法预知新法要增加和修改的内容，任何法律都不得以未来的法律要求公民对此前的行为承担不利益。再次，对于新《条例》实施前已经发生的工伤事故，依照原《条例》对其做出工伤认定决定不会影响立法者通过调整工伤认定条件以控制交通违法行为的目的。最后，将工伤保险制度的核心价值定位于保护因工作受到事故伤害或患职业病职工的合法权益毋庸置疑。工伤保险法律关系包括职工、用人单位、社会保险行政部门和社会保险经办机构等多方主体，职工在这一法律关系中处于弱势的地位，更是社会发展前进的重要推动力量，无论新《条例》还是旧《条例》都要体现职工利益优先的核心价值观念。社会法应遵循有利人权保护原则，即有利于弱势群体。［4］（P86）此外，对相关个体利益给予保护并不必然损害其他不特定多数个体的利益。社会保险行政部门及社会保险经办机构并不存在独立的自身利益，用人单位负有依法参加工伤保险、为职工缴纳工伤保险费的法定义务和社会责任，保护职工利益并不存在损害用人单位或社保基金管理机构合法利益的问题。

（二）新《条例》溯及力的实体性限定条件缺失

《工伤保险条例》属于社会法的范畴，具有公法的属性。有必要从理论层面分析新法溯及既往限定条件的特征，特别是公法溯及既往限定条件的共性，探寻新《条例》实践中出现上述问题的根源。

法以不溯及既往为一般原则，以溯及既往为例外。即使溯及既往，法律也会规定相应的限定条件，只有符合限定条件的既往行为或事件，新法才可溯及。分析我国《刑法》中的溯及力规定，新法溯及既往的限定条件包括两个方面的限定条件，其一是“本法不认为是犯罪或者处刑较轻”，其二是“尚未做出生效判决”，同时满足着两个方面条件的既往行为方可适用新法处理，它构成了我国《刑法》“从旧兼从轻”的溯及力原则。前一条件包含了实体判断的内容，是对“从轻（有利）”的实体法界定，我们称之为实体性限定条件；后一个条件是对既往行为所处诉讼阶段进行的限定，具有程序法的性质，我们称之为程序性限定条件。由于既往行为和事件数量繁多，客观上需要设定程序性限定条件以防止无限溯及既往。

社会法与刑法同属公法范畴，溯及力规范具有与刑法的诸多共性，适用“从旧兼从轻”的溯及力原则更有利于保护法律关系中弱势一方的利益，使其权益尽量平衡对等。公法调整不平等主体之间的法律关系，法律关系主体利益的互异不同于民事平等主体之间的利益互异，被告人相对于刑事诉讼专门机关、行政相对人相对于国家行政机关皆处于弱势地位。当对弱势一方应当保护而且可以通过法律实现的情况下，法律没有理由回避《立法法》的“从旧兼有利”的溯及力原则。而实现它需要实体性限定条件对“有利”进行限定，除非新法中不存在对应保护对象的权利限缩、义务增加或责任的加重。

新《条例》既存在对职工有利的修改，也存在不利的修改，对新法溯及力只规定程序性限定条件是导致对工伤职工不利溯及既往和对《立法法》“从旧兼有利”原则的违背的根本原因。新《条例》溯及力限定条件的设定应以职工利益保护为出发点，对“有利”进行实体限定。

三、问题的解决

（一）“尚未完成工伤认定”的合理解释

2004年1月1日原《条例》与《企业职工工伤保险试行办法》新旧交替之际，也曾使用“尚未完成工伤认定”可以适用新法的溯及力限定条件。当时就有学者对“尚未完成工伤认定”做出过学理解释，认为这一限定条件含有新《条例》实施日前已经提出工伤认定申请之意，如果在《条例》施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工未申报工伤认定，即应视为丧失了工伤认定申报的权利，即使向劳动保障行政部门申报工伤认定，《条例》对这种申报适用的程序和待遇实体的规定均没有溯及力。［5］笔者认为，《条例》施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工未申报工伤认定，不应视为丧失工伤认定的申请权利，其申请工伤认定的权利受申请时效约束，而非从“尚未完成工伤认定”的某种解释中获得。“尚未完成工伤认定”是对新法与旧法选择适用设置的限定条件，与工伤职工其它程序性权利无关。

实践中对“尚未完成工伤认定”理解上的分歧，主要原因是对工伤认定程序认识的不统一。由于我国行政诉讼制度还不十分完善，实践中存在着司法机关通过行政诉讼判决对工伤进行认定的情形，造成了对工伤认定主体认识上的模糊，工伤认定主体是社会保险行政部门，还是行政复议机关或司法机关，笔者认为，工伤认定是社会保险行政部门的法定职责，“完成工伤认定”是社会保险行政部门进行工伤认定程序的终结。从“尚未完成工伤认定”作为限定条件要实现的立法目的来看，工伤认定主体也不宜扩大，否则工伤认定完成的时点更加难以控制和判断。

为此，工伤认定主体应严格限定为社会保险行政部门，一旦社会保险行政部门做出认定或不予认定工伤决定并送达，工伤认定即告完成，完成时间应以送达时间为准。对于工伤认定申请不予受理的情况，如果经过行政复议或行政诉讼程序后社会保险行政部门做出受理决定，并做出工伤认定决定，则应以社会保险行政部门最终的工伤认定完成并送达时间为准。问题的最终解决还需要相应立法机关对新《条例》溯及既往的限定条件做出进一步的解释或细则性的规定，使“尚未完成工伤认定”这一限定条件从文义上得以确定。

（二）补充实体性限定条件的商榷

法律溯及既往应遵循《立法法》“从旧兼有利”原则，当新《条例》存在对职工不利的修改，应通过实体性限定条件进行控制，以避免新《条例》对职工不利溯及既往情况的发生，导致立法违法。

早在2009年7月24日，国务院法制办公室全文公布的《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定（征求意见稿）》（以下简称：《征求意见稿》）中就规定：“条例施行后本决定施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本决定的规定执行；但是，依照本决定施行前的规定应当认定为工伤，依照本决定的规定不认定为工伤的，按照本决定施行前的规定执行”。这一溯及力规定采用了不利排除法，对新《条例》溯及既往设定了实体性限定条件，其中“依照本决定施行前的规定应当认定为工伤，依照本决定的规定不认定为工伤的”就属于实体性判断的内容，使得新《条例》溯及既往可能给职工造成的不利得到控制。

但国务院常务会议通过的《修改决定》却删除了修改意见稿中的实体性限定条件，仅保留了程序性限定条件。直接的不利影响会发生在上下班途中因机动车事故导致伤害且承担主要责任的职工身上，将使那些依据原《条例》可被认定工伤的事故伤害，因适用新《条例》而得不到工伤认定。从《征求意见稿》到《修改决定》这一变化的立法用意在此不论。但可以肯定，如果《修改决定》保留《征求意见稿》中溯及力的限定条件，就不会出现实务部门目前面临的两难困境，同时也符合了《立法法》“从旧兼有利”的立法溯及力原则。

四、结语

对新《条例》溯及既往规定了“尚未完成工伤认定”的程序性限定条件，实践中一方面存在对这一程序性限定条件理解上的分歧，另一方面由于实体性限定条件的缺失，导致新《条例》溯及既往反而加重了工伤职工的责任，损害了公民个体的利益，违反了《立法法》的“从旧兼有利”的立法原则。尽管时过境迁，再不会有新《条例》实施前的事故伤害发生，但过去发生而至今无法解决的问题，仍期待着立法部门做出能够被统一遵行的法律解释，否则问题将永远无法真正解决，贻害将一直存在。

［1］巴东卫，董明.工伤认定最快当天可完成［EB/OL］.http：//news.hexun.com/2012－05－08/141171149.html，2012－05－08.

［2］朱力宇.立法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2006.

［3］朱力宇，孙晓红.论法的溯及力的若干问题——关于法律不溯及既往的争议、实践、反思与主张［J］.河南省政法管理干部学院学报，2008，（1）.

［4］孙晓红.法的溯及力问题研究［M］.北京：中国法制出版社，2008.

［5］朱龙林，桑正旺.谈《工伤保险条例》的溯及力［J］.中国劳动，2006，（10）.