我国海域管制立法问题初探

●吴文求

(武警学院研究生队，河北廊坊 065000)

一、海域管制制度的概念和法律依据

管制，《现代汉语词典》中的解释为“强制性的管理”。政府管制，是指政府为维护和达到特定的公共利益所进行的管理和制约。海域管制①本文主要研究法律法规中标明的“国家禁止或限制进入海域”的相关管制问题，讨论的范围仅限于法律、法规和政府规章。，是指有关部门为了维护国家安全或公共利益，根据国家颁布的法律法规和规章制度，对一定海域的交通及海上作业活动进行监督控制和强制性管理。海域管制制度，是指有权机关颁布的法律、法规、规章，以及一般规范性文件中有关实施海域管制规则的总称。近年来，我国海洋安全问题突出，海上赛事逐年增多，海上军事演习活动也经常开展，为确保安全，需对相关海域进行必要管控。目前，涉及我国海域管制的法律文件主要有:1．《中华人民共和国领海及毗连区法》(以下简称《领海及毗连区法》)。其中，第13条规定:“中华人民共和国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行使管制权。”2．《中华人民共和国海上交通安全法》(以下简称《海上交通安全法》)。其中，第15条规定“除经主管机关特别许可外，禁止船舶进入或穿越禁航区”，这是我国明确设置船舶限制进入水域与禁止进入水域制度的法律依据。3．《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)。其中，第53条规定:“船舶擅自进入、停靠国家禁止、限制进入的水域或者岛屿的，对船舶负责人及有关责任人处500元以上1 000元以下罚款;情节严重的，处5日以下拘留，并处500元以上1 000元以下罚款。”4．公安部《沿海船舶边防治安管理规定》。其中，第17条规定:“出海船舶和人员不得擅自进入国家禁止或者限制进入的海域或岛屿。”5．公安部《公安机关海上执法工作规定》。其中，第7条规定:“公安边防海警为防止和惩处在我国陆地领土、内水、领海内从事危害安全、走私、偷越国(边)境等违法犯罪行为，在毗连区内实施管制。”6．各省制定的沿海船舶边防治安管理条例或规定。例如，《福建省沿海船舶边防治安管理条例》第11条规定:“任何船舶或者人员不得非法进入禁止或者限制进入的水域、岛屿或者港口。”《上海市沿海边防治安管理办法》第23条规定:“船舶所有人、船民以及随船人员应当遵守法律、法规和本市的有关规定，维护国家主权、利益和安全。禁止从事下列行为:……(四)擅自进入国家禁止、限制进入的海域、岛屿。”《海南省沿海边防治安管理条例》第25条规定:“有下列情形之一的，省公安边防机关经商有关机关，可以设立海上治安警戒区域等沿海边防治安特别管理区域:(一)维护国家主权需要的;(二)保护南海资源需要的……公安边防机关设立海上治安警戒区域等沿海边防治安特别管理区域的，应当明确区域的范围、期限、管理措施等事项并予以公告。”第29条规定:“未经有关部门批准，出海船舶和人员不得进入国家禁止或者限制进入的海域、岛屿以及沿海边防治安特别管理区域。”第31条规定:“外国船舶及其人员进入本省管辖海域……不得有下列违反沿海边防治安管理的行为:……(三)非法登上本省管辖岛礁;(四)破坏本省管辖岛礁上的海防设施或者生产生活设施;(五)实施侵犯国家主权或者危害国家安全的宣传活动。”

二、我国现有海域管制制度存在的主要问题

(一)适用法律和执法主体不够明确

《治安管理处罚法》、《海上交通安全法》均为法律，它们都规定“船舶禁止进入国家禁止、限制进入的水域”，但违反的法律后果相差较远。如果适用《海上交通安全法》，将面临“警告、罚款、暂扣证件”等处罚;如果适用《治安管理处罚法》，将面临“罚款、拘留”等处罚，有关部门在执法时应当如何选择适用法律并没有明确的规定。如果按照“新法优于旧法”的原理，《治安管理处罚法》属于“新法”，应当适用《治安管理处罚法》;如果按照“特别法优于普通法”的原理，《海上交通安全法》是关于海上交通安全的法律规范，属于“特别法”，应当适用《海上交通安全法》。另外，《治安管理处罚法》的执法主体为公安机关，边防部门作为公安机关的组成部门当然有权行使;而《海上交通安全法》第3条规定“中华人民共和国港务监督机构①即当前的海事局。，是对沿海水域的交通安全实施统一监督管理的主管机关”。对于海域管制行为应由哪个机关为主，法律没有作出规定。

(二)法律、地方性法规、规章所调整的范围不统一

《领海及毗连区法》规定的“管制权的行使”仅限于“中华人民共和国毗连区内”，并且只是针对“违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的行为”，该法没有设定对我国领海及专属经济区的管制措施。相对于领海与广大的专属经济区，毗连区只是我国专属海域的一小部分。而对于大部分海域，我国现有的这部“海洋龙头法”却没有规定管制制度。同时，该法没有明确规定具体由哪个机关行使管制权，如何行使管制权等。另外，在沿海各省制定的沿海船舶边防治安管理法规、规章及公安部制定的《沿海船舶边防治安管理规定》中，均有海域管制的规定。但这些法规、规章的适用范围有着巨大的差异。公安部《沿海船舶边防治安管理规定》第2条规定:“本规定适用于在我国领海海域内停泊、航行和从事生产作业的各类船舶。我国军用船舶、公务执法船舶及国家另有规定的除外。国有航运企业船舶、外国籍船舶的管理，依照国家有关规定执行。”而河北省《沿海船舶边防治安管理条例》第2条规定:“本条例适用于在本省海域内停泊、航行、作业的船舶及其生产作业人员。军用船舶、公务船舶、外国籍船舶以及国家另有规定的除外。”对于国有航运企业船舶是否成为边防治安管理对象，河北省《沿海船舶边防治安管理条例》与公安部《沿海船舶边防治安管理规定》的规定显然不一致。

(三)法规之间处罚种类、幅度差异过大

对违法进入禁止进入海域的行为，处罚规定差异巨大。公安部《沿海船舶边防治安管理规定》规定:“对船舶负责人及其有关责任人员处1 000元以下罚款”;福建省《沿海船舶边防治安管理条例》规定:“对船上负责人或者责任人处1 000元以上2 000元以下罚款”;浙江省《沿海船舶边防治安管理条例》规定:“处1 000元以上3 000元以下罚款”;河北省《沿海船舶边防治安管理条例》规定:“由公安边防机关处以5 000元以上20 000元以下罚款;情节严重的，可以并处吊销出海边防证件”;海南省《沿海船舶边防治安管理条例》规定:“由公安边防机关对船舶所有人或者负责人及其直接责任人员处1 000元以上5 000元以下罚款;造成严重后果的，处5 000元以上10 000元以下罚款，并吊销出海边防证件;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”处罚种类从罚款、吊销证件至追究刑事责任，罚款从最低的1 000元以下到至少5 000元甚至20 000元，差别巨大。海洋虽然有边界、国界，但与界限分明的陆地不同，由于水面连成一片，不同省份之间没有明显标识，各地的地方性法规之间不一致、地方性法规与部门规章不一致给船舶、渔船民守法以及不同省份边防部门跨界执法都带来很大的困难。

(四)对特殊海域的管控缺乏法律支持

虽然我国已经设立禁止进入水域和限制进入水域制度，但该制度设计的初衷主要针对军事港口和军事演习等活动，而对台湾海峡、内地与港澳交界海域、钓鱼岛、黄岩岛、仁爱礁等没有特殊的制度予以有效保护。台湾地区与大陆尚未实现统一，海上传统的“中间控制线”并未见诸于任何法律规范，渔船民“越界”作业事件大量发生，海上潜入潜出行为也时有发生。由于没有特殊的法律规范，台湾海峡海上管控异常艰难。尽管边防部门加大了巡逻检查力度，做了大量的宣传、拦截、制止工作，但收效甚微。每年都发生大量沿海渔民因“越界”作业被台湾地区抓扣和台湾地区犯罪分子潜逃大陆的事件。港澳虽然已经回归祖国，但基于特别行政区的法律，只有基本法适用于该地区，内地海上管理法律法规并不适用于该地区。由于社会、经济、文化的差异，内地与港澳交界海域偷渡、贩毒、走私等违法犯罪活动屡禁不止。由于对钓鱼岛、黄岩岛等特殊海域的管控没有法律配套措施，使得防范渔船民“越界作业”，岸边和陆上开展劝阻“保钓”等活动于法无据，海上执法艰难，执法成本高，效果不佳。另外，2013年国务院发布的《中国武装力量的多样化运用》白皮书宣布“公安边防部队在沿海地区划定海防工作区，在毗邻香港、澳门陆地边境和沿海一线地区20至50米纵深划定边防警戒区”。在设定“海防工作区”和划定“边防警戒区”方面虽然有政策支持，但目前并无法律依据。

三、外国相关立法规定及启示

与我国海域管制制度相类似，世界上很多国家也规定有海域管制制度。《俄罗斯联邦边境法》第9条规定:“在界河、湖、水库上进行航行而不进入俄联邦或邻国的港口(码头)停泊和航行时，以下几种情况不准许:……(3)禁止进入通告的禁航区。”原《德意志民主共和国国界法》第12条规定:“为保障我德意志民主共和国安全利益、保障海上交通安全，在我举行海上军事演习期间，国防部长可以暂时限制有关船舶进出、过往我领海水域。”第30条规定:“如遇下述情况，我边防部队在我领海水域内有权拦阻每艘船舶并在指定港口将其扣留:……7．进入禁航领海水域。”《南斯拉夫入出国家边境和边界地区行动法》第57条规定:“为保卫国家的安全，国防部有关部门的负责人可以作出在河流和湖泊的个别地段暂时禁止或限制航行的规定。为了保证国境安全和防止引起国境事件，以及保卫国家特定建筑的安全，内务部有关部门的负责人可以作出在河流和湖泊的个别地段暂时禁止或限制航行的规定。”《越南国家边界法》第21条规定:“如出于国防、安全和其他特殊原因或根据有关国家建议，越方可限制或暂停人员、交通工具和货物出入国家边界，包括无害通过越南领海。”《菲律宾海岸警备队法》第5条规定:“菲律宾海岸警备队履行以下职能:……(15)管制赛艇会和海上游行活动。”［1］

上述国家在《国界法》或《边境管理法》等法律中直接规定海域管制活动的主管部门及其权限，其主管部门都是该国管理国(边)境活动的主管部门，且都是警察或军队等类似部门。相比较而言，我国《海上交通安全法》虽然设定了禁止和限制进入水域制度，但该法规定海上交通安全的主管机关是海事部门。由于没有约束人身自由等行政强制权，海事部门执行海上管制制度有着先天的不足，也与各国海上管制权大都由警察或军队等类似部门行使的主流不符。我国《治安管理处罚法》虽然规定了处罚种类、幅度，但找不到对应的制度来源，更重要的是该法也没有明确由谁来设定“国家禁止、限制进入的水域或者岛屿”。由公安机关设定，还是其他部门?“船舶擅自进入、停靠国家禁止、限制进入的水域或者岛屿”的行为又由谁来认定?这些问题都没有明确，并且法律条文缺乏可操作性。上述国家海域管制相关的法律制度带给我国的重要启示是:立法层次要高，并且注重法律条文的可操作性。

四、我国海域管制制度存在问题的原因分析

(一)受实用主义的立法传统影响

新中国成立以来，我国立法以解决现实问题需要为出发点，只有等到社会迫切需要法律来调整时，才制定相关法律，在法律出台之前一般使用部门规章来代替法律、行政法规。这就导致许多规章在没有上位法依据的情况下长期存在。传统的实用主义直接导致立法速度迟延，使立法缺乏前瞻性，很多法律缺乏可操作性。例如，1983年通过的《海上交通安全法》虽然设定了限制进入水域制度，但在法律责任方面仅规定“对违反本法的，主管机关可视情节，给予下列一种或几种处罚:一、警告;二、扣留或吊销职务证书;三、罚款”。该法没有规定罚款的范围、幅度、权限，完全丧失了可操作性，法律被一定程度虚化、弱化。

(二)沿海国(边)境观念十分淡薄

笔者曾对某地区沿海渔船民、沿海地区居民、海边游玩的游客发放600余份调查问卷，发现人们的沿海国(边)境观念极其淡薄。沿海国(边)境观念的淡薄，必然导致对海防管理重要性认识不足，海防意识较弱，间接导致我国海上边防立法迟缓。

(三)受部门立法的影响

《海上交通安全法》针对的是海事部门海上执法，《治安管理处罚法》、《沿海船舶边防治安管理条例》针对的是公安、边防部门的海上执法。由于我国海上执法部门较多，各部门为了执法需要，都要求制定与本部门职能相一致的法律规范。但由于职能交叉，各部门利益难以调整，很难制定一部具体的适用于各个部门的法律。于是，不需要协调各部门职能的部门规章、地方性法规就顺其自然成为部门执法的主要依据之一。在有部门规章作为执法依据的情况下，一些部门怠于推进制定上位法律、行政法规。于是，海域管制立法迟迟难以提上议事日程。

(四)受公安边防职能定位的影响

自新中国成立以来，边防领导体制历经多次调整。然而，国家对边防部门的职能定位一直停留在维护沿边沿海地区的治安稳定上，几十年没有实质性变化。因此，沿海边防部门仅被赋予打击“三类六种案件”和维护沿海治安稳定的职权。2013年4月国务院发布的《中国武装力量的多样化运用》白皮书指出:“公安边防部队作为海上重要武装执法力量，对发生在我国内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架违反公安行政管理法律、法规、规章的违法行为或者涉嫌犯罪的行为行使管辖权。”相比较而言，日本《海上保安厅法》第2条规定:“海上保安厅的任务是确保海上安全及治安，通过严格执行海上法令，进行海难救助，防止海洋污染，预防和打击海上犯罪，搜查及逮捕海上的犯人，处理有关海上船舶交通的管制、水路、航道标示的事务以及其他海上安全相关事务及与此附带的一些事项相关的事务。”显然，我国公安边防部门的职责只是日本海上保安厅的一小部分而已。我国现有这种“小边防”的观念加上多部门管海的格局，导致包括海域管制在内的沿海边防法律制度建设难以成为国家的优先发展方向。

五、完善我国海域管制制度的设想

《国防法》第26条规定:“国家加强边防、海防和空防建设，采取有效的防卫和管理措施，保卫领陆、内水、领海、领空的安全，维护国家海洋权益。”第27条规定:“中央军事委员会统一领导边防、海防和空防的防卫工作。”显然，海域管制活动与维护国家海洋权益、海防紧密相连，是国防的内容之一，应由国家统一领导。另外，“与国家主权安全、领土完整相联系的事务，以及中央认为应当由自己直接管理的事项应为中央事权”［2］。按照该理论，海域管制活动与国家主权安全紧密联系，应属于中央事权范畴。当前，我国相关法律法规对海域管制规定不统一，导致在法律的选择适用、执法主体上均不够明确，地方性法规在相关立法上差异过大，直接影响全国法制、政令的统一，不利于有效维护国家主权与安全。因此，有必要对海域管制制度作出必要的调整。

(一)制定“海防管理法”

虽然我国政府在年度工作报告或国防白皮书中均多次表明我国有关海防政策方向，如2014年发布的《中国武装力量的多样化运用》白皮书指出了边防部门的性质、定位等，但这类声明零散且缺乏法律效力。海域管制属于中央事权，确立海域管制制度的法律具有一定的军事性，根据“维护国家军事利益原则”和“保证高度集中统一原则”等军事法原则［3］，应当制定一部统一海上管理的“海防管理法”，将国务院发展研究中心提交的“383改革方案”里提到的“将边防、海域等划归中央事权”确定在该法中。同时，在该法中明确我国海防管理的指导思想与原则，规定沿海边防部门的职责、任务、权限，明确边防部门与海事部门、海警部门等的职权划分，确立对特殊海域实施特殊管控的原则性规定。立法的完善必将对海防安全、沿海经济发展、渔船民利益的保护、边防规范化执法产生深远的影响。

(二)针对特殊海域设定特殊制度

虽然我国已有海域管制制度，但对于在什么样的海域可以设定禁止或限制进入水域、执法部门可以采取什么措施没有明确的规定，导致制度落实效果不理想。如果通过立法在台湾海峡划定部分水域实行特殊的限制措施，禁止部分船舶、渔船民进入该区域，违者予以处罚，这将有利于解决“越界捕捞”、“违法犯罪分子潜入潜出”等诸多问题。又如日本企图对我国固有领土钓鱼岛实行所谓的“国有化”，日本右翼分子经常企图登岛宣示，我国部分群众也经常想出海“保钓”。为了践行邓小平同志提出的“搁置争议”主张，减少擦枪走火的可能性，我边防部门每年动用很多警力劝阻“保钓”人士出海保钓。如果对钓鱼岛、黄岩岛、仁爱礁等有关岛屿的登岛活动实行特殊限制措施，通过立法规定，禁止外国人登岛，要求本国公民登岛前进行审批，并规定常态化的海警巡逻措施等，就能较好地解决相关问题。

(三)将《沿海船舶边防治安管理规定》上升为行政法规

海上执法界限的模糊性、渔船民的经常流动性，要求我国整合现有的海上执法规范，统一海上法制。即在整合《沿海船舶边防治安管理规定》和《台湾渔船停泊点边防治安管理办法》的基础上，借鉴各省市的地方性法规和规章，对沿海船舶、渔船民、海上和沿岸的边防治安管理工作作出比较详细的规定，将“海防管理法”设定的特殊海域的管控制度在这部法规中进行细化，确定对哪些海域、岛屿进行管制以及进行管制的具体措施。这部法规既是对“海防管理法”的细化，同时又是边防部门海上执法的主要依据。这样一来，就可以避免各地法规规章内容不一致甚至矛盾的弊病。或许有人质疑“在法规中对公民在本国内的活动范围进行限制是否合适”。笔者认为，国家对本国公民的行动进行适当限制既符合宪法法律精神，也符合一贯做法。如，为了保证港澳地区的秩序，对前往港澳的公民要求申领《往来港澳通行证》;尊重台湾地区与大陆分治的事实，对前往台湾地区的公民要求申领《往来台湾通行证》。又如，海南省《沿海船舶边防治安管理条例》第29条规定:“未经有关部门批准，出海船舶和人员不得非法进入或者组织他人非法进入他国海域或者香港、澳门特别行政区海域及台湾地区实际控制海域。”

［1］张保平，等．外国边、海防法规选编［M］．廊坊:武警学院，2006．

［2］张保平．边防论丛［M］．北京:群众出版社，2008:202．

［3］李佑标．军事法学原理［M］．北京:人民法院出版社，2005:63．