民族文化遗产的刑法法益研究

陈志文

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北·武汉 430073）

一、文化遗产法益的产生

法益是受法律保护的利益。文化遗产，作为一个法律意义上的专业术语，其受法律保护的过程就是文化遗产法益产生的过程。文化遗产法益受到法律保护的历史尚短，直到最近数十年才在规范性法律文件里出现。如联合国教育、科学及文化组织制定的《武装冲突情况下保护文化财产公约》 （1954年5月14日在海牙通过）、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》 （1970年11月14日在巴黎通过）等，在这些文件里，多使用文化财产（cultural property）一词来指代文化遗产（heritage of culture），但文化遗产一词也偶尔出现。《武装冲突情况下保护文化财产公约》序言里称“对任何民族文化财产的损害亦即对全人类文化遗产的损害……”。在此处，文化财产和文化遗产实际上是同一意义的词语，只是为了避免同一反复而作的用词方式的改变，两者并无实质区别。真正对文化遗产作出直接规定的是《保护世界文化和自然遗产公约》 （联合国教育、科学及文化组织制定并于1972年11月16日在巴黎通过），其第1条给文化遗产作了明确的规定。

在中国，文化遗产从法律意义上进行规制的历史更短。最初出现在《中华人民共和国宪法》第22条第2款和第119条中。第22条第2款规定了国家要保护重要的“历史文化遗产”；第119条则强调民族自治地方的自治机关要保护和整理民族的文化遗产。随后的《国务院关于加强文化遗产保护的通知》 （2005年12月22日）对文化遗产的概念从物质文化遗产和非物质文化遗产两个组成部分分别作了详细的解释。从总体上看，不管是国际立法还是国内立法，文化遗产的法律保护都经历了从混乱走向规范、由模糊不清迈向清晰具体的过程。

二、文化遗产的刑法法益

从部门法的角度来讲，每个部门法都有自己所保护的利益；从利益自身来讲，每个利益自身常会受到多个部门法的保护。“其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。”[1]（P167）事实上，虽然相同的法益会受到不同的法律所保护，但是法益这一概念与刑法具有更为亲密的关系，究其原因，主要在于法益是刑法衡量是否把某一行为确立为犯罪，进而决定其法定刑轻重的依据。而在其他部门法里，法益往往处于一种更为抽象的地位，人们关心更多的是具体的权利与义务，所以，通常所说的法益一般是指刑法上的法益。

文化遗产的刑法法益，概括地讲，即是受刑法所保护的、被犯罪行为所侵犯的文化利益。刑法对这种文化利益的保护则要通过保护物质文化遗产和非物质文化遗产的方式来加以实现。文化利益是人类在社会生活中对其自身的一种精神需要的满足。它不仅包括人类为获得经济利益而追求的间接性精神需要的满足，还包括人类对自身精神文化领域直接的精神满足。[2]（P19-20）从文化遗产法益的角度来说，刑法对物质文化遗产的保护，所看重的不仅是其作为物质的本身，最主要的是其作为文化利益的载体，从而满足主体的精神需要。

文化遗产法益为什么要受到刑法的保护？或者说刑法保护文化遗产的理由是什么呢？这是由文化遗产自身的属性决定的。属性，是事物本身所固有的性质。一个具体的事物，都有着自身的特有属性，某一具体事物与另一事物的相同或相异之处，即是该事物的属性与另一事物的属性的相同或相异。事物具有多种多样的属性，从而构成一个事物间相互联系的世界。但是，并不是每个属性都有必要事无巨细地加以探究，就“文化遗产法益为什么要受到刑法的保护”这一问题而言，我们理应着重对文化遗产中本质的、可能导致行为人的行为是否构成犯罪以及说明罪行轻重的属性进行分析，以确保文化遗产的法益在刑法相关罪名的解释中的犯罪界限机能、犯罪构成机能、犯罪分类机能以及指导刑罚的轻重机能等能更好地实现。

王云霞教授认为文化遗产具有五个方面的共同属性：特定的民族性、地域性；历史性；艺术性和（或）科学性；精神性；不可再生性和稀缺性。[3]（P18-21）此外，也有学者认为，文化遗产的文化性和公共性是其根本的属性，经济性相对来说是次要的，其经济性依附于文化性和公共性。[4]（P88）其实质也是认为文化遗产具有文化性、公共性和经济性。可以说，这些学者都把文化遗产的本质属性概括出来了，但两者的逻辑截然不同，前者在同一层次上讨论其五个属性，后者主张文化性、公共性比经济性更为重要。笔者认为，把文化遗产的文化性、公共性与经济性作不同层次论述值得商榷，在归纳文化遗产受刑法保护的法益的本质属性时，应尽量在同一层次进行讨论，而把一些非本质属性作为本质属性的引申进行论述似乎更为可取。鉴于此，可把文化遗产的本质属性归纳为文化性、族群性和利益性。

（一）文化性。文化遗产，通俗、简单地讲，就是文化的遗产，其文化性是不言而喻的。文化即人化，文化性说明了文化的主观性，也说明了一定国家、民族和群体的人民可以从文化遗产中吸取相应的知识、技能等养分。

（二）族群性。文化遗产是由民族、国家或群体等组织体在共同的社会生活中集体创造的，文化遗产的创造主体诠释了它的族群性特征。可以说，文化遗产的产生是创造主体在生产力作用的推动下，对生产关系的一种反映。这种反映会因创造主体所处时空的不同而打上社会环境与自然环境的双重记号，流露出他们对自己所属的民族、地域独特的人生观、世界观和价值观。族群性不仅表现在它的创造上，还表现在它的传承上。当然，这种传承不是僵硬的，它会受到来自其他族群文化的挑战与冲击，这种来自不同族群之间文化的交流碰撞往往又会成为文化发展的动力。

（三）利益性。身具民族特色的文化遗产，蕴含着各民族特有的精神价值、思维方式，是各民族智慧与辛勤汗水的结晶。这些结晶有着无穷的生命力、想象力和创造力，构成了文化遗产的科学价值、艺术价值和经济价值。物以稀为贵，文化遗产的利益性部分也得益于其自身的不可再生性，文化遗产的利益性说明了其具有利益，可以为刑法所保护。

三、文化遗产法益的保护现状

如前文所述，文化遗产的法益，是受刑法保护的文化利益，它通过保护物质文化遗产和非物质文化遗产的方式来实现。《国务院关于加强文化遗产保护的通知》对于“文化遗产”并不是直接给出精确的概括性定义，而是分别从物质文化遗产和非物质文化遗产两个组成部分进行解析，原因在于物质文化遗产和非物质文化遗产存在方式上的迥异，难以用简单的言语进行概括，分开进行表述更加简洁明了。

物质文化遗产是具有历史价值、艺术价值和科学价值的文物。自1979年以来，中国所颁行的两部刑法都在个别的章节和条款里规定了与其有关的犯罪。尤其是现行《刑法》分则，在第六章“妨害社会管理秩序罪”中，专门设立第四节“妨害文物管理罪”来保护文物。其包括：

第325条是为防止文物损毁而设立的故意或过失损毁文物罪，以及故意损毁名胜古迹罪；第325条是为防止我国文物流失到国外而设立的非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪；第326条是为保护国内文物市场正常交易、流转秩序而设立的倒卖文物罪；第328条是为保护国家文物的所有权和管理而设立的非法出售、私赠文物藏品罪；第328条是为保护文物的考古价值而设立的盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪及盗掘古文化遗址、古墓葬罪；第329条是为保护国家档案秘密而设立的盗窃、抢夺国有档案罪及擅自出卖、转让国有档案罪。除此之外，《刑法》第151条第2款还规定了打击文物走私的走私文物罪，以及《刑法》第419条是为防止国家工作人在保护文物方面渎职而规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪等。

现行《刑法》对物质文化遗产（文物）的保护相对较为完善，但对于那些作为“以非物质形态而存在的”非物质文化遗产的刑法保护，则相当的薄弱、滞后。《刑法》没有出现非物质文化遗产或与之相当含义的词语，更遑论单独的章节予以专门规定，只有零散地见诸于各法条之中。第一，《刑法》第251条所规定的为保障我国公民的宗教信仰自由和为保护我国少数民族善良的风俗文化而设立的两个罪名，是纯正意义上的刑法对非物质文化遗产的保护，两者的法益都属于民众自身的一种归属感，属于文化利益的重要范畴。第二，《刑法》第301条和第365条为保护社会公德和性的贞洁而设立的聚众淫乱罪和组织淫秽表演罪，为保护未成年人的身体健康和纯洁的性观念而设立的引诱未成年人聚众淫乱罪，第302条为保护对死者的尊重和其家人的名誉而设立的盗窃、侮辱尸体罪等，这些罪名所保护的法益包含有非物质文化遗产法益的内容，即健康、高尚的社会风气和习俗。第三，《刑法》第363条和第364条规定的有关淫秽物品方面的犯罪，在这三个罪名中，如果所涉及的淫秽物品侵害了已经成为文化遗产一部分的健康、高尚的社会风气和习俗，则会起到保护相应的非物质文化遗产的作用。第四，《刑法》为保护知识产权而设立的第213条的假冒注册商标罪、第216条的假冒专利罪、第217条的侵犯著作权罪等，如果这些罪名中的商标权、专利权以及著作权在一些情形下包含有非物质文化遗产的法益内容，则对非物质文化遗产的保护实际上也能够起到重要的作用。

四、文化遗产法益刑法保护的完善

法律对于文化遗产法益保护的薄弱与滞后，不只体现在刑法上，在其他部门法里同样面临这一尴尬境地，其根本原因在于，在全世界范围内的文化遗产，特别是其中的非物质文化遗产作为法学的研究的对象，还是一个全新的领域。

事物的发展有一定的过程，保护文化遗产的相关刑法条文也不可能一蹴而就。事实上，世界上一些国家已走在前列,如美国2002年开始实施的《美国文化遗产犯罪的量刑准则》 （Sentencing Guideline for Cultural Heritage Resources Crimes）是一部专门针对文化遗产犯罪的刑事处罚制度，其对文化遗产的刑法保护在量刑上更为确定和严厉。在我国，刑法学者也进行了较多探讨，“提出了诸如‘死刑设置不合理’、‘罪名不完善’、‘量刑不平衡”等缺陷。’”[5]（P103-104）其中的一些意见和建议已被我国立法吸收并付诸实施，典型的如2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》中废除了《刑法》第328条第1款中的死刑。但是，我们仍任重而道远，应当直面我国文化遗产法益刑法保护的不足，为此，要做好以下两个方面的工作：

（一）扩大刑法对文化遗产法益的保护范围。

首先，也是最主要的，刑法要更广泛地保护非物质文化遗产。如有的学者主张，现行《刑法》要增加侵犯国家文化尊严罪的罪名；增加侵犯国家文化产权罪的罪名；增加破坏有历史意义和纪念价值的建筑物和树木罪的罪名；要扩大《刑法》第251条两个罪名的犯罪主体，并扩大侵犯少数民族风俗习惯罪的保护对象。[6]（P30-31）还有学者认为应设立“危害国家文化安全罪”；新增“贩卖古文化秘密罪”、“故意泄漏古文化秘密罪”、“过失泄露传统技能罪”，以加强刑法对文化遗产知识产权方面的保护；要扩大《刑法》第251条所规定的两个罪名的法益保护范围；对侵害非物质文化遗产传承人的人身、财产方面的犯罪，要予以从重处罚或加重处罚，以对其实施特殊保护。[4]（P93）

笔者认为：1.为加强非物质文化遗产罪的保护，可以设立侵犯国家文化尊严罪以保护文化遗产创造者和传承者的荣誉感、归属感。2.设立泄露传统工艺罪以保护文化遗产的科学价值和艺术价值。3.设立破坏非物质文化遗产罪对其他情形下作概括性的保护。4.至于扩大侵犯少民族风俗习惯罪法益保护范围，即从保护55个“少数民族”的风俗习惯扩大到包括汉族在内的整个“中华民族”的善良风俗习惯的提法本文难以赞同，因为本罪的设立是为了保护少数民族风俗习惯，少数民族在我国只占人口的一小部分，处于弱势状态，风俗习惯易受侵害，若该条保护范围扩大到中华民族善良风俗习惯，看似公平实则会导致更大的不公平。但赞同扩大该罪的犯罪主体，主张该罪的主体为一般主体，不能仅局限于国家机关工作人员这一特殊主体，不过在设定其刑罚时，一般主体的刑罚应当轻于国家工作人员。5.增加破坏有历史意义和纪念价值的建筑物和树木罪的罪名则属于保护物质文化遗产方面的罪名。6.加强对非物质文化遗产传承人的刑法保护，对犯罪行为人从重处罚或加重处罚的提法也有待商榷，这样会导致对不同社会地位的受害人的人体生命、人身健康作出不等价的评价。7.侵犯国家文化产权罪没必要设定，因为《刑法》中假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等已经作出了保护。

其次，完善现有相关罪名中非物质文化遗产法益的研究。如加强对上文所说的聚众淫乱的犯罪等的研究，应当增加一些具体性的非物质文化遗产法益来作为他们保护的次要法益。

最后，对于物质文化遗产来讲，有必要把“文物”的范围进一步扩大，可以考虑把一些“具有纪念意义的场所（如纪念馆、纪念碑）和文化资源，具有重大历史意义的文化项目、财产和资源（如考古资源）等[6]（P104）纳入其保护之下。

（二）加强刑法对文化遗产法益的保护力度。

从立法的角度来说，要适当地加重现行《刑法》中一些侵害文化遗产犯罪所规定的法定刑。现行《刑法》在“妨害文物管理罪”一节中所规定的罪名大多数的法定刑（单论主刑）偏低，如抢夺、窃取国有档案罪等有三个罪名都是处五年以下有期徒刑或者拘役；又如私赠文物藏品罪等有两个罪名则都是处三年以下有期徒刑或者拘役。实际上，这些罪名的犯罪行为所侵害的法益都较为重大，但所规定的法定刑都偏低，且只有一个选项的刑罚，不利于预防和打击破坏文化遗产的犯罪。鉴于文化遗产具有的不可替代性，侵害文化遗产往往会给社会造成严重的危害，我们应当确立从严从重的刑事政策。

从司法角度来说，要突出文化遗产法益刑法保护思想的指导作用，对侵害文化遗产法益的犯罪，在判处行为人的刑罚时，要慎重考虑行为人的犯罪行为对文化遗产法益的破坏性程度、危险性程度、被破坏资源的稀缺性程度以及文化遗产修复可能性的大小等因素，对于破坏性严重、危险性高、被破坏资源稀缺和修复可能性小的要从重处罚。

[1]张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]吕 健.文化利益论[D].复旦大学博士学位论文.

[3]王云霞.文化遗产法教程[M].北京：商务印书馆，2012.

[4]张 勇.文化遗产法益的刑法保护[J].新疆社会科学，2012，(4).

[5]唐海清.论美国”文化遗产犯罪量刑准则”及其对我国的启示[J].时代法学，2010，(4).

[6]朱俊强.论非物质文化遗产的刑法保护[J].广州大学学报（社会科学版），2007，(7).