美国破产法对企业家创业行为的调节作用

摘要：作为经济活动的调节机制和正式制度，破产法对企业的退出市场起着关键性的作用，其实施的过程也会对企业家创业行为产生调节作用。如果创业者因其创业失败而得到重罚，那么他们将会失去创业精神，甚至放弃再次创业机会。本文对修订后的美国破产法相关规定对企业家创业行为的影响进行分析，并结合我国破产法实施的现状进行反思，提出高效、宽松和过程严谨的破产法对企业家创业行为有促进。

关键词：创业；创业行为； 企业家精神；破产法

中图分类号：F2722文献标识码：A

收稿日期：2014-02-25

作者简介：沈莉（1978-）， 女， 浙江萧山人，上海理工大学管理学院教师，经济学博士，研究方向：企业创业、企业可持续成长。

基金项目：国家自然科学基金资助项目，项目编号：71073103；上海理工大学社科基金资助项目，项目编号：13XSY09；上海理工大学博士讲师科研启动经费资助；上海理工大学管理学院青年教师培育计划资助。在经济转型的大背景下，我国的破产法从1986年试行到2007年颁布实施，现已是我国社会主义经济建设重要的法律依据，而且成为发挥经济调节功能、直接影响企业经济活动的法律(陈云良,2005)。作为企业制度的一个重要内容，破产法直接影响到企业家在创业活动中的风险承担意愿。因此，研究破产法对企业家创业行为的调节作用，既是有关破产法对经济调节功能定位的延伸，也是对破产法影响企业活动的再认识。

一、美国破产法对企业家创业行为的调节

创业是国民经济增长的重要驱动力量，国家支持创业的制度因素直接决定着该国创业经济的水平，一部有利于企业家创业的破产法可以在社会层面促进创业精神的发展。Peng et al(2010)介绍了支持企业家创业的破产法律机理差异，认为如果要提高本国的创业水平，最好的制度方法之一就是修订破产法，以降低破产的成本和风险。Lee et al(2007) 指出如果破产法能够降低创业失败而退出市场的成本（障碍），就可以促进企业家创业，反之就会降低该国的创业水平。美国破产法对企业家的创业行为有着直接的影响，主要包括以下五个方面：

（一）申请破产的成本

2005年美国修订破产法后，企业破产成本有了大幅度提高。企业申请破产最直接类型是按破产法第7章所规定的直接清偿企业财产，及第11章所规定的企业提供重整计划，美国新版破产法对于这两种破产所需要的直接费用有所上调（2011年11月1日）：申请按第7章破产，法院申请费用从以往的299变动为306美元；申请按第11章破产，法院申请费从1 039美元涨到1 046美元。但是，根据企业所在地不同，美国企业可以要求分期付款，以支付申请费，或者减免部分费用。除了法院的申请费，破产最大的直接成本是雇佣破产律师，花费大概为每小时100-300美元。一般而言，在美国雇佣律师按第1章破产程序处理，初始费用是1 000-3 000美元，但容易达到3 500-5 000美元或者更高费用；如果按第11章破产重整程序雇佣律师，初始费用从10 000到25 000美元不等。例如在佛罗里达州，通过律师申请适用第11章破产程序，小企业的花费在25 000到50 000美元之间，中型企业需要花费大约是50 000到100 000美元，而大型企业可能需要100 000到500 000美元。

总体而言，美国企业破产直接成本是企业资产的7%，而实际可能比美国破产法第11章中所规定的费用更高，达到17%。此外，美国要求申请破产的债务人要参加资产管理培训和破产教育，这也会增加债务人的时间成本投入，同时构成了企业破产的间接成本。另外，债务人被要求向法庭提供详细的财务报告和过去４年的税收报告，导致其在申请破产时必须足额缴纳拖欠的税收，这些规定都加大了债务人申请破产的费用。由于申请破产的企业本身就存在财务紧张问题，当破产所需成本很高时会导致企业家延迟申请破产，甚至导致企业不按法律程序退出市场。所以，高额破产成本提高了企业家的创业风险，也会影响企业家创业的积极性。

总第446期沈莉：美国破产法对企业家创业行为的调节作用····商 业 研 究2014/06（二）破产程序的速度

因为在清算破产时快速的破产程序可以加快破产企业资产的再配置和利用，令申请破产企业家抓住新机会重新创业。当企业提出破产重整时（再生）（reorganization bankruptcy）（如美国破产法第11章规定），快速的破产程序可以保护企业资产价值，提高破产企业成功转行和开拓新业务的机会。企业重整可以保持企业继续经营，如果重整计划成功，债权人可以获得比破产清算更高的债权；同时，企业通过重整可以减轻债务包袱，实现再生。所以，完成破产程序所需要的时间（速度）作为机会成本，被视为企业破产的间接成本而影响企业家的创业行为，快速的破产重整最终使得债权人、债务人及企业职工共赢利益(王建平, 2009)。

如果一个冗长、持久且结果不确定的破产程序，使得企业管理层不能集中精力于企业的运营，导致商务伙伴不愿意维持现有的商业关系，从而降低企业收入和资产价值，债权人也会对企业重整失去信心。美国现破产法第11章规定企业在提出申请（或进入救济程序、或非自愿提出申请），债务人在120天内提出重整方案，法院也可根据情况适当将期限延期到180天， 最长20个月后听取重整方案，批准是否生效。Djankov et al 等人在2008年研究了88个国家数据，发现其破产程序平均花费的时间是264年，企业价值在这样无效率的破产程序中平均损失达48%，低效、费时的破产程序可能使企业财务压力增大并被迫清算。在这个意义上讲，快速、简易的破产程序可以挽救企业，高效的破产程序有利于更多失败企业的重生和企业家创业，而低效率、拖沓的破产程序会削弱企业家的创业意愿和创业行为。

（三）破产清算的“新开始”

通过破产法免除破产企业债务，虽然债权人可以对剩余财产进行追索，但是不能要求保留追索权，企业家未来的收入可以免除支付过去的债务，这被称作“重新开始”法（Fresh start laws）。如果破产法里没有规定保护债务人有“新开始”的权利，那么债权人可以在很长一段时期内有权追索债务。美国破产法1898年确立彻底免责主义,秉承的就是 “将诚实的债务人从债务重压下解脱出来，免去其商业所欠债务，重新开始”的理念。通过破产救济债务人，申请破产的债务人可以采用第7章的破产程序或者第11章的破产程序。第7章程序规定债务人可以保留破产后收入不必用来偿还债务，这就为面临困境而无力经营下去的企业家提供了重新创业的机会，也促进了全社会的创业行为。

（四）破产重整中的财产自动冻结

自动冻结（停止）(Automatic stay)是指破产清算、重整程序已开始，其他针对债务人索要财产的行为即自动停止，自动冻结制度是对债务人、债权人及投资者利益的保护和平衡。破产重整程序开始后，自动冻结有助于阻止个别债权人的个别追债行为，防止了个别追偿行为对债务人继续经营造成的影响。美国破产法第11章有明确的破产财产自动冻结规定，第362条（a）详细列举了8种适用于自动冻结的具体行为，第362条（b）条款定了破产程序启动后自动冻结的除外行为。但是，如果债务人资产净值为零或者不够来进行有效重组，债权人可以根据362条（d）要求解除自动冻结，取消财产赎回权来偿还债务。所以，如果破产法中自动冻结条款缺失，就可能导致债权人不断要求企业清算，使得即便是法律允许的企业重整也没有机会实施，而最后出现被清算的局面。因此，如果创业者感觉企业在面临困难时再生机会很少，就很可能降低他们创业的积极性。

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（五）破产难易的程度

2005年美国破产法修正案的立场，从对债务人的保护转向对债权人保护，破产难度的提高对于创立新企业也有抑制作用。修正后的破产法更加严格了破产申请的条件和适用程序，还取消了债务人自由选择破产程序的权利，规定只有通过“收入测试”的个人债务人，才能采用对债务人有利的第7章破产程序。如果收入超过所在州的中间收入，债务人不但不能够采用第7章破产程序，而且可能被认为滥用破产程序。另外，创立新企业通常需要有个人保证贷款，如果较宽容的破产制度可以最小化个人创业失败后的损失、刺激企业设立，企业可能更愿意寻求创新和规模，如增加许多经理岗位、为更多的工人提供就业机会等。相反，在严格的破产规则下，企业的破产难度增加，开设公司的创业者需承担更多风险，在投资时会更加谨慎，创立企业的积极性也会受到抑制。

二、破产法对创业行为调节作用的启示

通过分析美国破产法对企业家创业行为的调节作用，可以看到破产法也可以发挥政策职能的调控作用，从而达到增进企业家创业精神、重振经济的目的。

（一）控制企业破产成本，降低破产风险，保护企业家创业精神

承受风险的能力可以看做是创业行为最重要的特质，除了必要的破产申请费用和律师费用以外，破产成本主要是破产程序的时间成本和不确定性成本。破产时间的延误和破产结果的不确定性影响着企业能否顺利地退出市场，也对企业家的创业精神产生负面影响。所以，提升破产程序的效率是降低破产成本的关键。在程序设计上应该激励债务人诚实、守信，努力改善公司的资本结构和经营状况；同时建立起债权人、债务人、管理人之间合理分摊风险的机制，提高企业家对破产成本的承受能力，使破产企业的资产收益最大化，旨在为破产企业的重整或企业破产后重生创造时间机会。

此外，由于利益相关者之间的信息不对称，导致通过破产方案时出现不合作的博弈现象，从而出现破产财产管理的忠实和诚信、义务等问题，即信息不对称增加了破产程序和相应破产成本。美国破产法第1007条规定了债务人进入重整程序后的首次披露义务：申请时提交债务人企业名单、财务收支表、资产负债表等； 第1125条规确定破产后征求接受重整方案表决前必须经过充分的信息披露(李曙光, 2007)。虽然清算和重整的计划、税务说明、披露说明的细节不同，美国众多的法院可以自由裁量，但都要求披露破产背景、重整计划、剩余财产评估、企业发展预测、清算分析程序中的分配估算、债务人未来的管理信息、行政费用估算、所有债权人财务信息、债权和债务人重整潜在的风险、非破产诉讼存在和胜诉的可能性等(王欣新, 2012)。

相比之下，我国破产法对于信息披露规定的内容太窄且过于原则，没有对于信息披露程度作出规定，可操作性差。我国应该适当扩大信息披露义务主体的内容和程度，丰富披露信息的方式，如公开质询制度，强化信息披露义务人的法律责任，从而使破产信息公开和透明，最大程度降低破产成本和提高效率，从而降低债务人、债权人和托管人的风险。

（二）适当放松破产程序，促进企业家再创业

在政策上制定适宜创业的法律，允许企业享有有限的责任，以便增进企业家创业，促使失败的企业家再次快速进入市场。2005年修订之前，美国破产法一直都给予债务人救济，将诚实的债务人从债务中解脱出来，获得重新开始。但是自2005年修订后，美国破产法对债务人的立场发生了变化，如第7章引入了“收入测试”，认为债务人应该为其不负责的行为承担责任，以便保护债权人，导致2005年后美国破产案件不增反降。大多数人采取“非正式破产”，不仅放弃抵押的房产，不再归还贷款，还导致了住房止赎率的增加，诱发了次贷金融危机。因此，从美国次贷危机来看，美国破产法对经济活动有较强的调节作用，但趋于过紧的破产程序会促使债务人放弃正式破产程序，使得企业退出市场机制出现问题，从而影响企业家再创业。

从2007年实施破产法以来，我国破产案件也出现不增反降的情况，工商管理部门每年吊销注册的企业数量达到80万户（周芬棉，2010），这说明有很多企业未依法定程序退出市场。虽然我国破产法也发挥了保护企业再生价值和为维持经济持续发展的作用，但是仍然存在亟待解决的问题：一是需要提高企业和个人对破产法的普遍认识，特别是由于重整和清算的不同，企业应该尽量通过重整制度给予自身再生的机会；二是建立起企业和个人的信用服务体系，使破产法给予债务人免债，以提高企业快速退出市场，再开始新的创业。

（三）严谨破产过程，杜绝不诚实的行为

美国破产法第1129条规定了法院批准重整计划的详细标准，并明确要求计划实施具有合理成功的可能，这是法院判断重整计划的重要依据。社会主义市场经济建设需要建立严谨的司法制度和严厉的法律惩罚制度来控制破产过程， 这不但有利于减少自由交易，有助于降低当事人的谈判成本，更可以维护法律所假设的申请破产者为“诚实”人的原则，从而杜绝债务人通过假“破产”影响诚实企业家的声誉，防止出现“劣币”驱逐“良币”的道德风险。虽然我国破产法也规定债务人的经营方案必须“具有可行性”，但是我国大部分企业的重整计划内容和经营方案过于简单，重组方和重整计划不明确。所以，我国在法律上应该严格将重整计划的可行性作为是否能够批准重整破产的重要考量，真正达到通过重整使得企业再生的目标。

另外，破产法的自动冻结制度从实现债权人之间的，债权人与债务人之间的利益平衡出发，保证了债务人在重整过程中正常而有序经营及财产的保值，但有必要从适用范围、例外与解除等方面加以完善。例如，我国自动冻结的效力始于破产案件受理之时，而不是破产案件申请之时，使得那些优先获取信息的债务人可能采取抢先执行清偿行为。 所以，应对恶意提出破产或重整申请的企业解除自动冻结，防止“破产滥用”。此外，虽然我国法律已经明确界定了管理人的角色，但是行政力量对市场的影响，特别是与上市公司之间的特殊利益关系，使得政府介入、干预公司破产和重整的现象经常出现。因此，要制衡破产案件中的腐败现象，严格防止政府在上市公司重整中介入管理，保全法院在破产程序中的主导地位和法官的独立性，减少政府人为介入不当而产生的影响。

三、总结

随着世界经济逐步地从要素驱动向知识驱动转变，创业已成为国民经济中最具有活力的部分，是经济发展的原动力，我国也希望通过好的创业政策来刺激经济。美国破产法在调节企业家创业行为方面给予人们很大的启示：作为正式制度的一种形式，破产法和其他制度一样影响到创业活动，有利于企业家创业的破产法可以在社会层面促进企业家创业，保护和激发企业家的创业精神；通过严谨而适宜的破产程序，破产法不但能杜绝企业破产中的不诚实行为，同时能降低企业退出门槛，加速企业家的再次创业。

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Effects of US Bankruptcy Code on Entrepreneurial Behavior

SHEN Li

(School of Management, University of Shanghai for Science and Technology, Shanghai 200093, China)

Abstract：Bankruptcy law, as the formal system and a mechanism for regulating economic activity, played a key role in the process of the exit mechanism of enterprises, and also affected corporate entrepreneurial behavior. If entrepreneurs get the heavy penalties just because of their fail to running business, then they will lose the entrepreneurial spirit, and even miss entrepreneurial opportunities again. In this paper, the impacts of the US bankruptcy code on entrepreneurship are analyzed. And the paper studies the situation since our bankruptcy code has been carried out, and proposes that only the efficient, relaxed and rigorous process of corporate bankruptcy law can promote entrepreneurial behavior.

Key words：entrepreneurship; entrepreneurial behavior; entrepreneurship; bankruptcy law

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