行贿者，一律惩处还是网开一面

文/杨兴培（华东政法大学教授、博士生导师）

行贿者，一律惩处还是网开一面

文/杨兴培（华东政法大学教授、博士生导师）

在刑法上，行贿与受贿是一种共同犯罪，正像一个连体儿一样，这两者互为条件，相辅相成，彼此不可分离。但两者的行为方式不一样，故此刑法上又称之为对合犯。对合犯有多种形式，有的被规定为一罪，如买卖枪支弹药罪、重婚罪、出售、购买假币罪，不管双方行为人的行为表现形式有何不同，在法律上都是作为一罪加以规定的，这种现象被称为法律上的共同犯罪；有的因行为表现的不同被规定不同的犯罪，如非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪、拐卖妇女儿童罪与收买被拐卖的妇女儿童罪、脱逃罪与私放在押人员罪，这种现象被称为观念上的共同犯罪。行贿与受贿就是属于第二种规定形式。

当然，贿赂犯罪还有它自己的特殊性，即在贿赂犯罪之间穿针引线的行为在法律上被规定为介绍贿赂罪，它在法律上又是一个独立的犯罪行为。在刑法理论和司法实践中，对受贿犯罪依法必须予以严惩并无多少观念上的障碍，但是对于行贿罪，是一律严惩还是网开一面抑或需要进行区别对待，无论在理论上还是在实践中一向都众说纷纭，莫衷一是。其原因在于行贿现象远比受贿现象来的复杂多样。

在以往一些被查处的贪腐案件中，贪官被定罪判刑是一种常见现象，而与此相对应的行贿人难得一见被定罪处罚，即便有的行贿人被认定犯罪接受处罚，刑法也是较为轻缓。比如，兰州市原市长张玉舜受贿案中，张玉舜接受庭审时的一句话曾备受争议：“领导干部全部按受贿罪判刑了，可没有一个行贿的老板被判刑，难道只有受贿，没有行贿？行贿人的行为难道就不是犯罪？他们的行为就不用追究了？”

再比如，原中石油董事长陈同海因受贿1.95亿元被判处死缓，而行贿的五人中无一人被以行贿罪起诉；相反，五人均以证人的身份出现在该案中。据报道，这1.95亿元巨额赃款由五笔行贿款项构成，其中最大的一笔，单笔行贿额即高达1.6亿元。另一笔行贿金额1000万元，其余三笔行贿金额2563万元。受人关注的“薄案”审理中也有类似的情形。这种现象在司法实践中比比皆是，于是人们在关注在受贿者收受贿赂受到处罚的同时，也让人把目光转向了行贿者。

其实，当我们先把目光投向现实的社会生活，就会发现行贿现象远比受贿现象来的复杂。对于受贿者，由于犯罪主体的特殊性，吃了皇粮就不能再吃杂粮是天经地义的戒律。而对于行贿者来说，既有为了获取更大的利益而放长线钓大鱼，不然焉能轻易出手进行行贿送钱？但由于社会生活的复杂性，毕竟还存在着由于社会风气不正使得有些行贿人生怕失去更大的机会而不得已随大流进行行贿的，甚至还有被勒索而不得已被迫行贿的。

比如，陈同海一案判决后，虽然涉案的五个行贿者成为人们议论的焦点。但对于行贿人应如何处理，只能在行贿人的行为完全符合我国《刑法》关于行贿罪的规定，同时又没有法定减轻、免除处罚情节的情况下，才应当以行贿罪定罪处罚。反之，如果行贿人的行为不符合行贿罪的规定，或者虽然符合规定但具有法定减轻、免除处罚情节的，其处理就要依据具体情况而定。我国《刑法》第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的，是行贿罪。”根据该条第三款及其他相关规定，构成行贿罪需要主观上以谋取不正当利益为目的，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。对于行贿罪，我国《刑法》还规定了法定的减轻、免除处罚情节。“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”因此，在陈同海一案中，虽然五个行贿人的具体细节至今还不得而知，但不能排除其具有被索贿的可能情节，也不排除具有法定减轻、免除处罚的情节，这样一来，对此五人从轻发落也就顺理成章了。

正因为由于贿赂犯罪的复杂性，我国刑法对贿赂犯罪曾有较大的立法变化。在1979年刑法和1989年1月21日全国人大关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定中，对受贿罪的主体资格规定为国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员三种人员。因此为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，统统认定为是行贿罪。

随着我国社会改革开放的不断深入，我国社会的政治、经济结构发生了大规模的变化。为此，1997年《刑法》进行修订时，将原先的受贿罪一分为二：一为受贿罪，是指国家工作人员的受贿罪；二为非国家工作人员的受贿罪。与此相对应的，行贿罪也分为对国家工作人员的行贿罪和对非国家工作人员的行贿罪（非国家工作人员的贿赂犯罪一般也被称之为商业贿赂），并规定了轻重不同的法定刑。我国刑法对国家工作人员行贿罪的法定刑规定要远重于对非国家工作人员的行贿罪的处罚。

但是，应当要承认在国家公权力前面，任何社会力量总显得相对弱势，所以行贿人一旦受到索贿暗示或没有获得不正当的利益而被网开一面的现象还是较为常见的。而相对而言，非国家工作人员的商业贿赂中，双方的社会地位没有太大的悬殊，行贿者谋取经济利益的动机目的较为明显。商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对方及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。可以说，商业贿赂其实是以出卖社会公益和大众利益为个人及部门牟利的行为，而商业贿赂的行贿者恰恰是这一不正常交易的推波助澜者。

为此，世界许多国家的法律都将商业贿赂作为一种典型的不正当竞争行为予以禁止和进行刑事惩罚，我国也不例外。我国《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

1996年11月，国家工商管理局发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》更是明确使用了“商业贿赂”这一法律名词。该《暂行规定》第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”

有鉴于此，在新的历史时期，我国一方面掀起了更高更有力的反腐浪潮，严惩国家工作人员的贪腐行为，以正本清源。同时又在商业领域展开了打击商业贿赂的专项活动。从2009年9月1日起，《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作规定》开始实施。这一规定取消原来录入和查询范围的限制，由建设、金融、医药卫生、教育、政府采购等五个领域扩大到所有商业性的经济领域。取消行贿查询的领域限制而扩大到所有领域，这是我国检察机关在反腐败方面给出的加大治理商业贿赂、加重打击力度的明确信号，有利于震慑商业贿赂。

从我国司法机关采取上述各种有力的措施来看，我国对于行贿者，一方面，严格按照法律的规定分清是什么行贿行为，然后对号入座依法处理是我国司法机关的基本原则和基本的操作手段；另一方面，又根据具体的行贿情形，采取的措施是灵活的应对策略，既不是一律严惩，也不是网开一面，而是分清不同情形区别对待。这是必要的，也是合理的，更是合法的。

（本文属于“上海市一流学科建设项目”的研究成果）