精神病鉴定中的“鉴定留置”问题研究

2014-07-16陈邦达

海南大学学报（人文社会科学版） 2014年5期

陈邦达

(华东政法大学科学研究院，上海201620)

一、问题的提出:从邓玉娇案件谈起

2009年5月10日，湖北省巴东县野三关镇政府三名工作人员在宾馆消费时，对在那里当服务员的邓玉娇进行骚扰挑衅，遭拒绝后双方发生争执，邓玉娇随手拿出水果刀刺向其中两人，导致一人被刺伤，经抢救无效死亡。公安机关以邓玉娇涉嫌触犯故意杀人罪对她进行拘捕。当邓玉娇被拘捕时，警察在她的包内发现一些治疗抑郁症的药物，怀疑她有精神病，所以需要送往医疗鉴定机构进行鉴定。随后，邓玉娇于5月12日下午被公安局送到湖北省恩施州优抚医院留院“观察”，当时医院将邓玉娇的手腕、踝和膝等部位均用布条约束后固定在病床上，其活动能力和活动范围均受限制。直到5月16日，医院方面还称侦查部门尚未完善委托医院进行精神疾病司法鉴定的相关手续，同时为使最终的鉴定结果更有说服力，医院并没有正式对邓玉娇的病症展开鉴定，而是申请将鉴定改由上级医院或在异地的医院进行①有关邓玉娇案件的报道，可参见黄秀丽:《与邓玉娇案相关:巴东37 天》，载《南方周末》2009年6月18日;沈彬:《不能让邓玉娇一直被“鉴定”下去》，载《新京报》2009年5月20日。。

邓玉娇鉴定引起的争议从一个侧面反映了我国司法精神病鉴定程序的不合理之处。突出地表现为三个方面的问题:其一，实施司法精神病鉴定的过程客观上会造成犯罪嫌疑人、被告人之人身自由受到限制。其二，精神病鉴定的准备时间一并作为鉴定期间，而从办案期间扣除，延长了羁押时间。其三，精神病鉴定中人身自由被限制的时间不能用于折抵刑期。我国新《刑事诉讼法》第147 条规定:“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限”。而在实践中，由于对犯罪嫌疑人作司法精神病鉴定一般需要较长的时间，观察、鉴定所采取的方式也会在一定程度上限制当事人的人身自由，所以通常司法精神病鉴定过程会在客观上产生限制当事人的人身自由的现象。六机关2012年12月联合颁布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第40 条规定“对于因鉴定时间较长，办案期限届满仍不能终结的案件，自期限届满之日起，应当对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施，改为取保候审或者监视居住。”可见，我国立法已经逐步意识到精神病鉴定过程对当事人自由限制的问题，随着有关精神病人强制医疗程序的实践、《精神卫生法》的实施，这一问题将会越来越突出。如何对司法精神病鉴定程序进行规制、完善，成为当下迫切亟待解决的课题。我国是否有必要借鉴德国和我国台湾的“鉴定留置”制度，本文将就此问题进行分析，从实证和比较法两个维度进行思考。

二、我国精神病鉴定程序的立法与实践现状

(一)精神病鉴定程序的立法透析

为全面了解我国刑事司法活动中精神病鉴定的相关程序，有必要厘清我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人精神病鉴定的现状。

在立法层面，新《刑事诉讼法》对精神病鉴定期间的规定保留了1996年《刑事诉讼法》第122 条的规定，即“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限”。依照2012年12月26日六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第40 条的规定，对于因鉴定时间较长，办案期限届满仍不能终结的案件，自期限届满之日起，应当对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施，改为取保候审或者监视居住。此外，2007年司法部颁布的《司法鉴定程序通则》第26 条规定:“司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议之日起30 个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过30 个工作日。”可见，从立法的规定看，对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的时间不计入办案期限，也就不计入侦查羁押期限，而且，精神病鉴定的时间没有具体的限制。只有当鉴定时间较长，在办案期限届满仍不能终结的，才改为取保候审或者监视居住。

立法规定对犯罪嫌疑人精神病鉴定的期间不计入办案期限之目的何在?这主要基于以下因素的考虑:

首先，精神病鉴定的结果直接影响到犯罪嫌疑人、被告人是否承担刑事责任的后果，从而对案件定性具有决定性的作用，刑事诉讼程序的推进对此类鉴定意见具有一定的依赖性。因为一旦犯罪嫌疑人在侦查阶段就被鉴定为精神障碍者，则其存在不负刑事责任的可能性，案件也可能在侦查阶段就作为撤销案件处理。所以，对犯罪嫌疑人、被告人的精神病鉴定必须慎重对待。而精神病鉴定的时间长短与目前精神病法医学检验手段的发展水平、鉴定工作实施的效率、犯罪嫌疑人的病情复杂程度、接受调查部门及人员的数量与区域跨度等诸多因素密切相关，而非侦查办案人员所能控制。为防止鉴定时间占据了绝大部分的办案期限，刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期限不计入办案期限，从而给侦查工作保留了必要的时间，以保证案件的侦查工作有质量地进行。

其次，犯罪嫌疑人进行精神病鉴定期间，相关的讯问手段和调查取证工作无法全面、有效地展开。如果将犯罪嫌疑人作精神病鉴定的时间计入办案期限，会造成大量的侦查工作受到挤压。例如，侦查办案人员通过讯问犯罪嫌疑人获取口供的方式，必须在确信犯罪嫌疑人精神状态正常，能够正确支配和表达自己意志的情况下才能得以有效进行;而且，犯罪嫌疑人进行精神病鉴定期间，其人身被限制于精神病鉴定场所，这些场所无法满足侦查人员依法讯问的场所条件②《公安机关适用继续盘问规定》(公安部令第75 号，2004年7月12日颁布)第27 条规定了有关侦查机关讯问场所的条件，即对留置候问室的建设必须达到的标准作出相对具体的规定。，而公安机关只能通过有限的手段调查取证，例如展开询问证人、被害人，调查搜集物证等其他侦查活动。因此，为了有利于查清案件的事实，立法将犯罪嫌疑人进行精神病鉴定的时间从办案期限中扣除，从而保证侦查机关留有更多的办案期限。

再次，相较于其他种类的鉴定而言，司法精神病鉴定的时间通常比较长。不同于伤残鉴定、笔迹鉴定等依赖于检材和鉴定对象外部特征进行判断的，看得见、摸得着的鉴定种类，司法精神病鉴定在工作方式上具有特殊之处，不但要观察被鉴定者病情的外部表征，还要深入个体的内在精神状况，防止其伪装、诈病。受理鉴定之后，鉴定人应当要求委托的司法机关尽可能地提供鉴定所需的各种资料，包括卷宗、被鉴定者的精神病病史、被鉴定者的书信、知情人员的陈述，如果以前有过鉴定经历的还包括以往的鉴定书等材料［1］。鉴定人要通过阅读已有的资料，进行必要的调查访问，才能回溯判断被鉴定者案发时的精神状况。所以，司法精神病鉴定的时间通常也比一般鉴定历时更长久。

那么，精神病鉴定从接受委托到出具鉴定意见书，需要经过哪些环节呢?对此，需要对精神病鉴定活动的流程有一个清晰的认识。基于此目的，笔者检索了相关的文献资料和调查数据。根据现行有关规定，精神病鉴定的流程大致如图1 所示［2］。鉴定时段的具体天数和分配情况可以大致如图2 所示。

图1 精神疾病司法鉴定的流程图

图2 精神疾病鉴定时间分段示意图

如图1 所示，侦查机关向具备精神病鉴定资格的司法鉴定中心③在2012年《刑事诉讼法》修改之前，刑事诉讼中对精神病的医学鉴定是由省级人民政府指定的医院进行鉴定，新《刑事诉讼法》改变了这一规定。申请鉴定，填写鉴定委托书，委托书必须记载被鉴定者的个人情况、家庭情况、案件类别和案情内容、工作单位了解的情况，群众和邻里的反映情况、委托鉴定机关意见、各种有关材料附件。侦查机关对鉴定意见有异议的，可以提出重新鉴定或者另行鉴定或者请上一级鉴定机构承担鉴定任务。

如图2 所示，整个精神病鉴定期间由以下三部分时段组成:第一部分为受理期限。即对符合受理条件的鉴定委托，鉴定机构必须立即作出受理的决定;如果鉴定机构无法当即决定是否受理的，必须在7 个工作日之内作出受理与否的决定，并告知委托鉴定的一方;如果委托鉴定的司法机关采取信函的方式提出委托鉴定的，鉴定机构必须在10 个工作日之内作出是否受理该委托鉴定的决定，并将结果及时通知委托方;对于疑难、复杂或者特殊鉴定事项的委托，双方可以采取约定受理鉴定期限的方式，通过协商确定受理的时间。第二部分为鉴定期限。按照现行法律的规定，一般鉴定期限必须在鉴定机构签订司法鉴定协议书之日起30 个工作日以内完成鉴定;对于鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要一段相对较长的时间等特殊鉴定事项的，经鉴定机构的负责人批准，鉴定的时间可以延长至60 个工作日;鉴定机构与委托人(绝大多数为办案单位)对完成鉴定的期限通过协商的方式另有约定的，按照约定的期限来计算。第三部分为鉴定中止期间。即在鉴定过程中如果遇到需要补充材料、重新提取鉴定检材、二次检查(第一次检查得不出意见，需要观察一段时间再鉴定)、约请专家会诊、住院治疗等情形，那么该鉴定过程所耗费的时间，不计入鉴定时限。

(二)实践中精神病鉴定的时间耗费情况

法律的生命在于实践。在研究对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的过程是否需要借鉴德国及我国台湾地区的“鉴定留置”制度之前，需要对我国实践中司法精神病鉴定的时间耗费状况有一个实践主体的认识感知。

我们的课题组对S 省C 市的3 所鉴定机构司法精神病鉴定展开实证调查，其中，在精神病的鉴定时间耗费问题上，课题组发现从鉴定机构受理案件到出具鉴定意见之间的时间长度在不同案件之间存在明显的差别。接受调查W 区某大学法医鉴定中心的鉴定人表示，司法精神病鉴定主要解决两个方面的鉴定任务:一是鉴定犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任能力，二是犯罪嫌疑人、被告人的受审能力。前者决定其是否应当负刑事责任，后者决定其是否具备参加刑事诉讼的能力。鉴定人在接受精神疾病鉴定委托之后，接下来主要的工作包括:查阅案情和病情的有关材料，拟定实施鉴定方案，对被鉴定者的精神状态进行检查，鉴定专家分析讨论，根据检查结果和讨论意见拟定鉴定报告文书，复核，签发，文字审核与校对，最终出具鉴定报告，并预约报告发送至鉴定委托人(司法机关)。他们并无法提供一个具体的精神病鉴定周期，专家们认为要求所有的精神病鉴定案件都在某个标准的期限内完成是不切实际的，也是不尽合理的。因此，司法精神病的鉴定时间应视被鉴定者的具体情况而定。

大致而言，影响鉴定周期主要有如下几种因素:(1)委托鉴定书的邮寄时间。(2)听取委托人意见的时间。(3)制定鉴定实施方案的时间。(4)有些案件的鉴定要求鉴定人到外地出差，在途期间耗费的时间。(5)案件之间堆积排队的时间。由于鉴定人手上还有大量的鉴定案件需要完成，有的鉴定人一天就有好几个案件等待处理，加上鉴定人还有出庭作证的负担，案件难免要排队候诊。(6)鉴定中止的时间。有些案件第一次检查时得不出鉴定意见，需要对被鉴定者观察一段时间再为二次检查。

鉴定人告诉课题组，有些案件被鉴定者的病症表现比较复杂，鉴定人可能需要大半年才能得出鉴定意见;而有些案件虽然社会影响较大，被司法机关确立为大案、要案，但从精神疾病鉴定专业的角度看却能够迅速得出鉴定结果。如果鉴定得出结论的周期过短，反而会遭到外行的质疑，认为鉴定过于草率④例如，2008年发生在上海闸北的杨佳袭警案中，当时被告人的辩护人提出司法鉴定中心对杨佳进行精神病鉴定的时间太短、鉴定太草率的质疑。笔者与鉴定专家访谈时获知:实际上，杨佳精神疾病鉴定的时间短并不代表鉴定草率。当时，杨佳案件由京沪两地警方联合办案，集中了大量的人力、物力，警方提交的案情、病情有关材料齐全，鉴定过程组织了一批专家进行会诊。鉴定人放下手头的其他工作，加班加点。杨佳对鉴定人提出的问题也很配合。在得出鉴定意见之后，鉴定人遂即起草报告，所以该案鉴定时间较短，但这并不代表鉴定工作草率，反而是案件受到重视的结果。。如果为了避免产生无端的质疑、猜测，鉴定人完全可以暂缓出具报告，只要鉴定报告书的出具时间符合《司法鉴定程序通则》规定的30 个工作日以内即可。如果仅仅针对被鉴定者的精神状况检查的过程而言，检查的过程大致为1 ～2 个小时。有些被鉴定者沟通不存在太大的障碍，能够配合鉴定人完成精神疾病鉴定所必要的身体、心理检查，这样就会节省许多的检查时间。如果出现有些被鉴定者回答问题答非所问，或者每次回答问题都要拖延时间，或者被鉴定者的表达存在障碍等情况，这些情况都会影响到检查的时间，检查下来超过3 小时也时有发生。在一般情况下，专家从阅读送检材料到出具鉴定意见的整个过程大概需要5 小时以上，针对具体案件而言，重大案件会在鉴定前的讨论上耗费更多时间。其中阅读材料与精神检查需要一半以上的时间，撰写鉴定报告书及相关工作只占不到一半的时间。

国内有关的实证研究进一步印证了我们调查的结论。例如，陈卫东教授主持的课题组对我国北京、上海的四家鉴定机构展开的实证调查报告指出，由于法律规定，对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限，所以办案部门只要与鉴定机构预约后，他们就认为精神病鉴定已经开始，并以此为由延长羁押期限，方便其办案。鉴定机构反映出实践中办案人员通过这种方式向鉴定机构借用办案时间的情形很普遍［3］。

另有实务部门的同志曾经对精神病鉴定时间进行实证研究。他们对2007—2008年期间上海市看守所内85 名接受精神病鉴定的在押人员进行样本分析，发现上述人员引起同案的98 名在押人员诉讼中止，被鉴定的85 人所涉及的办案、审理期限被中止的情况大致如下:30日以下有9 人(占10．6%)，1 ～2 个月有16 人(占18．8%)，3 ～4 个月有4 人(占4．7%)，5 ～6 个月有1 人(占1．2%)［4］。

上述实证研究成果的结论表明，精神病鉴定所需要的时间因人而异、因案而异，而且长短相差较大，有的案件只要几天即可，而有的案件却长达半年之久。

(三)精神病鉴定时间对诉讼的影响

精神病鉴定时间长短对诉讼产生什么影响?总体而言，影响表现为以下几方面:

首先，影响到犯罪嫌疑人、被告人在未决期间人身自由受限制的时间长短。根据《刑事诉讼法》第147条的规定，对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。据参与立法制订的学者解释，这个期间是指决定指派或者聘请鉴定人进行鉴定一直到鉴定结束得出鉴定意见之间的期间［5］。也就是说，委托鉴定以后，像邓玉娇案件那样，医院在准备鉴定的时间也已纳入到精神病鉴定的期间内，“不计入办案期限”是指不计入侦查机关侦查办案的期限，刑诉法中对侦查办案期限与犯罪嫌疑人侦查羁押的期限没有作出区分。据此可知，精神病鉴定的时间也不计入犯罪嫌疑人的侦查羁押期限。可见，从侦查机关决定启动鉴定到鉴定机构接受委托鉴定的这段时间存在法律规制以外的真空地带。如果不纳入办案期限，就会造成当事人的羁押。而且，不计入侦查羁押期限的做法实际上延长了被告人审前羁押的时间，并且这种延长不仅针对被鉴定者本身，有时候还会影响到同案中其他犯罪嫌疑人、被告人的羁押时间。

其次，影响案件侦查、审查起诉和审判活动的进行。根据2012年《刑事诉讼法》第198 条的规定，法庭在审判过程中遇有重新鉴定而影响审判进行的，可以延期审理。《人民检察院刑事诉讼规则》第209 条规定，对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的时间不计入羁押期限和办案期限;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第174 条规定，审判期间对被告人作精神病鉴定的时间不计入审理期限。可见，由于精神病鉴定具有对案件定罪量刑的决定性证据作用。因此，精神病鉴定时间不计入办案期限的另一后果是影响侦查、审查起诉和审判活动的顺利进行。上文提及的实证研究中，有论者对2007—2008年期间上海市看守所内进行精神病鉴定的在押人员实证调查的结论也印证了这一点。

三、精神病鉴定程序的比较考察

从比较法的视角，研究德国的“为观察而移送被指控人”制度及我国台湾的“鉴定留置”制度可为我国司法精神病鉴定程序的完善提供一些启示。德国“鉴定留置”是一个源于德国刑事诉讼中将被告送入医院的鉴定留置制度(Unterbringung zur Beobachtung in einem psychiatrischen Krankenhaus;Anstaltsbeobachtung)，其法律依据是《德国刑事诉讼法》第81 条的规定⑤有关“鉴定留置制度”在《德国刑事诉讼法》中规定的内容，可参见(台)林钰雄:《论鉴定留置制度》，载《月旦法学杂志》2004年第10期，第52 页。。该条规定，为了鉴定观察的检查而将被告人进行6 个星期以下身体自由限制拘束，但对于干预身体完整性的处分，例如穿刺性的抽取血样等，则不属于该条款的授权范围。除了德国之外，我国台湾地区“刑事诉讼法”也确立有该项制度。以下分别就二者的立法与实践作简要的评介。

(一)德国“为观察而移送被指控人”制度

1．鉴定留置之目的德国确立的鉴定留置适用对象包括一般刑事程序及刑事保安程序⑥所谓刑事保安程序(Sicherungsverfahren)，是指基于被告人无责任能力或就审能力(Schuldunfähigkeit oder Verhandlungsunfähigkeit)的原因，致使检察官无法进行侦查程序或以一般刑事程序起诉被告人时，在预期仍得依法为保安处分的情形，德国法遂以保安程序来解决。参见林钰雄:《论鉴定留置》，载《月旦法学杂志》2004年第10 期，第52 页。的被告人。鉴定留置必须是为了准备关于被告人精神状态之鉴定目的(§81ⅠStPO:Zur Vorbereitung eines Gutachtens über den psychischen Zustand des Beschuldigten)，根据这一目的，鉴定留置的证据主题(Beweisthemen)包括［6］:责任能力、就审能力与公众危险性(Allgemeingef hrlichkeit)。第一项是指鉴定被告人的精神状态，进而判断被告人在实施犯罪行为时是否具备刑事责任能力。第二项是指鉴定被告人审判之时是否具有诉讼能力，如果无诉讼能力则构成诉讼障碍。第三项是指被告人的精神状态对社会公众安全的危险性。这点主要是为了确认是否对其宣告相关的保安处分。因此，该制度之目的排除了将这种鉴定作为确认被告人供述可信度的用途。

2．适用之范围《德国刑事诉讼法》第80 条a 规定:“侦查程序中进行鉴定准备，预计被指控人可能被移送精神病院、戒瘾所或者保安管束所的时候，在侦查程序中就应当为鉴定人提供准备在审判程序中作鉴定的机会。”［7］由此确立了“为观察而移送被指控人”的制度。依据该法第81 条的规定，只能为了观察被告人的精神状况而对被告人进行6 个星期以下的身体自由限制，同一诉讼程序中如有必要时，可以多次采取此项命令。对于干预身体完整性的处分，比如穿刺性的抽血处分等，则并非第81 条所授权。

德国该项制度的适用对象包括一般刑事程序及刑事保安程序的被告，但不包括被告人以外的第三人，司法官员不能对被告人以外的第三人实施移送鉴定机构以观察其精神状况。而对于鉴定留置适用的案件种类范围，德国法规定法院只能在被指控人具有重大行为嫌疑时才应作出前款命令。如果被指控人可能判处的刑罚、矫正、保安措施，案件重大程度等与命令不相称的，法院不允许作出移送精神病院进行观察的决定。就适用的阶段而言，从侦查阶段一直到判决阶段都有进行鉴定留置的可能。在判决确定之后的执行阶段则不存在鉴定留置问题，而对于通过再审程序审查被告人精神状态的情况下，则可能存在鉴定留置的问题。

对于已经被关押于看守所或在监所执行的犯罪嫌疑人、罪犯，德国法认为，由于德国许多拘禁场所设有执行医院(Vollzugskrankenhaus)，所以认为在这种情况下无需再通过鉴定留置程序，其观察的期限也不受6 个星期之限制。至于留置观察的地点是在拘禁所内进行，还是必须到拘禁所以外的精神病院来观察，则取决于受委托的精神鉴定人的意见，如果认为需要到拘禁所之外的精神病院进行观察，则必须适用第81 条的规定。

3．决定程序德国鉴定留置的决定主体采法官保留原则。由于鉴定留置在性质上同羁押，因此德国宪法诫命(Art．104 GG)采法官保留原则(§81Ⅰ，ⅢStPO)。在德国对被鉴定者精神病的观察，虽然在审判程序之前的侦查过程即可进行，但不能由检察官或侦查法官(Ermittlungsrichter)命令为之，而必须由对案件负责审判的法院作出决定［8］。在提起公诉时，由具有区域及实务管辖的法院决定(§81ⅠⅢStPO);在审判中，由负责审理该案件的法院(das erkennende Gericht)决定。启动鉴定留置的方式包括依法院职权(von Amts wegen)或依申请两种。

法官在决定将指控人移送至鉴定机构进行精神状态鉴定之前，必须先听取鉴定人、辩护人的意见，才可以命令将被指控人移送至公立精神病院，在那里对其进行观察。鉴定人不能仅仅依据书面材料来判断被告人有无必要鉴定，而必须亲自检查。但如果被告人不愿意到鉴定人处接受检查，并且根据已经掌握的数据足以判断被告人心神状态，就可以放弃亲自检查的要求。法官虽然可以不受鉴定意见的拘束，但如果法官要作出与鉴定人意见相反的决定，必须再请其他鉴定人提供意见。

同时，德国注重对被告人权利的保护，鉴定留置之前必须听取辩护人的意见(§81ⅠStPO)。为了保障被鉴定留置的被告人享有获得律师帮助的权利，如果被告人既无选任又无指定辩护人的，则需要在对其进入精神病院接受观察前，为其聘请承担法律援助义务的辩护律师(§140ⅠNr．6 StPO)。为了达到有效辩护目的，在判断鉴定留置要件必要的范围内，应将侦查结果向辩护人开示。

4．救济程序如果法院拒绝采用鉴定留置的，德国法没有特别的救济规定。依照德国法的规定及实务通说见解，法院该决定具有不可撤销性，即使鉴定留置是由检察官或辩护人向法官提出的申请，其结果也一样［6］。

如果检察官、被告人、辩护人不服法院鉴定留置的裁定，可以提出即时抗告(Sofortige Beschwerde)加以救济，而且该抗告具有停止执行的效力(Aufschiebende Wirkung)，即使是针对审判中法院所作出的鉴定留置裁定，也具有同等效力(§81ⅠⅤS．2 StPO)。也就是说，在鉴定留置决定产生确定力之前，不得执行。这是为了防止一旦鉴定留置被执行，被告人已经处于医院检查控制之下，其人身自由已经受到限制。

5．折抵刑期的规定德国鉴定留置可以对被鉴定者进行长达6 个星期以内的人身自由限制，与羁押同为对被告人的一种强制处分，因此《德国刑事诉讼法》认为鉴定留置期间限制被告人的人身自由，留置期间可以折抵自由刑的刑期或罚金刑的折算⑦§51ⅠS．1 StGB;vgl．auch BGHSt 4，325;24，29．转引自林钰雄:《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第154 页。。

(二)我国台湾地区“鉴定留置”制度

1．鉴定留置之目的我国台湾地区“刑事诉讼法”旧法在“鉴定”章节中第203 条规定:“因鉴定被告心神或身体之必要，得预定期间，将被告送入医院或其他适当之处所。”据此可知，鉴定留置的目的主要在于确定被告人的精神状态或身体状态。因此，台湾地区的鉴定留置适用的情形相较于德国而言，除了适用于确定“心神状态”之外，还适用于“身体状态”的检查。但如果是为了确认被告人供述可信度的标准、通过鉴定延长办案期限等目的，则不得进行鉴定留置。鉴定留置的期间原则上在7日以内，并且必须记载于鉴定留置票之中。但鉴于个案鉴定所耗费的难易存在差别，法官在审判阶段可以依照职权，或者在侦查阶段依照检察官的声请裁定延长或缩短鉴定留置的时间。但延长的期间不得超过2 个月。此外，留置期间视为羁押期间，可以用来折抵刑期。

2．适用之范围在适用的阶段方面，我国台湾地区2003年的“刑事诉讼法”对此没有具体列举，但从法典体系及相关的文义推断⑧台湾“刑事诉讼法”第203 条之一第三项规定:“检察官认有鉴定留置必要时，向法院声请签发之”及203 条之三第一项规定:“侦查中检察官之声请裁定缩短或延长之”，可以从立法的体系解释判断台湾刑事诉讼中的侦查、审判阶段均有鉴定留置的可能。，一般在侦查、审判中均有鉴定留置的可能。适用的对象除了典型的刑事诉讼被告人外，还包括类似于德国保安程序规定的对象⑨台湾的“保安处分”是指不构成以刑事犯罪，但存在再次犯罪或者危害公共安全的可能性，“令入相当处所，施以监护”，详见我国台湾“刑法”第87 条第一项之规定。。该法第481 条第2 项规定“检察官依刑法……第19 条第一项而为不起诉之处分者，如认有宣告保安处分之必要，声请法院裁定之。”法官判断保安处分适用的标准必须建立在精神疾病鉴定基础上，即须对被告人进行鉴定留置，才能判断被告人精神失常程度及对其是否应当采取保安处分。所以，侦查中检察官向法院声请对被告人的鉴定留置，鉴定的内容是检查被告人精神有无缺陷的情况。如果被告人因为精神缺陷无责任能力，而被决定不起诉之后，检察官向法院进一步声请监护处分裁决之前，也有适用鉴定留置的可能。

3．决定程序我国台湾学界的主流观点认为，鉴定留置处分属于较为长期干预人身自由基本权的措施，在性质上类似于羁押措施，在决定程序上应当受到法律保留原则的拘束⑩台湾学者林钰雄认为，鉴定留置属于一种较为长期干预人身自由基本权的措施，认为它在性质上类似于羁押。参见(台)林钰雄:《刑事诉讼法(上册总论编)》，中国人民大学出版社2005年版，第329 页。台湾学者张丽卿也认为，鉴定留置的救济应当回归到强制处分一般救济途径加以处理。参见(台)张丽卿:《鉴定留置与鉴定证据》，载《司法周刊》2004年2月第1170 期，第3 版。。由于羁押处分的决定在1997年台湾“刑事诉讼法”修法时规定只能由法官决定，因此对被告人的鉴定留置也只能由法官决定。侦查中检察官只是鉴定留置的申请机关，如果检察官认为被告人有鉴定留置的必要时，不得自行决定，而必须向法官提出声请并由法官在鉴定留置票上签名⑪台湾“刑事诉讼法”第203 条之一第四项规定:“鉴定留置票，由法官签名。”。不过，案件侦查中被告人因为拘提或逮捕到场的，其期间自拘提或逮捕起算未超过24 小时的，检察官仍有留置被告人予以侦讯的权力⑫详见台湾“刑事诉讼法”第91 条至93 条的规定。。所以在24 小时内，检察官认为确有鉴定被告人心神或身体的必要时，无需声请签发鉴定留置票。

鉴定留置的实体要件方面，即如该制度设立之目的所言，是要求为观察被告人的心神状态或者身体状态。形式要件方面，2002年台湾“刑事诉讼法”修改后采取书面要式主义。须使用“鉴定留置票”，其上面记载以下内容:(1)被告人的姓名、性别、年龄、出生地及住所或居所;(2)案由;(3)应鉴定事项;(4)应留置之处所及预定的期间;(5)如不服鉴定留置之救济方法⑬。详见台湾“刑事诉讼法”第203 条之一第一、二项的规定。鉴定留置票应分别送交检察官、鉴定人、辩护人、被告人及其指定的亲友⑭详见台湾“刑事诉讼法”第203 条之二第三项的规定。。但对于经过拘提、逮捕到场的被告人，其期间未超过24 小时的，可以不要求书面要式。鉴定留置票由法官签名，检察官认为有鉴定留置必要时，向法院声请签发之。

与德国“为观察而移送被指控人制度”的做法不同的是，我国台湾地区刑事审判中法官在决定鉴定之前，无须听取鉴定人或律师的意见，也即鉴定留置的决定程序中忽视了鉴定人和律师的听审权和参与权。应否送请鉴定留置的专业判断，既无令法院应事先征求鉴定人意见的要求，也无让律师参与并表达意见的规定。

4．救济程序我国台湾地区刑事诉讼中属于判决前有关诉讼程序的裁定，不得提出抗告，但由于鉴定留置干预人身自由权利，所以台湾新旧“刑事诉讼法”都将这一裁定列为提起抗告的裁定，这也是对程序性裁定提出抗告的例外。台湾“刑事诉讼法”旧法第416 条规定了其救济程序⑮台湾“刑事诉讼法”(旧法)第416 条规定了其救济程序:“对于审判长、受命法官、受托法官或检察官所为下列处分有不服者，受处分人得声请所属法院撤销或变更之:一、关于羁押、具保、责付、限制住居、搜索、扣押或扣押物发还、因鉴定将被告送入医院或其他处所之处分及第一百零五条第三项、第四项所为之禁止或扣押之处分。”，新法第404 条但书第二款也对此进行了规定⑯台湾“刑事诉讼法”第404 条但书第二款规定:“因鉴定将被告送入医院或其他处所之裁定”为得提起抗告之裁定。。由此可知，我国台湾“刑事诉讼法”没有针对鉴定留置而特别设立救济途径，所以只能通过强制处分的一般救济途径进行保障，即(准)抗告条文所称的“因鉴定将被告送入医院或其他处所”的裁定或处分。按照签发者是法院(以“裁定”为之)还是个别法官(以“处分”为之)，而分别提出“抗告”或者“准抗告”的救济手段⑰台湾“刑事诉讼法”第404 条但书第二款之“因鉴定将被告送入医院或其他处所之裁定”、第416 条第一项第一款之“因鉴定将被告送入医院或其他处所之处分”，分别对当事人提起“抗告”或“准抗告”作出规定。。但台湾“刑事诉讼法”没有规定抗告停止执行的问题，抗告并不必然引起停止执行裁决的效力⑱台湾“刑事诉讼法”第409 条第一项、第416 条第四项准用“抗告无停止执行裁决的效力。”，所以会出现即使抗告有理，然而等到救济时，鉴定留置已经被执行完毕的无奈结果。与德国的鉴定留置救济途径相比，台湾学者普遍认为这是台湾立法的缺失。

5．折抵刑期的规定鉴定留置影响被告人的人身自由，与羁押同为对被告人之一种强制处分，因而对被告人进行鉴定留置，其留置期间之日数自应视为羁押之日数，是作为日后执行有罪判决确定刑期之折抵，而非于计算被告人羁押期间是否届满时，将之计入羁押之日数。所以，我国台湾“刑事诉讼法”第203 条之四规定，对被告人执行203 条第三项之鉴定者，其鉴定留置期间的日数，视为羁押之日数［9］。

四、精神病鉴定程序的理性思考

(一)鉴定留置的性质

我国刑事诉讼法并无“鉴定留置”制度，但对犯罪嫌疑人、被告人进行精神病鉴定的过程中，当事人的人身自由受到限制的现象却是普遍存在的。“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限”的规定不尽合理。如何通过程序完善实现司法精神病鉴定过程限制人身自由的必要控制，犯罪嫌疑人、被告人送请鉴定的决定程序是否应当强化其“司法化”或“准司法化”特征，精神病鉴定的准备时间是否应当计入鉴定期间，回答这些问题之前，首先需要对鉴定留置的性质有一个准确的把握。

而对于鉴定留置的性质，从目前掌握的文献来看，研究过这一制度的学者很少对“鉴定留置的性质”展开专门的探讨，因此鉴定留置性质的概括必须通过一些零散的观点加以归纳、提炼。梳理相关的观点，主要存在两种不同的意见:

第一种观点认为鉴定留置是一项独立的、类似于羁押的强制措施。台湾学者林钰雄认为这是由于鉴定留置干预受处分人的人身自由权利，性质上属于刑事诉讼法规定的基本人权干预、强制处分［10］。台湾学者张丽卿也认为“鉴定留置为重大干预人身自由的强制处分，性质上类似于羁押，故应受法律保留原则之拘束。”［11］被告人作精神病鉴定时需要持续数周时间才能完成鉴定，这段时间被告人的人身自由处于一种限制的状态，因此鉴定留置实际上是一种强制处分措施。台湾学者蔡墩铭先生亦认为对被告执行第203 条第三项之鉴定留置，其留置期间之日数，视为羁押之日数［12］。在我国大陆，也有论者主张区分“鉴定留置”和“鉴定”十分必要，认为前者是手段，后者才是目的［13-14］“鉴定留置”不同于“鉴定”，它对被告人人身自由予以限制，为鉴定提供保障。归纳这些观点，鉴定留置在性质上应当属于羁押性强制措施之一。

第二种观点认为鉴定留置不同于对被告人身体强制性侵犯，与羁押不同［15］。其理由主要有:其一，为了调查被告人的精神状态或身体状况而将被告人送入鉴定场所，这一过程属于调查而非强制措施。其二，羁押的目的是为了收集不利于被告人的证据，其过程与结果往往为了指控犯罪;而鉴定留置之目的在于获取被告人精神病鉴定报告。它不会对被告人产生更加不利的后果，反而可能得到免除被告人刑事责任的结果。

实际上，判断鉴定留置的性质无法回避一点:它是否为一种具有羁押性的措施。如果对此回答是肯定的，那么鉴定留置应当同拘留、逮捕等羁押措施一样受到严格的“司法化”或“准司法化”的程序控制，以防止权力滥用的现象发生。鉴定留置的时间也就必须计入羁押期间。如果对此回答是否定的，则鉴定留置自然无需通过司法化程序加以控制。

笔者认为鉴定留置是一种“羁押性措施”。必须强调的是，“羁押性措施”有别于“羁押性强制措施”。依据刑事诉讼法“强制措施”的内涵，强制措施是为了保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行，而授权刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由的方法。例如，拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕都是通常意义上的强制措施。强制措施除了具有限制人身自由的特征以外，还必须满足另一要件——保证诉讼顺利进行之目的，即它是为防止妨碍诉讼的行为发生而采取的强制手段。而上文归纳的第一种观点，学者们只认识到精神病鉴定过程“限制人身自由”的特征，但对于其“防止妨碍诉讼而采取的强制手段”缺乏充分的理由，其结论难以成立。在鉴定留置的过程中当事人的人身自由受到限制，这点符合羁押的基本特征。从精神病鉴定的实践状况，可以看到目前司法精神病鉴定的实施过程短则数日，长则须持续半年之久，根据程序法治的基本理念，人身自由的价值是无价的，公民的人身自由未经法定程序不受剥夺或限制，人身自由的剥夺和限制必须通过“司法化”或“准司法化”的程序，而刑事诉讼法将犯罪嫌疑人进行精神病鉴定的时间一律不计入办案期限的做法在实践中存在不妥之处，它客观上限制被鉴定者人身自由(大部分情况下针对犯罪嫌疑人，也有少数情况下针对被害人实施精神病鉴定)，无形中造成犯罪嫌疑人实际上处于羁押状态。

同时，笔者也不赞同对上文归纳的鉴定留置性质的第二种观点。必须承认鉴定留置在性质上具有一定的“羁押性”。尽管鉴定留置之目的乃为了获取犯罪嫌疑人、被告人精神状态的鉴定报告，其结果可能是有利于他们的，但不能据此认为犯罪嫌疑人必须对司法鉴定活动在他们身上耗费的时间“买单”，更不足以否定鉴定留置的羁押性质。退一步讲，即使鉴定结果证明犯罪嫌疑人精神是不正常的、属于依法不负刑事责任的情形，但是犯罪嫌疑人在鉴定过程中受到的人身自由限制与审前羁押具有等同的效果——人身自由已经受到了限制。因此，必须承认鉴定留置是一种具有羁押性质措施的事实，其羁押之目的在于满足专家进行精神疾病鉴定检查的需要，必须认识到鉴定留置仅仅是手段，鉴定活动才是目的，我们才能够防止鉴定留置对公民人身自由造成滥用的后果。我国现行《刑事诉讼法》没有对精神病鉴定从准备到实施的精密规制，实际上，这恰恰是因为立法没有意识到司法精神病鉴定过程中对当事人人身自由限制的羁押特征。随着公民权利保障意识提升、法治进一步完善，将鉴定留置作为一种“羁押性措施”加以规制是比较合理的。

(二)我国鉴定留置阙如的成因追问

我国刑事诉讼法中没有“鉴定留置”制度，对被告人作精神病鉴定的时间不计入办案期限，没有明确能否折抵刑期，这一现象折射出我国刑事司法鉴定过程对当事人主体地位的缺失，亦即存在一种“鉴定客体化”的现象。司法精神病鉴定的过程虽然需要对当事人的人身自由进行限制，以配合鉴定人完成鉴定工作，但是根据“不得强迫自证其罪”的原则，犯罪嫌疑人、被告人并没有这一配合的义务——对精神病鉴定期间人身自由的限制保持一种容忍、接受的态度。“不得强迫自证其罪”是对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权益给予保障的一项刑事司法准则，其基本内涵是犯罪嫌疑人、被告人具有反对自我归罪的权利，在西方法治国家，其基本含义还包括:当事人没有义务向控诉方提供任何可能使自己陷于不利境地的陈述［16］。因此，犯罪嫌疑人是否具备刑事责任能力的证明责任不应当由其来承担，犯罪嫌疑人并没有容忍精神病鉴定对其造成的人身自由限制的义务。

但在我国对精神病鉴定期间的规定问题上，存在当事人“鉴定客体化”的问题，即在我国司法鉴定程序立法指导思想、实践操作观念中，司法机关、鉴定机构对当事人诉讼权利的忽视，造成当事人在鉴定过程中无法就鉴定行为造成的人身自由限制、干预隐私权利的情形提出异议、寻求权利救济。例如，被鉴定者对因精神病鉴定而限制自己人身自由的容忍，等等。深挖问题的思想根源可以发现:受传统职权主义诉讼观念的影响，刑事诉讼立法过程中将司法鉴定视为司法机关依照职权采取的手段，淡化对当事人权利的尊重和保护。在司法精神病鉴定中，由于鉴定结果关乎被鉴定者是否具备刑事责任能力，这一决定当事人命运的鉴定启动权牢牢掌握在司法机关手中，而精神病鉴定过程中对当事人造成的人身自由限制，既不被视为羁押性措施，又不需经过令状主义，更无明确可以折抵刑期，造成被鉴定者诉讼地位的客体化，难免引发有失程序正当的非议。

(三)完善精神病鉴定程序的思考

从长远观之，我国精神疾病司法鉴定中的“鉴定留置”问题应当引起立法的重视，建立类似于德国与我国台湾地区的“鉴定留置”制度确有必要。(1)鉴定留置的适用范围。鉴于精神病鉴定的周期较长，鉴定过程客观上对当事人的人身自由造成一定限制，依据法律保留原则的基本要求，必须对其适用范围进行明确规制。可借鉴德国鉴定留置之目的限于确定犯罪嫌疑人、被告人精神状态的做法，限定对犯罪嫌疑人、被告人进行精神病鉴定才可以采取鉴定留置程序。检查身体情况不宜作为鉴定留置之目的，因为身体状况容易被扩大解释，要防止执法中随意滥用这一制度，造成实践中变样走形。(2)鉴定留置的决定程序。由于鉴定留置在性质上类似于羁押性措施，根据我国宪法及程序法治的基本理念，公民的人身自由未经法定程序不受剥夺或限制。因此，鉴定留置的决定程序必须通过“司法化”或“准司法化”的权力控制，才能体现程序法治的基本特质。可以考虑在实现审判中心主义架构的情况下，借鉴德国、我国台湾的做法，将鉴定留置程序采取法官保留原则。同时，为了加强对当事人权利的保护，须进一步规定鉴定留置程序的决定必须由法官在听取鉴定人、辩护律师意见的基础上作出。(3)明确规定鉴定留置的时间可以用于折抵刑期。为了保证侦查工作有足够的时间保障，在作出精神病鉴定的时间不计入办案期限的同时，必须作出权衡，即在法官作出有罪判决的情况下，必须将鉴定留置的期间从刑期折抵。(4)建立鉴定留置的救济程序。对于法官作出鉴定留置决定的，可以对该决定提出复议或者其他救济。

从近期来看，有必要对司法精神病鉴定的启动程序和鉴定期限进行渐进式规制。首先，通过“准司法化”的程序控制启动精神病鉴定的决定权。目前，侦查中决定对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的权力掌握在侦查机关手中。为了防止侦查人员不当滥用对犯罪嫌疑人启动精神病鉴定而变相延长侦查办案期限，必须改变目前精神疾病鉴定由侦查机关自行决定的做法。可以考虑将精神疾病鉴定启动权交由同级人民检察院行使，通过报请检察院审查批准实现权力的必要控制。其次，对精神病鉴定从决定启动到司法鉴定机构受理之间的时间必须纳入侦查办案期限。改变当前刑事诉讼法对精神病鉴定的受理期限、鉴定期限等方面规制粗糙的现状，从而敦促侦查机关稳妥、及时地办理委托精神病鉴定的相关手续。再次，对于因精神病鉴定时间过长的，应当考虑在法官最终作出被告人有罪判决时将精神病鉴定的时间用于折抵刑期。

五、结论

司法实践中对犯罪嫌疑人作司法精神病鉴定的时间因案而异，长短不一。鉴定的过程对当事人的人身自由造成一定程度的限制。目前《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的时间不计入办案期限的规定显然不尽合理。它既影响到犯罪嫌疑人未决期间人身自由的限制，也影响到案件的诉讼进展。我国有必要借鉴德国及我国台湾的“鉴定留置”制度，建立符合我国刑事诉讼特征的鉴定留置制度。将可能限制人身自由的精神病鉴定决定程序通过“司法化”的方式加以控制。在近期改良的举措上，至少也应当采取“准司法化”的决定程序，并对精神病鉴定从启动到司法鉴定机构受理委托鉴定之间的时间纳入到办案期限，从而提高司法精神病鉴定程序的正当性。

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