向霸王条款说不

文/刘巍嵩

向霸王条款说不

文/刘巍嵩

当前，旅游业已逐渐成为国民经济的重要产业，成为民生的重要内容。同时，也是消费者权益保护的热点领域。值得注意的是，旅游业的基础性法律——《旅游法》恰于2013年4月25日经第十二届全国人大常委会第二次会议通过，于2013年10月1日实施。《消法》的修正和《旅游法》的出台，对于治理旅游业长期存在的一些问题，特别是合同霸王条款现象有着非常积极的意义。

游客的公平交易权

强迫购物、参加自费项目，“零负团费”的操作模式是旅游业长期存在的“顽疾”，旅行社常以低价招徕游客，在旅游行程中强迫游客购物或者参加自费项目，以此弥补旅行社的业务成本。更有甚者，游客不购买一定量的物品或自费项目，旅行社甚至以不安排吃饭、住宿相威胁，已经构成了强迫交易。

对此，新《消法》第九条规定：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。第十条规定：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。第十六条规定：经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。

《旅游法》第三十五条规定：旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。发生违反前两款规定情形的，旅游者有权在旅游行程结束后三十日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用。

根据新《消法》和《旅游法》的规定，我们可以明确以下几个问题：第一，旅行社不得事先在旅游合同和行程单中单方面约定购物和自费项目，这不属于协商一致的范畴。因为游客对于该旅游产品已丧失了协商的地位，只能接受或不接受。如果所有的旅行社都约定单方面购物和自费，则所有游客都丧失协商地位。该现象在旅游业并不少见，因此，旅行社在其旅游合同中已没有设置购物或自费项目的法律依据。第二，旅行社不得在行程中擅自增加购物或自费项目，也不得主动提出这种消费建议。第三，购物或自费项目的服务需求必须由游客主动提出，旅行社才可提供相应服务。即消费的意愿首先由游客发出。第四，旅行社所安排的购物场所和自费项目必须符合新《消法》规定的“质量保障、价格合理、计量正确”等公平交易条件。因此，旅游管理部门要求旅行社安排的购物场所必须是向旅游目的地居民公开开放、实行市场价格、质量保证的区域或商店。从前所谓的“枪点”等纯旅游团购物场所一律应予取消。

有些旅行社在旅游合同中书写的“购物、自费安排系游客认可”、“购物系游客自主行为，旅行社不承担责任”等条款均涉嫌“霸王条款”。

游客的交易安全权

“行船跑马三分险”，旅游是有一定风险的活动。一些旅行社为规避自身风险，在旅游合同中约定“旅游中发生的意外伤害旅行社不承担责任”、“非行程安排或自由活动期间游客遭受的人身损害旅行社不承担责任”等类似条款。

对此，新《消法》第七条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。《旅游法》第七十条规定：旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。

对于经营者的消费警示义务，新《消法》第十九条规定：经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回而支出的必要费用。

因此，无论旅行社在旅游合同中对游客人身伤害责任承担作何样约定，法律最终仍将按照旅行社安全保障义务履行情况进行责任确定，不因旅行社的免责条款约定而解除其法定义务。

游客的知情权

旅游活动中，游客与旅行社的信息严重不对称，旅行社具有明显优势。一些旅行社利用信息不对称的优势，故意对信息不作真实披露，使旅游服务质量存在瑕疵。如隐瞒拼团、转团的信息，游客出发时才发现签约的旅行社与实际带团的旅行社并非同一旅行社。

新《消法》第八条规定：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第二十条规定：经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价。

《旅游法》第五十七、五十八条规定：旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同。包价旅游合同应当采用书面形式，包括下列内容：1.旅行社、旅游者的基本信息；2.旅游行程安排；3.旅游团成团的最低人数；4.交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准；5.游览、娱乐等项目的具体内容和时间；6.自由活动时间安排；7.旅游费用及其交纳的期限和方式；8.违约责任和解决纠纷的方式；9.法律、法规规定和双方约定的其他事项。订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者详细说明前款第二项至第八项所载内容。

第六十条规定：旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的，应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。旅行社依照本法规定将包价旅游合同中的接待业务委托给地接社履行的，应当在包价旅游合同中载明地接社的基本信息。

格式条款的法律效力

新《消法》第二十六条规定：经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

旅游合同使用的是旅游主管部门与工商管理部门制订的示范文本，但一些旅行社会在补充条款中设置一些对自身有利的条款，试图减少、规避自身的责任。对此，我们在行业培训中一再说明，按照新《消法》和《旅游法》的规定，单方面制订的格式条款如有悖法律规定，该条款将被认定无效。但仍有一些企业未能认识到这一点。因此，我们再次提示旅游企业在制订旅游合同条款时，一定要严格依照法律，平等设置双方义务，保障消费者的基本权利，避免被认定为“霸王条款”，相反则无益。

（作者：上海旅游法治研究中心特聘专家）