医疗改革中行政指导相关问题研究

邓湘琳　李俊梅

摘 要：随着我国法治进程的不断加快和医疗卫生环境的不断变化，行政指导作为“市场经济国家关于市场功能、政府角色和行政模式的政策选择不断演进的结果，”具有柔和、民主的色彩，既体现了行政行为的目的性，又兼顾了市场经济的自由性，已成为政府主导医疗改革不可或缺的重要手段。但是，由于我国行政指导法律机制不健全以及现实中政府责任意识淡薄，使得行政指导影响了医疗改革的效果及目标的实现。对此，本文认为，行政指导法治化是促进医疗改革的重要途径。

关 键 词：医疗改革；行政指导；法治化

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）04-0092-07

收稿日期：2013-10-28

作者简介：邓湘琳（1981—），女，湖南衡阳人，南华大学文法学院法律系讲师，硕士，研究方向为行政法；李俊梅（1978—），女，湖南衡阳人，南华大学文法学院法律系讲师，硕士，研究方向为民商法。

基金项目：本文系南华大学（校）社科基金资助项目“新医改中的行政指导法治研究”的阶段性成果，项目编号：2010xsj11。

一、医疗改革中行政指导法治化的必要性

行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样的经济和社会管理需要，适时、灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。[1]

当代行政法意义上的行政指导这一概念首先出现于“二战”后的日本，目前，在欧美国家多称为非强制性行政行为或非正式行政行为。

最早对其进行学术概括和论述的是日本学者林修三先生。他在《关于所谓行政指导》一文中将行政指导解释为：“不是行政机关就某个行政领域内的事项，作为执行和适用法令而以国家强制性权力对特定的个人、法人、团体进行命令和强制，也不是行政机关在任意的基础上又基于法令的根据而对上述相对人进行指导、劝告和建议等等，而是行政机关并非基于法令的根据而就某个行政领域内的迫切希望和期待相对人按行政意图去做的事项，以指导、劝告和建议等方式向相对人做工作，促使其自愿协力和同意去行动。”

学者罗豪才认为，行政指导是现代政府施政的中心。行政指导体现了一种深厚的人文精神，这种精神就是平衡。同时，他指出：“行政指导平衡了公共权力与公民权利之间的关系，通过平衡主体的权利义务关系达到平衡兼顾公共利益与公民利益的目的，达到社会协调发展的目标。”[2]

随着行政指导在医疗改革中被广泛采用，通过建议、劝告、引导、利益诱导等多种形式进行的行政指导已取得了明显的效果。但行政指导作为“二战”后才出现的一种新型的行政方式，其理论研究尚不成熟，法律机制尚不完善，政府主导的医疗改革还存在诸多问题。而行政指导法治化，无论是对医疗改革、行政主体和行政相对人而言，都具有十分重要的意义。

（一）有利于政府更好地履行法律义务

医疗改革是一项十分艰巨而复杂的工作，政府对此负有重大的责任。但行政指导的做出往往没有明确的法律依据，因而会出现很多弊端。政府通常会根据自己的意志做出行政指导，在应该承担责任积极行政时，怠于行使；在应当放权社会消极行政时，又会利用其优势地位变相强制行政。这种没有法律约束的自由行政方式势必不利于“建立中国特色的医药卫生体制，逐步实现人人享有基本医疗卫生服务”这一行政目的的实现，同时也侵害了行政相对人的合法权益。行政指导法治化将确立行政指导的基本原则，健全行政指导制度，明确行政主体的权力和义务，实现权、责、利的统一。

（二）有利于保护行政相对人的合法权益

原有的行政救济途径排除了行政指导的责任追究，行政主体往往会利用这一规则漏洞任意做出行政指导，规避本应承担的法律责任，使得行政相对人在接受行政指导遭受损害时救济无门。行政指导法治化可以通过完善救济途径，明确规定行政指导中行政相对人的权利和义务，从而达到保护行政相对人合法权益的目的。

（三）有利于增强医疗改革的效果

医疗改革的任务是“建立中国特色的医药卫生体制，逐步实现人人享有基本医疗卫生服务的目标，提高全民健康水平”。也就是说，政府要为全民提供优质的公共卫生服务。当前，转变政府职能，就是要求政府在提供公共服务时要改变一手包办的做法，将政府主导与市场要求进行有机结合，这不仅是医疗改革的基本原则，也是社会发展的必然结果。行政指导作为政府行政的重要手段，在医疗改革中发挥了重要作用，但由于其制度本身不完善，在实践中仍会阻碍医疗改革的进程。行政指导法治化能够规范行政指导行为，进而提高医疗改革的效率。

二、医疗改革中行政指导存在的主要问题

行政指导被积极而灵活地运用于突发性公共卫生管理领域，并在该领域中逐渐被人们所接受，政府也将其广泛运用于医疗改革中。但从现阶段行政指导的实践来看，其普遍存在着行政主体行为动机的非正当性、程序缺位、救济途径不畅通等问题。

（一）行政主体行为动机的非正当性

对于行政指导来说，指导方在作出指导行为时，必须出于善良和纯正的动机，否则就不具有正当性。随着我国依法治国进程的加快和行政相对人权利意识的提高以及行政救济途径的不断完善，不仅使行政主体肆意侵犯公民合法权益、任意行政的做法得到了遏制，而且行政主体的任何行政行为都被纳入到了法治的框架中，受到法律的监督和约束。所以，对于医疗改革这一关系民生的工作，出于对自我利益的保护，导致行政主体往往会运用行政指导这一行为方式来主导医疗改革。行政主体的心理状态是：改革成功，是政府选择的行政指导行为正确；改革失败，是市场机制失灵，是市场没有做好与政府行政指导的对接。因而行政主体在运用行政指导来主导医疗改革时，其动机往往出于规避责任（承担责任意味着行政主体的绩效和领导的荣誉受到影响），怠于行政（不做不错，多做多错），具有非正当性。

行政指导行为的非正当性外因往往表现为行政主体对应当考虑的因素不予考虑，不应当考虑的因素却过多地予以考虑；而其内在原因主要是出于某种不正当的利益追求。正因为如此，才使得行政指导出现了行为目的与行为效果背道而驰的结果。例如意旨解决看病难、看病贵的行政指导行为，政府建议“三甲”医院的优秀医生到下面医院坐诊、手术，其目的是提高下级医院的医疗水平，缓解大型医院的就诊压力，节约患者的费用。但因为政府的这一行为动机是规避责任，所以，政府并未针对该措施制定具体化和规范化的制度，如对接下级医院对本院医生相应的培训计划和效果跟踪，下级医院聘请上级医院医生的条件和时间限制等等。在实践中，下级医院大量聘请上级医院的医生，甚至全年由上级医院轮换派优秀医生坐诊，使得下级医院的医生怠于提高自身医疗技术，复杂手术、疑难病症均交由上级医生处理，本身只处理简单的病症甚至仅仅负责写病例等。而上级医院的医生一方面因为就诊的病人特别多，另一方面到下级医院走穴能获得更多的收益，所以致使其不愿意接收有医保的病人，而将床位留给全自费的病人，这就使得一些患者到大医院就诊花费了更多的费用。

（二）行政相对人的抵触心理

正是因为行政主体行为动机的非正当性，使得一些行政指导行为并没有经过严格和科学的论证以及群众的广泛参与，导致其缺乏透明度和民主性。特别突出的是一些行政指导行为及其保障措施在实践中往往变成了命令行为和强制措施，侵害了行政相对人的行为选择权与合法利益，以致出现了行政相对人“既盼望行政指导又害怕行政指导”的现象。

在民众普遍质疑政府行政指导行为合法性的现实情况下，对于行政指导尤其是部分异化为行政命令的行政指导，行政相对人产生了强烈的抵触情绪。一般而言，任何组织和个人的行为总是发生于特定的社会环境之中，普遍的社会心理状况如何，对于该行为的结果影响很大。就行政指导行为而言，在我国的具体社会条件下，社会成员对于行政指导的认同和期望程度包括行政相对人对作为指导者的行政机关抱何种心理，这是行政指导措施发挥实际作用和效果的重要因素。[3]如果面对行政主体的建议、鼓励、劝告等行政指导，行政相对人没有任何回应，那么行政指导的行为目的就无法实现，行政指导的意义也就不复存在。

（三）行政指导程序缺位

行政处罚、行政许可、行政强制等具体行政行为有单行法（包括实体法和程序法的内容）的约束，行政合同受《行政法》和《合同法》的双重约束。而行政指导作为现代行政的一种重要补充和替代，一方面，因其柔性、非强制性的特点，对行政相对人没有拘束力、强制力，行政相对人在自愿的情况下，对于行政主体的建议、鼓励、劝告可以作出或不做出某种行为；另一方面，行政指导的内容和范围经常发生变化，具有很大的灵活性，因而从实体法上确定法律关系的权利义务有一定的困难。

实体法和程序法是实现依法治国的双重保障，但在行政指导的实体法不完善的情况下，我国行政指导的程序法亦是缺位的，这就导致了行政指导行为规范化、制度化程度不高。然而，行政主体对于是否以及如何实施行政指导具有相当大的自由裁量的余地，如果相关部门不设法加以规范，则行政机关滥用行政指导达成不正当的目的将无法避免。同时，由于行政实体法不可能提供详尽的行政指导行为依据，因而规范行政机关的行政指导行为的重任仍然要由行政程序法来完成。[4]（p155）

（四）行政指导救济途径不畅通

行政指导作为一种新型的行政活动方式，难免存在违法运用、不当运用或出现失误的情况，所以，需要加以监督约束和设定救济办法才能有效运作。按照现代法治的要求，“有损害必有救济”，但实践中相关的法律规定明显缺失，运作机制也不完善。例如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条将“不具有强制力的行政指导行为”排除在行政诉讼的受案范围之外。该条款一方面强调了行政指导的非强制性特征，并且指明了实践中的行政指导行为常常发生异化，成为具有强制力的行政命令；另一方面也明确了行政指导行为的不可诉性。

将不具有强制力的行政指导行为排除在行政诉讼的受案范围之外，就意味着当行政相对人的合法权益受到行政指导行为的损害时，无法通过司法途径获得救济。而在行政法律关系中，行政主体作为权力的拥有者，因其特殊的优势地位，常常发生侵害行政相对人合法权益的情况。而在行政指导实践中，行政相对人往往被迫接受行政指导以达到行政主体的行政目的。

行政指导救济途径不畅通，不仅会导致行政相对人受损的合法权益因得不到应有的救济而显失公正，而且还降低了行政相对人对行政指导的信任度和安全感，最终弱化了行政指导的效果。

三、医疗改革中行政指导的法治化路径

（一）严格遵守法治原则

法治原则的基本含义是指行政主体在实施行政指导时，必须以现行有效的法律规定及其精神为依据，不得任意实施行政指导，更不得假借行政指导之名侵害行政相对人的合法权益。

法治原则不等同于合法性原则，不仅包括行政主体实施行政指导不得超越职权，行政指导的内容合乎法律规定和法律精神，而且还包括行政指导合理性的思考以及行政指导必要性和动机正当性的考量。

在私法关系中，一般不过多考虑动机问题；但在公法关系中，却需要较多地考虑行为动机。行政指导行为的动机如何，在该行为进入各种监督和司法审查过程后，往往会受到争议各方和裁断者的特别关注。判断一个行政指导行为的正当性及其责任问题时，除了坚持客观上的法治原则外，还须适当地考察其行为动机。对于指导者的动机不纯或者存在严重主观过错的行政指导行为，无论最终判明由谁承担法律责任，指导者都应承担对其更不利（指与其没有严重主观过错时相比更不利）的考量结果。[5]所以，保证行政指导动机的正当性，是法治原则在行政指导中的延伸和体现。

（二）建立健全行政指导法定程序

行政指导程序是行政主体实施行政指导行为时必需遵守的步骤、方式、顺序和时限的总称。作为一种约束机制，完整、科学的行政指导程序能够有效监督行政指导行为的运作过程，控制行政主体违法或滥用公权力，保障行政相对人运用程序权利维护自己的合法权益，减少行政指导行为违法的发生率。

目前，我国正在制定统一的《行政程序法》，在该部法典中拟设专门章节对行政指导行为加以必要的程序约束，旨在有效地将行政指导行为纳入法治化轨道， 但是关于行政指导的很多理论和实践问题尚未解决，所以立法工作仍然存在很多困难。

在医疗改革中，行政主体在实施行政指导行为时具有很大的自由裁量空间，指导方式包括发布导向性政策，发布官方权威信息，对行政相对人进行劝戒、劝告、表彰、奖励、示范等，导致遵守统一的行政指导程序十分困难。为此，必须加快行政指导程序的研究与立法工作。在医疗改革中，要借鉴国外的立法经验，建立健全包括信息公开、专家论证、听证、说明理由等环节的行政指导程序。

⒈建立行政指导信息公开制度。行政主体在做出行政指导之前，应当将行政指导的目的、内容、理由、依据、实施者以及背景材料等以书面或者其他方式向当事人公开。[6]并且，当事人提出要求时，必须交付记载了上述事项的书面指导。[7]（p105）

信息公开制度要求卫生主管部门将其行政指导的内容以书面或口头的方式通知行政相对方，使行政相对方知悉指导的具体内容，以便相对方决定是否接受指导。相比而言，信息公开程序在我国医疗卫生管理中是一个比较欠缺的环节，受传统的行政模式、命令模式以及医疗政策、计划的影响，行政机关在推行医疗改革方案时，往往基于自信和习惯，简单地做出行政命令，而不向相对方说明这些命令、决定的目的、依据等。

在大量的医疗改革实践中，行政主体对于行政指导并不注重信息公开程序，对作出行政指导的事实依据和法律依据，行政相对人并不充分了解，这势必会影响医疗改革中行政指导的效率。因为行政指导的实施本身需要得到行政相对方的同意或协助，这就要求行政相对方必须对指导内容有全面的了解。否则，行政相对方或者无法接受指导，或者被迫接受、消极配合，这都会导致卫生主管部门的医疗改革目标难以实现。在我国城镇居民社区医疗制度运行过程中，作为利益诱导型的行政指导，因为政府对于城镇居民基本医疗制度的解释、说明、宣传不到位，信息公开效果不理想，尽管该制度对民众十分有利，但其在运行中却受到了冷遇，其覆盖面和影响效果远远低于新型农村合作医疗制度。因此，信息公开制度作为行政指导的重要程序，应当以书面或口头的形式做出，如果是以不特定多数人为对象的行政指导，还应当积极主动、详细具体、多渠道或多方式地公开、宣传行政指导的目的、内容、理由、依据以及背景材料等。

⒉建立行政指导听取意见制度。传统意义的听取意见也称“听取对方意见”，是指行政机关在作出行政决定前通过一定方式听取行政相对人和权利受决定影响的其他人的意见和程序的制度。

随着行政指导在实践中的广泛运用，虽然其行为的“利”与“不利”难以判断，但其行为在特定情况下仍然会对行政相对人的权益造成影响，而行政相对人的意见陈述常常会影响行政指导的具体内容乃至效果，所以，听取意见制度也适用于行政指导行为，即建立行政指导听取意见制度。

⑴建立行政指导听证制度。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）首次将听证制度引入我国，《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》更进一步确立了行政许可听证案卷排他原则。对此，笔者不仅建议将听证程序引入到医疗改革行政指导中，而且建议确立行政指导听证案卷排他制度。承担医疗改革职责的行政主体将一项指导意见公布之后，行政相对人如果对指导有异议，或者认为该行政指导会侵犯其合法权益，均可以要求做出行政指导的行政机关举行听证。并且行政机关的决定必须根据听证笔录作出，不能在听证笔录之外，以当事人不知道或者没有论证的事实作为根据，否则，行政指导无效。唯其如此，听证程序之于行政指导才不会流于形式，才能真正保障程序权利。例如医疗改革中公立医院的民营化改革政策，从2006年开始，我国鼓励公立医院民营化，到2010年又呼吁民营医院回归公立化，其目的均是为了解决“看病难，看病贵”的问题。但短短几年间，行政目的相同，政策却相反， 使得行政相对人对行政机关的行政指导产生了对抗心理。 因此，医疗改革中行政指导听证程序的运用十分必要，其可以参照《行政许可法》中有关听证程序的规定。

⑵建立陈述意见制度。行政机关作出决定前听取行政相对人的意见已经成为现代行政程序法的基本制度之一。在我国，行政机关作出行政决定时听取意见的形式有很多种，其中，听证专指以开听证会的方式听取对方意见的制度，而对听证之外听取意见的程序没有专门的描述和规定，这就造成了听证之外的听取意见制度不受重视，而听证程序因其正式和复杂，其启动条件会受到严格限制。

陈述意见是对行政机关采用听证之外的形式听取当事人意见的程序的统称。该制度散见于《行政许可法》等单行法之间，没有专门的名称，也欠缺完整的程序规则。所以，笔者认为，应建立并完善行政指导陈述意见制度。这就要求行政主体在作出行政指导之前必须进行调查研究，作出行政指导之时向行政相对人全面展示其行政指导之目的、内容、专家论证等材料并给予行政相对人陈述意见之机会，以达到保护行政相对人合法权益和提高行政指导质量及效率的目的。

（三）完善行政指导法律救济制度

所谓行政指导救济制度，是指当行政相对人认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时，通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议，以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。[8]

目前，我国行政指导存在的主要问题除了行政主体行为动机的非正当性、行政指导程序缺位以外，行政指导救济途径不畅通的问题尤为突出。所以，完善行政指导法律救济制度迫在眉睫，唯此，才能有效地保护行政相对人的合法权益，规范行政指导。

⒈健全行政复议制度。行政复议的实用性和有效性已在实践中有所体现。有些国家的行政复议制度对复议范围规定得比较灵活，只要有“利益损害事实”和一定的联系因素存在，即可对包括行政指导行为在内的行政机关的绝大多数行为向法定机关申请复议。[9]

目前，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第6条既未将行政指导与行政处罚、行政强制、行政许可等具体行政行为明确列举出来，也没有将行政指导排除在行政复议的范围之外。而2007年出台的《行政复议法实施条例》也未将行政指导补充进入行政复议的范围。所以，扩大行政复议的范围，有利于健全行政复议制度，完善行政指导救济制度。

⑴从立法层面完善救济途径，修订《行政复议法》，明确将行政指导纳入到行政复议的范围。即当行政相对人认为其合法权益受到行政指导侵害时，行政相对人依法律的明确授权，有权向复议机关提出对该行政指导行为进行合法性、适当性审查。复议机关不得以任何理由拒绝。

⑵在法律没有明确立法的现实情况下，我们仍然可以通过对《行政复议法》的立法目的和其它条款的解释来确定行政指导是否属于行政复议的范围。

首先，通过对《行政复议法》的立法目的进行解释来扩大行政复议的范围。《行政复议法》第1条明确规定了行政复议的立法宗旨，即“为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”“保护合法权益” 是《行政复议法》的出发点和落脚点，也是行政复议制度的根本目的。所以，当行政指导侵犯行政相对人的合法权益时，相关部门有权通过复议途径审查其合法性与合理性，解决行政纠纷。

其次，通过对具体规定行政复议范围的法条进行解释来解决行政指导的可复议性问题。《行政复议法》第6条规定：“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”由于行政指导的非强制性和需要行政相对人协作的特征，传统行政法学界一直对行政指导的性质争论不休，受此影响，立法并未将行政指导与其它具体行政行为并列列举出来，以此明确行政指导的具体行政行为性质。司法界与法学理论界也以行政指导不属于具体行政行为为由将行政指导排除在行政复议的范围之外。

然而，随着社会的不断发展，行政法学界关于行政指导的理论也日渐完善，时至今日，行政法学界对于部分行政指导属于具体行政行为的一种已经达成共识， 所以，传统行政法领域将行政指导排除在行政复议范围之外的障碍已经清除，具体行政指导当属行政复议的范围。而抽象行政指导应根据《行政复议法》关于部分抽象行政行为的附带审查规则来确定其是否属于复议范围以及如何适用行政复议。

⒉完善行政诉讼制度。行政诉讼是在行政行为违法的情况下，对行政相对人合法权益遭受损失时的一种相对公平的救济方式。作为“公民权利保护的最后一道防线”的行政诉讼是行政指导救济制度的核心。但目前我国的行政诉讼制度却将行政指导排除在行政诉讼受案范围之外。

与行政复议制度一样，根据我国《行政诉讼法》第11条的规定，行政诉讼受案的范围既不肯定也不否定行政指导的可诉性，行政相对人在认为其权益受到侵害时，完全可以根据《行政诉讼法》第11条第1款第8项“认为行政机关侵犯其人身权、财产权的”和第2款“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定，对具体行政指导提起行政诉讼。但遗憾的是，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》却将行政指导明确排除在行政诉讼的受案范围之外。

按照“有损害必有救济”的法治原则，当行政相对人的权益受到违法的行政行为侵害时，该行政相对人就有权获得救济。但司法解释的排除性解释却使得大量的违法行政指导免除了责任，游离在法制监督之外；甚至行政复议机关也以行政复议是衔接行政诉讼的救济制度，其受案范围应保持一致为由，拒绝对行政指导侵权案件的受理。

笔者认为，为了保护行政相对人的合法权益，约束行政主体不断膨胀的行政权，必须扩大行政诉讼的受案范围，完善行政诉讼制度。与行政复议不同，由于最高人民法院排除性的司法解释不能通过对具体法条的解释来扩大行政诉讼的受案范围，而只能通过立法的方式将行政指导纳入到行政诉讼的受案范围之中，即修订《行政诉讼法》，将行政指导写入《行政诉讼法》第11条，删除《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第1款第4项：“不具有强制力的行政指导行为”。

（四）对行政指导进行类型化处理，有针对性地实施救济

⒈对具体行政指导的救济。对于为行政相对人谋利的助成性行政指导和调整性行政指导，有的学者认为，行政相对人是否接受行政指导完全取决于其自主意志，接受与否也不直接造成“利益受损”，所以不适用行政复议。但笔者认为，虽然助成性行政指导和调整性行政指导的决定权在于行政相对人，但行政主体拥有行政相对人所不能比拟的技术、经济、资源等优势，并且行政主体以实现行政目标和增进公共福祉为其当然职责，行政相对人会对政府的权威性、公益性及专业性产生心理上与事实上的依赖，所以笔者建议，助成性行政指导和调整性行政指导如果产生了侵害行政相对人合法权益的后果，仍然可以适用行政复议。比如2010年开始的免费医学定向生计划就是典型的助成性行政指导。卫生部门和教育部门利用经济和资源的优势，通过免学费、住宿费和提供生活补助费的方式，引导高中毕业生报考免费医学专业，代价是毕业后定向到基层医院工作7年。如果学生就读该专业毕业后，卫生部门拒绝履行承诺，那么在没有签订行政合同的情况下，该学生可以保护信赖利益为由申请行政复议来维护自我权益，纠正行政机关的错误行为。

⒉对抽象行政指导的救济。抽象的行政指导以指导性法律、法规、规章、指导性政策、指导性计划、行政纲要以及信息指导的形式出现，是具有一定权力层次的行政机关对不特定多数人作出的普遍性行政指导。

目前，在国内外行政法学领域，关于抽象性行政行为可诉性问题仍然未能达成一致，司法实践中对抽象行政行为的可诉性问题也未能解决，所以，对抽象行政指导的可诉性还有待进一步研究和实践。在当前的理论研究和现实环境下，抽象行政指导仍然是不可诉的。随着现代民主法治的不断推进，将抽象行政行为纳入司法审查范围是必然趋势，即将抽象行政指导纳入行政诉讼救济范围。

适度引入西方的公益诉讼制度是另一种有效的解决办法。当抽象行政指导行为导致某一地区的不特定行政相对人的合法权益受到损失时，与作出该行政指导行政机关同一级别的人民检察院可以针对具体情况独立立案侦查，依法向同级人民法院提起对行政机关的行政诉讼，以保护不特定多数行政相对人的合法权益，为其争得赔偿或者适度的补偿。这样的公益诉讼从保护公众利益的角度出发，解决了个人举证不利的问题，同时也避免了重复诉讼给司法资源造成的浪费，是一项相对比较完善的制度。

【参考文献】

[1]莫于川.行政指导要论——以行政指导法治化为中心[M].人民法院出版社，2002.

[2]莫于川.法治视野中的行政指导行为[J].现代法学，2004，（03）：3.

[3]罗豪才.现代行政法的理论基础——论行政机关与相对方的权利义务平衡[J].中国法学，1993，（01）：54.

[4][6]莫于川.行政指导行为的法社会学透视[J].重庆邮电学院学报（社会科学版），2004，（03）：6-7.

[5]应松年.行政程序法[M].法律出版社，2009.

[7]莫于川.论行政指导的立法约束[J].中国法学，2004，（02）：51.

[8]（日）南博方.行政法[M].杨建顺译.中国人民大学出版社，2009.

[9]莫于川.行政指导救济制度研究[J].法学家，2004，（05）：138.

（责任编辑：高 静）

Abstruct：As the accelerating process of the rule of law and the constant change of social environment of medical treatment and public health，administrative guidance is the evolving result of market economy choices among the functioning of markets，the role of government policy choices and administrative patterns.The character of administrative guidance is soft and full of democracy，which not only embodies the administrative acts of purpose，but also takes into account the freedom of the market economy.It is an indispensable part of the government-led healthcare reform.Due to the imperfect of administrative guidance legal mechanism and the weakness of government responsibility，administrative guidance has a bad effect on the health care reform and is even contrary to the rule of law. Therefore，legalization of the administrative guidance is effective access for the administration of law and health care reform.

Key words：health care reform；administitive guidance；legalizaition