论代孕的法律规制

肖鹏　叶子云

摘 要：代孕是目前解决妻子不孕不育问题的一项人工生殖技术。本文认为，在我国代孕合法化有其现实基础和法理依据。在肯定代孕合法化的同时，应当在代孕类型、代孕委托人、代孕母以及代孕合同等方面对代孕进行相应的法律规制，以避免代孕合法化带来的社会弊端。

关 键 词：代孕；代孕合法化；法律规制

中图分类号：D923.97 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）04-0108-05

收稿日期：2013-11-26

作者简介：肖鹏（1970—），男，河南南阳人，广州医科大学法学系教授，研究方向为卫生法学；叶子云（1987—），女，江西九江人，广州医科大学社会医学与卫生事业管理专业研究生，研究方向为卫生法学。

基金项目：本文系广州市教育局2010年市属高校科研课题的阶段性成果，项目编号：10A308；广东省哲学社会科学“十一五”规划2010年度学科共建项目的阶段性成果，项目编号：GD10XFX04。

一、代孕的界定

目前，学界对代孕的界定主要有以下三种观点：第一种观点认为，代孕就是通常人们所说的借腹生子。即婚姻关系中一方无法生育或不愿“亲自”怀孕生育而雇其他女性代为受孕。[1]第二种观点认为，代孕是指根据约定将委托方丈夫的精子注入自愿代孕母亲的体内进行人工授精，或将委托方夫妻的精卵进行体外受精后形成的受精卵植入代孕母亲的体内，在代孕母亲怀孕、生产后，由委托方夫妻以法定父母的身份抚养子女的情形。代孕根据不同的标准可以分为局部代孕与完全代孕，有偿代孕和无偿代孕。[2]第三种观点认为，代孕是指借助现代医疗技术将丈夫的精子注入代孕母亲的体内授精或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母亲体内怀孕的行为。代孕根据精子和卵子的来源情况不同，可分为以下四种类型：⑴由丈夫供精、妻子供卵而实施的代孕；⑵由丈夫供精、第三人供卵或由妻子供卵、第三人供精而实施的代孕；⑶由丈夫供精、代孕母亲供卵而实施的代孕；⑷由第三人供精、第三人供卵而实施的代孕。[3]

传统的借腹生子是通过丈夫与妻子之外的女性通奸的方式进行“代孕”分娩，属于自然生殖的范畴，但存在与现代婚姻法律制度及婚姻家庭道德的严重冲突。目前的代孕是借助医学技术由第三人（代孕母）代为怀孕分娩，属于人工辅助生殖的范畴，不存在与现代婚姻法律制度及婚姻家庭道德的冲突。显然，作为人工辅助生殖的代孕与传统的借腹生子完全不同，至多可以说是现代生殖技术条件下的借腹生子，与传统的借腹生子在法律与道德上性质完全不同，因此第一种观点对代孕的界定不可取。目前，代孕技术实施包括三种方式：人工受精方式的代孕、植入受精卵方式的代孕与植入胚胎方式的代孕。显然上述第二种观点从纯技术角度对代孕的界定是不完整的（没有包括植入胚胎的代孕）。从医学的角度看，代孕属于一种人工辅助生殖技术，但实施需要委托代孕夫妻、受托代孕母、实施代孕的医疗机构、精子或者卵子提供方等四方共同参与，并涉及到诸多法律与道德问题，因此，对代孕的界定不能仅仅基于医学技术的角度，也要考虑代孕涉及的法律与道德因素。上述第三种观点从纯技术角度对代孕的界定显然需要从代孕涉及的法律与道德因素加以完善。

对代孕进行界定，应根据目前代孕技术的现状，同时考虑代孕实施中涉及相关利益各方以及涉及的法律与道德因素。据此，笔者认为，代孕可做如下界定：根据不孕夫妻与代孕母的约定，医疗机构借助医学技术将丈夫的精子注入代孕母的体内授精或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母体内，在代孕母怀孕、分娩后，委托方夫妻对出生的婴儿取得法定父母身份的情形。代孕根据精子和卵子的来源情况不同，可分为以下四种类型：⑴由丈夫供精、妻子供卵而实施的代孕；⑵由丈夫供精、第三人供卵或由妻子供卵、第三人供精而实施的代孕；⑶由丈夫供精、代孕母亲供卵而实施的代孕；（4）由第三人供精、第三人供卵而实施的代孕。

二、代孕合法化之辩

1996年，我国首例“代孕母亲”试管婴儿在北京出生，由此也引发了国内关于代孕的争论。肯定者主张代孕应合法化，其主要理由为：首先，代孕符合法律规定的公民身体权；其次，代孕作为一种民事行为，遵循了平等、自愿、不危害社会的民法基本原则；第三，代孕符合社会发展的需要，有利于对现代社会伦理道德的维护；第四，代孕在解决夫妻不育问题上优于收养。[4]反对者认为国家应禁止代孕，其主要理由包括：首先，代孕违背了在我国根深蒂固的儒家伦理纲常观念，很难为人们普遍接受，代孕子女也肯定会遭人歧视；其次，代孕会引起许多严重的社会问题，如会造成未婚单亲家庭、造成亲属关系的混乱、为代孕委托者提供了选择孩子性别的机会、会给“纳妾”打开方便之门、高额的代孕费用将诱惑很多穷困的妇女“商业性代孕”、 一些女性利用金钱将本属于自己的“生育责任”转嫁给代孕妇女造成不公平，等等；第三，代孕母违反我国法律规定的计划生育法定义务。[5]

目前，否定代孕的主张得到我国法律的认可。2001年2月20日卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。笔者认为，代孕作为不孕女性福音的一项最新医疗技术，不仅有其客观的社会需求，同时也有其法理与道德根据，国家对其采取一刀切的禁止做法值得研究。笔者主张代孕合法化，其主要根据详述如下。

（一） 现实社会客观需要代孕——妻子不孕不育大量存在

千百年来不孕不育始终是人类社会的隐痛，不孕不育仍然是现代医学必须面对的难题。据有关资料显示：2001年我国不孕发病率平均为12%，[6]2009年我国不孕不育症的发生率为15%，[7]呈现明显的上升趋势。WHO已宣布将不孕不育症与心血管疾病、肿瘤并列为当今影响人类生活健康的三大主要疾病。目前，对于因妻子子宫被切除、子宫病变、子宫异常等原因不能怀孕以及妻子健康原因（如严重的心脏病）不适宜怀孕的夫妻来说，只有通过代孕技术才能实现其生育自己子女的愿望。患有不孕不育症的夫妻实现生育子女的愿望是合理合法的正当要求，作为帮助其实现生育子女愿望的代孕技术与其它人工辅助生殖技术一样显然有客观的、现实的合理需要。对于能够帮助不孕不育夫妻实现生育自己子女的合理正当要求的新技术，世界上已有不少国家与地区采取了有管制的许可，我国简单化地全面禁止显然是不恰当的。

（二） 代孕能够有效解决因女性不孕不育而导致的社会问题

我国是一个儒家传统文化影响深远的国度，“不孝有三、无后为大”的儒家传统观念在许多人的观念中仍然根深蒂固，对于许多夫妻来说，生育子女不仅仅是他们的一个愿望，而是其生活中最重要的一项“使命”。社会学家费孝通先生在研究我国乡土生育制度时指出：孩子的出生，不但给夫妇创造了一个共同的将来的展望，而且把这空洞的将来具体的表示了出来，为夫妇创造了一件共同的工作，一个共同的希望，一片同的前途。[8]（p163）因此，生育子女对于夫妻家庭关系的维护具有举足轻重的作用。相反，夫妻不能生育子女、特别在妻子不孕不育的情况下，极有可能造成夫妻离婚、家庭破裂的后果。正如一位代孕需求者所言：一个家庭如果没有孩子是维持不了的……，没有孩子不是和丈夫离婚就是位置被“二奶”挤掉，但我想如果我们这些弱势女性有了孩子，我们就不会被丈夫抛弃。[9]显然，在妻子不能生育子女的情况下，离婚或者丈夫采取婚外生育子女往往是许多夫妻的无奈选择。研究表明，我国当前不孕不育症的发病率高达15%，其中由于女性原因的不孕不育占41.3%，在女性不孕不育中，只能通过代孕解决的至少占女性不孕不育的24.5%，占全部不孕不育的10%。[10]毫无疑问，必须通过代孕才能解决的女性不孕不育已经是一个大量存在的社会问题，其导致的后果对和谐社会以及婚姻家庭的影响不可低估。家庭是社会的细胞，夫妻离婚导致家庭破裂不利于社会和谐，而丈夫婚外生育子女也是与现代婚姻家庭道德格格不入的，而代孕能够帮助这类不孕不育妻子有效解决这些问题。可见，代孕对社会和谐与婚姻家庭道德的维护是极为重要的。

（三）代孕解决夫妻不能生育的社会问题优于收养

夫妻不能生育子女对家庭与婚姻的破坏作用早已成为一个备受关注的社会问题，因此，现代国家不约而同地制定了收养制度以试图解决该社会现实问题。事实上，在收养制度普遍存在的今天，妻子不能生育导致离婚以及丈夫婚外生育现象的大量存在足以说明，收养制度对于解决夫妻不能生育子女问题作用是非常有限的。其主要原因是在我国这样一个血缘关系备受重视的社会，收养子女只是解决了不能生育夫妻形式上子女的有无问题，并不能建立收养夫妻与被收养子女之间的血缘关系。作为解决妻子不能生育的方法——代孕，除了由第三人供精、第三人供卵而实施的代孕之外，其他三种类型的代孕所生子女均与不能生育夫妻具有一定的血缘关系。显而易见，在解决夫妻不能生育问题上，由第三人供精、第三人供卵之外的其它三种类型代孕不仅解决了不能生育夫妻子女的有无问题，并且使代孕所生的子女与不能生育夫妻之间具有一定的血缘关系。因此，在我国这样一个血缘关系备受重视的社会，在解决夫妻不能生育问题上，代孕明显优于收养制度。在法律许可代孕的国家，学者比较代孕与收养的后果表明：代孕后只有0.3%的法律纠纷，收养子女却有15%的法律纠纷。[11]这也说明了在解决不孕不育夫妻需要子女问题上，代孕优于收养。既然我国法律肯定了收养作为解决夫妻不能生育社会问题的方法，那么比收养明显更优的解决方法——代孕理应得到法律的肯定。

（四）代孕的法理依据——夫妻生育权与公民身体权

⒈夫妻生育权——代孕的法理依据之一。1968年5月，联合国第一次世界人权会议通过的《德黑兰宣言》第16条规定：父母享有自由负责地决定子女及其出生间隔的基本人权。该规定表明，生育权作为一项基本人权已经得到国际社会肯定。1992年4月，我国通过的《妇女权益保障法》第47条首次规定了生育权。该条规定：妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。2001年12月，我国通过的《人口与计划生育法》根据计划生育的基本国策再次规定了公民生育权。该法第17条规定：公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。上述立法内容表明，国际社会普遍肯定的公民生育权已经得到我国法律的明确肯定。客观上，一个生命的形成需要男女两性的共同意志和共同付出，并且男女两性婚内生育是人类生育的唯一正当方式。显然，生育权作为每个公民的一项基本人权以夫妻生育权的方式存在才具有正当性。据此，笔者认为，我国法律规定的公民生育权确切地讲是夫妻生育权，其内涵应为夫妻双方共同享有依法生育或不生育的自由以及在自主地生育或不生育受到阻碍、侵害、障碍时请求他人帮助与法律保护的权利。当夫妻以选择生育来行使夫妻生育权并且不孕不育症构成夫妻生育权实现的现实障碍时，显然借助人工辅助生殖技术帮助其实现受孕生育是我国法律规定的夫妻生育权的应有之意。因此，在我国法律明确规定夫妻生育权的情况下，代孕作为帮助不孕不育夫妻实现夫妻生育权的一项医学技术，其合法化也是夫妻生育权的应有之意。正如美国新泽西州高等法院法官哈尔维·索尔科在审理“婴儿M”（Baby M）案所言“如果一个人有权以性交方式生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护。本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生孩子”。[12]（p41）在上位法（法律）明确规定夫妻生育权的情况下，卫生部以下位法（部门规章）禁止代孕技术客观妨害夫妻生育权的实现，存在与上位法的实质冲突。

2. 公民身体权——代孕的法理依据之二。身体权是公民的基本人权之一。传统的身体权是指以自然人的生理组织整体为客体，自然人维护其身体完整性的权利。随着医学技术的进步以及社会法律伦理的进化，现代普遍认为身体权作为公民的一项基本人权是指以自然人的生理组织整体为客体，自然人维护其身体完整性，依法自由支配其器官和其它生理组织的权利。根据我国公民身体权的相关法律规定，公民自愿将自己身体组成部分的血液、皮肤甚至个别器官转让给他人属于合法行使身体权并为社会道德肯定的行为。显然公民为帮助不孕夫妻实现生育愿望将子宫出借的行为应没有超出行使公民身体权的范围。因为该行为与公民将其身体组成部分转让他人相比对公民身体损害更低。因此，代孕是代孕母行使身体权的正当行为，应当得到法律肯定与保护。我国禁止代孕实质是对公民基本人权——身体权的限制，有违“基本权利法律保留”之法理。

总之，笔者主张代孕合法化，同时也承认代孕会造成诸如未婚单亲家庭、亲属关系混乱、子宫商业化、生育责任转嫁等社会弊端。因此，在肯定代孕合法化的同时，应对其进行法律规制，以避免其带来的社会弊端。

三、代孕法律规制的内容

代孕是为了实现代孕委托人生育子女的目的由代孕母、代孕委托人、供卵或者供精的第三人以及医疗机构共同参与的活动，该活动在法律上是三个合同关系。①因此，为了避免代孕带来的社会弊病，应对代孕进行如下法律规制：

（一）对代孕类型的规制

由第三人供精、第三人供卵代孕生育的子女与代孕委托人没有血缘关系，同时对代孕委托人还存在负担高额代孕医疗费用、承担代孕失败风险的问题，显然这种类型的代孕在解决妻子不能生育问题上与传统的收养制度相比存在明显劣势，从代孕委托人的利益考量，法律应明确禁止由第三人供精、第三人供卵的代孕。

在解决妻子不能生育问题上，由丈夫供精、代孕母供卵的代孕与由丈夫供精、第三人供卵的代孕后果完全相同（在与不孕不育夫妻血缘关系上），但由丈夫供精、代孕母供卵的代孕客观上存在代孕母与代孕子女的血缘关系，容易产生代孕母与委托代孕夫妻之间对代孕生育子女的亲权纠纷，因此，在法律允许由丈夫供精、第三人供卵代孕的情况下，由丈夫供精、代孕母供卵的代孕应予禁止。

由于高额的代孕报酬会诱惑很多穷困的妇女为高额酬金而“商业性代孕”，导致妇女“子宫商业化”与妇女“生育责任”不公平的社会问题，所以商业性有偿代孕应禁止，代孕母只能得到法律承认的必要补偿费用。最早允许代孕的英国在1985年通过的《代孕协议法》及1990年通过的《人类受精与胚胎学法》都否定了商业性有偿代孕。②

总之，在代孕类型方面，对代孕应做如下法律规制：代孕仅限于由丈夫供精、妻子供卵的代孕；由丈夫供精、第三人供卵的代孕以及由妻子供卵、第三人供精的代孕。

（二）对代孕委托人的规制

男女两性婚内生育是目前人类生育的唯一正当方式，代孕作为一种人工辅助生殖技术只有服务于婚内生育才具有正当性，因此，代孕委托人应当是合法夫妻双方，单身男性或者女性作为代孕委托人法律应当禁止。代孕作为一种人工辅助生殖技术，只有在夫妻无法自然生育时应用才具有正当性，因此只有在妻子经诊断确认无法怀孕（如先天性无子宫、子宫被切除、子宫病变、异常不能怀孕）以及经诊断确认不宜怀孕（如严重的心脏病）的夫妻委托代孕才是正当的，同时考虑避免一些优势妇女转移“生育责任”导致的妇女不公平社会问题，在规制代孕委托人时法律应明确规定：委托代孕的夫妻必须是妻子经诊断确认无法怀孕或者经诊断确认不宜怀孕。考虑到上述关于代孕类型的规制，作为代孕委托人的夫妻双方必须至少一方具有健康生殖细胞。在代孕委托人方面，法律应规制如下：代孕委托人应满足下列条件要求：第一、妻子经诊断确认无法怀孕或者经诊断确认不宜怀孕；第二、夫妻双方至少一方具有健康生殖细胞；第三、代孕委托必须由夫妻双方共同完成。

（三）对代孕母的规制

代孕存在损害代孕母生育能力与身体健康的可能，为了最大限度地降低代孕对代孕母生育权与身体健康权的损害，代孕母应限于已经合法生育子女的妇女，并且处于适宜生育的年龄。同时，为避免代孕引起的伦理问题，代孕母与代孕委托人之间不能是直系亲属关系。因此，对代孕母应做如下法律规制：代孕母应满足下列条件要求：第一、已经合法生育自己的子女；第二、处于适宜生育的年龄阶段；第三、与代孕委托人不具有直系亲属关系。

（四）对代孕合同的规制

⒈代孕合同应采取书面形式。代孕合同其实包括三个具体的合同关系：代孕母与代孕委托人之间的委托代孕合同；医疗机构与代孕母、代孕委托人之间的代孕医疗技术服务合同；代孕委托人与供卵者或者供精者之间的供卵或者供精合同。为减少和有效处理代孕中的纠纷，代孕合同应采取书面形式。

⒉代孕合理费用应由政府明确规定数额。委托代孕合同中代孕母得到委托代孕夫妻的必要补偿（以下简称代孕合理费用）具有合理性。在商业性有偿代孕被法律禁止的情况下，为了防止合法形式掩盖下的商业性有偿代孕的发生，对代孕合理费用应由政府明确规定数额（或者计算方法）予以规制。在实践中，代孕合理费用应由双方约定在代孕合同中，表现为代孕费用条款。对代孕合理费用的规制可通过对代孕合同中费用条款的规制实现。因此，对代孕合同的费用条款应规制如下：代孕母有权得到政府明确规定的代孕必要补偿费用，该费用无论代孕是否成功代孕母均应得到；委托代孕合同中超出政府规定的代孕必要补偿费用以外的费用约定无效。

⒊代孕委托人应取得代孕母所生子女父母的法律地位。从代孕合同的目的考虑，代孕母所生子女应由代孕委托人取得其父母的法律地位。为了防止关于代孕子女法律地位的纠纷，保护代孕委托人的权益，对委托代孕合同内容的规制应明确要求在委托代孕合同内容中。具体应包含如下条款：代孕委托人依照本合同依法取得代孕母所生子女父母的法律地位，代孕母在分娩后应将代孕所生子女交给代孕委托人抚养。

⒋代孕母有权终止代孕合同并要求相应补偿。委托代孕合同的履行时间较长，加之怀孕生育又具有较大风险，因此可以说无偿代孕是为了代孕委托人的利益而由代孕母单独承担较大风险的活动，显然委托代孕合同关系对代孕母是极不利的。为了最大限度地降低代孕母承担的风险，维护代孕母的正当利益，委托代孕合同应包含下列内容：代孕母在医师实施代孕手术之前有权随时终止代孕合同；在医师实施代孕手术成功后妊娠可能损害其身体健康时，有权终止妊娠；代孕母由于代孕身体健康受到损害有权要求代孕委托人给予相应补偿。

⒌代孕合同在卫生行政机关审核登记后生效。书面代孕合同是代孕当事人明确相互权利义务关系的文书，为了保障法律对代孕规制的有效实现，国家应当对代孕合同进行审核登记管理。在许可代孕的英国设有专门机构HFEA（人类受孕与胚胎学管理局）负责检查代孕协议内容的合法性。我国代孕合同登记管理应包含如下内容：第一，县级以上卫生行政机关依法对代孕合同进行审核，代孕合同符合法律关于代孕要求的，依法予以核准登记，代孕合同在核准登记后生效；第二，具有实施代孕医疗服务资格的医疗机构依据审核登记的代孕合同实施代孕。

笔者建议，应以上述对代孕的规制为基础制定我国的《代孕法》（或者《代孕条例》），在完善的法律规制下，代孕必将对我国建设和谐社会产生积极的推动作用。

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（责任编辑：王秀艳）

Abstract：In China，Surrogacy should be legalized because it be demanded by realistic society and it be included in childbearing right of man and wife，and physical right of citizen，and it is better than adoption while solving infertility of man and wife.In order to remove ills from surrogacy，it should be governed by law on kinds of surrogacy，the client of surrogacy，surrogate motherhood and surrogate contract.

Key words：surrogacy；surrogacy's legalization；regulation by law