试论中国（上海）自由贸易试验区内专利的平行进口问题

左清艳

摘 要 中国（上海）自由贸易试验区于2013年9月29日举行了挂牌仪式，标志着中国（上海）自由贸易区正式启动运作。同时TPP（Trips-plus、Trips-extra）谈判也在进行中，我们应当在上海FTZ内对知识产权保护作出怎么样的规定，应当如何解决专利产品的平行进口问题，本文将对该问题作出解答。

关键词 知识产权 专利平行进口 上海自贸区

一、平行进口的概述

进口权是专利权人为生产经营目的进口专利产品的专有权利，未经许可以生产经营为目的进口专利产品则构成专利侵权。专利的平行进口则是专利产品或者依照专利方法直接获得的产品由专利权人或者其许可的单位、个人售出后，进口产品的行为。现行《专利法》第69条，明确了平行进口的合法性。

承不承认平行进口是一个国家的政策，所谓平行进口是指专利权人的一项发明创造在多个国家取得了专利权，一国未经授权的进口商将其从另一国获得的、由专利权人或其被许可的人制造或销售的专利产品进口至该国销售的行为。产生平行进口的主要原因在于同样的专利产品在不同国家或地区销售价格有所差异使进口商有利可图，而这又源于各国和地区的经济发展水平、劳动力价格和政府管理措施的差异性。承认平行进口就意味着进口权国际用尽，而有一些国家反对平行进口，认为许多国家对专利权的保护并不充分，允许从这些国家进口专利产品会损害专利权人的利益。是先有一国政策，再有法律，最后有对法律的解释。承不承认平行进口，是一个国家的政策问题，而基于我们现在科技发展水平，从我国现实的情况看，在我国取得专利权有相当大的部分属于外国人，特别是在高科技领域，专利权大多为外国人所控制，我国对外国技术和专利产品的依赖程度很高。为发展民族产业，提高市场竞争力，我国专利法有必要引进平行进口制度。由于各国的观點和立法难以协调，因此TRIPS协议在规定进口权等专有权利时，第六条明确说明“本协议的任何规定均不得用于处理知识产权的权利用尽”。但是我们在自由贸易区这个特殊的区域是否同样允许平行进口还是提高知识产权的保护禁止平行进口？是保护专利权人的专利权还是保护社会公众的利益，同样是一个利益衡量的问题。

二、世界各国对平行进口的规制

美国的平行进口问题，美国的联邦和州立法均未对专利产品的平行进口做出规定，必须通过美国的有关判例，才能发现专利产品平行进口的规则。美国法院在处理专利产品平行进口案件时，一开始美国采取的是所谓的“修正的国际用尽豍”原则，即对权利人许可的在国外投放市场的专利产品，原则上可以进口到美国销售使用，但专利权人或许可人可以通过合同对在美国的销售或使用做出禁止或限制的规定；该规则到2001年的Jazz Photo Corp. V. International Trade Commission 案中发生了变化，法院认为关于权利用尽问题是否适用应分为：对于在美国内首次销售的专利产品“整新”后进口到美国销售，权利人的权利基于在美国首次销售的事实而穷尽；针对首次在国外销售的专利产品“整新”后进口到美国销售则没有穷竭，权利人有权禁止其进口、销售或使用行为。从该案例及相关案例可知美国又到了“国内用尽”原则，认为将在国外合法投入市场的专利产品进口到美国销售或使用，不论何种情况，只有进口时，未经专利权人许可，都构成对于进口权的侵犯，即不允许平行进口.从此美国确立了禁止专利产品平行进口规则。

欧盟则通过1974年Cettrafarm v.Sterling案和1981年Merck v. Hoechst案等案件确立了欧盟内部成员国间可以平行进口、禁止来自成员国之外的第三国的平行进口的政策豎。

日本在1997年BBS后，日本则适用“修正的国际用尽”原则，即如果专利权人或许可人在出售专利产品时没有对专利产品做出禁止或限制条件，则第三人可以自由处置该产品，即可进口到日本。

对比以上国家对于专利产品平行进口的态度，是随着经济发展水平和知识产权保护强度的不断变化而变化的，对于平行进口更是一种政策的选择，即先有政策再有法律的出台，而同样我们国家自贸区的专利产品的品行进口问题更离不开我们国家的经济发展水平和知识产权的保护强度。

三、中国（上海）自由贸易实验区概述

目前，世界上约有1200个国内自由贸易区，已成为它所在的国家和地区发展自由贸易、推行贸易政策的重要工具。自贸区分为两种，一种是双边或多边的自贸区，指两个或两个以上国家或地区通过签署自贸协定（Free Trade Agreement），在WTO最惠国待遇基础上，相互进一步开放市场，分阶段取消绝大部分货物的关税和非关税壁垒，改善服务业市场准入条件，实现贸易和投资的自由化，从而形成的实现贸易和投资自由化的特定区域，同时《1947年关税与贸易总协定》（GATT1947）的第24条8款（b）项下所指得“自由贸易区”（Free Trade Area）如北美自贸区（NAFTA）等。另一种是国内的自贸区，即自由贸易园区（Free Trade Zone）是指海关合作理事会1973年订立的《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》（京都公约）中的“自由区”（Free Zone），指一国的部分领土，在这部分领土内运入的任何货物就进口关税而言，被认为在关境以外，并免于实施惯常的海关监管制度，有的国家使用其他的称谓如“自由港”、“自有仓”等，中国（上海）自由贸易试验园区，便是这种性质的自由贸易园区。

国务院于9月18号批准的《中国（上海）自由贸易实验区总体方案》要求在新形势下推进改革开放的重大举措，对加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。中国（上海）自由贸易实验区（FTZ）根据国内立法设立，与根据双边或多边国际贸易协议而形成的实施贸易投资便利化的经济组合体或区域经济一体化而形成的自由贸易区有着严格的区别。首先，是因为前者特殊区域是根据国内法而设立的，其优惠便利措施是根据国内立法单方面给予的。其次，特殊区域设立在国境以内。再次，特殊区域由国内相应的机关执法。对特殊区域的管理主要又国内海关和其他执法部门实施。

现在，中国（上海）自由贸易实验区则我国自贸区则选择金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务领域扩大开放，允许深加工；一线逐步完全放开，二线高效管住。

四、中国（上海）自由贸易试验区内专利平行进口的论述

我们国家针对非自贸区的专利产品是允许品行进口的，其中《中华人民共和国专利法》 第六十九条 有下列情形不视为侵犯专利权：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。即允许专利产品的品行进口，专利权人的专利权不得对抗进口商进口合法的专利产品。

而我国现行法律并没有对自贸区的知识产权做出例外的规定，则对于中国（上海）自由贸易实验区的法律仍然适用我国法律的规定，即《中华人民共和国专利法》仍然使用，即允許产品的平行进口。但就自贸区的定位来看，为了国际贸易的便利化，就更应该放开市场。同时就我们国家现在的发展水平来说，我们国家仍然是最大的发展中国家，科学技术水平仍然很落后，在我国申请的专利大部分核心专利权人仍然是国外专利权人，仍然需要平行进口来获取高技术高水平的产品，以发展我国的民族技术产业。尽管以美国为主导拉开了亚太地区TPP（Trans -Pacific Partnership Agreement）豏的谈判（TRIPS-PLUS的知识产权保护水平，完全是为了推行自己国家的知识产权保护水平），发达国家正在避开TRIPS，推行自己国家的TRIPS-PLUS条款，发达国家是为了他们自己国家的利益。历史表明在他们国家的知识产权水平和我们相似的情况时，他们也是承认平行进口的，所以我们要建立个以我国为主导的自贸区，以我们国家现行的知识产权标准来为我们国家和人民获利，而并不是以美国或以欧盟为主导的。同时，尽管和美国谈判TPP的国家有很多，但个案的谈判，每个国家的知识产权保护水平不同，谈完后知识产权的保护水平并不是像TPP草案那样高。即便是中国（上海）自由贸易实验区是为了以后加入TPP做准备，但从现在来看TPP的谈判仍需要一段时间，我们完全有时间来建立我们国家的自贸区，推行我们国家的知识产权保护水平，促进我们国家的经济发展。我国承认专利产品的平行进口也没有违背国际义务，TRIPS第六款规定“本协议的任何规定均不得用于处理知识产权的权利用尽”。

注释：

尹锋林.美国专利产品平行进口规则及对我国的借鉴意义[J].

余翔.专利权穷竭与专利产品平行进口——欧共体法律、实践及相关理论剖析[J].国际贸易，2000（2）.

TPP 据TPP草案将版权保护扩展至临时副本，作品保护期限的延长（个人70年法人不少于95年），拓宽了授予专利权的范围等草案中有trips-plus和trips-extra条款，对知识产权的高标准保护。

（作者单位：华东政法大学知识产权学院）