不作为犯罪个别问题研究

沈凡杰

摘 要 不作为犯罪中有很多小问题值得探讨，其中包括不作为犯罪的构成要件，不作为犯罪中的义务的来源范围问题，还有不纯正的不作为犯之中的等价性问题。本文将对上述问题进行分析理解。

我国通说认为不纯正不作为是行为人以不作为形式实施的通常以作为形式实施的犯罪；德国通说则认为不纯正不作为是不实施法律期待的一定行为并因此而导致一定结果所构成的犯罪。此外，有学者还提出了混合不作为犯，这是指既有作为又有不作为共同构成的犯罪形态，其特点在于作为与不作为必须同时存在才能构成犯罪，如果只有作为或者只有不作为，则不能成立该犯罪。

关键词 不作为犯罪 义务来源 等价性

一、不作为犯罪的构成要件

（1）行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务的来源主要有：法律、法规明文规定的义务；职务或者业务要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。不作为违反的是命令性的规范，要求行为人实施特定积极行为的义务。（2）行为人能够履行特定义务。具体来说就是法律规范只是在客观上行为人具有遵守规范、履行作为义务能力的情况下，才去谴责行为人不履行义务的行为，法律不应该期待行为人在不具有履行义务能力的情况下不现实地履行义务。

（3）行为人不履行特定义务，并造成危害结果。不作为的危害性在于作为的缺失已经造成或者可能造成危害结果的发生。犯罪构成对犯罪结果的是否要求，影响着不作为犯罪危害结果发生与否对归责的要求。

（4）总结。行为人在面对自己应为且能为的义务时，不采取积极作为的行为，在造成危害结果时成立不作为犯罪。

二、义务来源的认识

（1）法律明文规定的积极作为义务

这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。如果只由其他法律规定，而未被刑法认可，则不能构成不作为犯罪的作为义务。此外，法律明文规定的义务必须是具体的义务，宪法中所规定的义务属于一般性的抽象义务，有待于各具体法规的确认和细化，一般不适合直接作为不作为犯罪的义务前提。

（2）职业或者业务要求的作为义务

一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法被要求履行的一定作为义务。该类型的作为义务有的规定在法律法规中，也有的规定在具体行业的相关规章制度中。行为人只有在具有职业或者业务身份的情况下，才具有相关的作为义务。

（3）法律行为引起的积极作为义务

主要是合同行为，合同一方当事人不履行合同所规定的一定的义务，只产生违约的法律后果，并不会产生不作为犯罪的作为义务；只有在合同一方当事人因不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重侵害的情况下，这一作为义务才能构成不作为犯罪的作为义务。

三、等价性的认识

等价性问题存在于不纯正的不作为犯之中。

（1）等价性的概念

在林山田教授的表述是“指以不作为而实现法定构成要件与以作为而实施法定构成要件”，或者是违反作为义务所生侵害在法定构成犯罪事实所导致的危害结果上与以作为手段所引起者同等价值。

（2）等价性的几个学说

犯罪形态等价性说，该学说主张等价性是不纯正不作为犯罪形态的独立条件，认为不纯正不作为犯并无独立的犯罪构成，同种犯罪的作为犯罪与不作为犯罪的区别仅仅在于形态有所不同，即在于符合同一犯罪构成的事实有所不同。该学说认为不纯正不作为犯罪仅有独立的形态条件而无独立的构成要件，等价性乃是不纯正不作为犯形态的一个成立条件。

综合等价性说，这种学说主张等价性是一个综合评价要素，不能单独成为不纯正不作为犯的成立要件。认为不纯正不作为犯是一种开放的犯罪构成要件，不作为行为在形式上符合犯罪构成还不能确定，还有待法官作出必要的判断，对这种犯罪构成加以补充以后，才能最后成立，而等价性就是法官的价值判断标准。

犯罪构成等价性说，主要主张等价性是纯正不作为犯的犯罪构成的具体要素。该说具体又可分为三种主要观点：第一，主观等价说，主张等价性是主观要素，等价性的判断标准应该从不作为行为人的主观意识中寻求等价性的判断标准。第二，客观等价说，主张等价性是客观要素，等价性就是指客观上的不作为行为和作为行为之间的等置，认为判断不作为犯和作为犯是否等置的标准是作为义务的判断。第三，综合等价说，主张等价性既是主观要素又是客观要素，判断不纯正不作为犯和作为犯等置的标准只能是犯罪构成，认为如果某一不作为的犯罪构成要件在整体属性上与作为犯相同，就可以作出等价性判断。

相比之下，笔者认为犯罪构成等价性说中客观要素说较为合理，理由是：首先，主观等价说容易导致扩大或缩小不纯正不作为犯的处罚范围，从而不适当地归罪。其次，犯罪成立之际考虑被害人主观要素的方法并不一定可规制犯罪的成立，实践中很难通过表像予以认定。如故意杀人罪是实害犯，行为人必须认识到自己的不作为会导致他人死亡的结果，遗弃罪是抽象的危险犯，行为人只需要认识到自己的不作为会使他人的生命、健康处于通常意义的危险状态即可，但在实践中很难判断行为人是认识到他人的死亡，还是认识到他人的生命、健康处于通常意义的危险状态，仍然通过需要分析作为义务的程度来解决行为人的主观故意内容。

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（作者单位：华东政法大学）