“老虎苍蝇一起打”的刑法思辨

潘仲华 付红梅

【摘要】坚持“老虎苍蝇一起打”，既坚决查处领导干部的违纪违法行为，又要切实解决发生的群众身边的不正之风和腐败问题，展现了党中央对腐败行为的强硬态度。“老虎苍蝇一起打”结合了我国目前腐败现状，承继了传统的“重刑治贪”理念，顺应了域外反贪污贿赂的潮流，有利于刑罚效益的实现。但坚持“老虎苍蝇一起打”，不宜将贪污贿赂行为“泛犯罪化”，保持对贪污贿赂行为高压打击态势时，仍需坚持宽严相济的刑事政策。

【关键词】老虎苍蝇一起打 贪污贿赂犯罪 刑法规制

2003年至2007年，全国检察机关立案侦查贪污受贿10万元以上、挪用公款百万元以上案件35255件，涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员13929人（其中厅局级930人、省部级以上35人）。[1] 2008年至2012年，共立案侦查各类职务犯罪案件165787件218639人，其中县处级以上国家工作人员13173人（含厅局级950人、省部级30人）。[2]腐败案件发案率虽然呈现波动状态，总体上仍处在高发期。如果不排除提高立案标准的因素，贪污贿赂犯罪的发案率会更高。据国际非政府组织“透明国际”[3] 2012年发布的CPI（腐败印象指数，Corruption Perceptions Index）来看，中国CPI指数为3.6，排名第78位，属于腐败比较严重的国家。面对新形势，习近平同志在中共第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上强调严惩腐败，要坚持“老虎苍蝇一起打”，既坚决查处领导干部的违纪违法行为，又要切实解决发生的群众身边的不正之风和腐败问题。“老虎苍蝇一起打”的反腐政策要求有腐必反、有贪必肃，党纪国法面前没有例外，传达了中央对反腐败的坚定决心。本文从刑法学角度对“老虎苍蝇一起打”反腐政策进行思考。

一、“老虎苍蝇一起打”有利于刑罚效益的实现

坚持“老虎苍蝇一起打”，对触犯刑法的贪污贿赂行为适用刑罚，使犯罪人不能犯罪、不敢犯罪乃至不愿犯罪，達到对贪污腐败犯罪人特殊预防的效果；对贪污腐败犯罪人以外的一般人起到预防作用，主要包括对有贪污腐败犯罪意念的危险分子起到威慑作用；对清正廉洁观念淡薄的不稳定分子起到教育作用；对权益受到损害的被害人或申诉举报人员起到补偿安抚作用；对其他守法公民也能起到强化规范的作用。坚持“老虎苍蝇一起打”有利于刑罚效益的实现，具体表现在以下两方面。

1.体现了刑罚的不可避免原则。二百多年前意大利刑法学家贝卡里亚曾说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”因为“再小的恶果，一旦成了确定的，就总会令人心悸”。在法律经济学家眼里，刑罚是对犯罪行为的“定价”，只有“定价”合理才能起到威慑作用。[4]犯罪所造成的实际损害以及查获和惩罚的几率决定了“价格”的高低，因此通过提高发现犯罪的概率和惩治犯罪的严厉性能够起到提高“定价”的目的。贪污腐败案件的危害性大，隐蔽性强，查获和惩罚的几率较低，因此，对查获的贪污贿赂犯罪，无论是“老虎”还是“苍蝇”都适用刑罚，这对企图贪污贿赂分子能起到很好的预防作用。相反，如果刑罚留给贪污贿赂犯罪人一线能够逃脱的希望，就会鼓励心存侥幸者冒险实施犯罪。“老虎苍蝇一起打”的反腐政策较以前“杀一儆百”或者说“杀鸡给猴看”的反腐策略更能适应当前反腐形势。“老虎苍蝇一起打”要求对发现的贪污贿赂犯罪从严惩处，有贪必肃，断绝了心存侥幸者的希望。在“杀一儆百”的反腐策略指导下，很难保证刑罚的不可避免性，往往会造成许多漏网之鱼，也使蠢蠢欲动者滋长了浓重的投机心理。裸官的存在与滋长，就是腐败经济学的一个真实缩影。“老虎苍蝇一起打”，就是要树立对腐败现象的零容忍标杆，有贪必肃、有腐必反，只要有人胆敢逾越这个“标杆”都将被依法查处，决不能忽视和妥协。

2.体现了刑罚的及时性原则。及时性原则要求司法机关在犯罪发生后，及时侦破、及时控诉、及时审判。在刑罚不可避免的条件下， 刑罚及时性水平对刑罚效益的实现有着重大的影响。刑罚越及时， 贪污贿赂犯罪人接受刑罚越及时，就能越早清除犯罪人再次犯同类案件的可能性；通过及早结束犯罪人“逍遥法外”的状态，潜在的犯罪人能够在心中形成犯罪必被罚的观念和认识， 每一次及时的处罚都会强化这种观念。腐败不是与生俱来的，从滋生腐败的土壤长出的“苍蝇”，到长成大贪“老虎”，往往是从量变到质变的过程，这也符合“破窗理论”[1]的发展规律。一些腐败分子就是在起初偶然犯了一些小错后未能及时自省和被查处，在尝到第一次破窗带来的“甜头”后，便有了第二次的“偷零部件”，接着是更加贪婪的第三次，直至踏上不归之路。当前，我国官员面临的利益诱惑比以往任何一个时期都要多，他们的行为选择也容易游离于道德与腐败之间。假使某些官员实施了腐败行为而又没有被发现或被依法惩处，就会在其心里形成“可以腐败”或“腐败不会被惩处”的心理暗示，其结果必然是更多官员的学习和效仿，导致腐败现象层出不穷。“老虎苍蝇一起打”要求及时对发生在群众身边的腐败行为予以打击，铲除腐败滋生的环境，防止第一扇“窗户”被打破。“苍蝇”处在腐败生物链的下端，及时打“苍蝇”才能遏制“苍蝇”变“老虎”的可能。这既凸显了惩治腐败的坚定性，也有利于对腐败行为的预防，努力发现那些前兆性的“小问题”，见微知著，才能防患于未然。

二、“老虎苍蝇一起打”契合了域外反贪经验

1.符合《联合国反腐败公约》（下称《公约》）的要求。《公约》在第1条就开宗明义提出要高效而有力地预防和打击贪污贿赂犯罪。在具体条文中关于贿赂犯罪的范围、举证责任倒置、主观方面的推定以及特殊侦查手段等的规定，均体现了对腐败犯罪“严密法网、从严惩处”的精神。特别是在刑事责任原则上体现了严惩贪污贿赂犯罪的精神，具体体现为以下两个方面：一是考虑到腐败“对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁的严重性”，《公约》第30条第1项要求“各缔约国均应当使根据本公约确立的犯罪受到与其严重性相当的制裁”；二是为预防贪污贿赂犯罪，《公约》第30条第3项强调“在因根据本公约确立的犯罪起诉某人而行使本国法律规定的任何法律裁量权时，各缔约国均应当努力确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效，并适当考虑到震慑这种犯罪的必要性”。我国作为《公约》缔约国之一，坚持“老虎苍蝇一起打”，从严治贪，对腐败行为保持高压打击态势符合《公约》精神。

2.契合了域外惩治贪污贿赂犯罪实践经验的总结。在轻刑化滥觞的今天，各国立法并没有放松对贪污贿赂犯罪的打击。一些国家对贪污贿赂犯罪法定刑设置看似比我国要轻，但如果將其置于该国刑罚体系中，不难发现，这些国家对贪污贿赂犯罪的法定刑设置已经非常严厉。如，法国针对贪污贿赂犯罪规定了严格的刑法处罚规定，对构成贪污腐败罪的公务员判处10年徒刑和15万欧元罚款。[2]在香港，“零容忍”的反腐政策已经深入人心，既坚持“严惩重判”，又不放弃任何惩戒贪腐的机会，逢贪必抓，提高腐败风险，这样的反腐政策也使香港政府成为全世界最廉洁的政府之一。

必须指出的是，国家在确定惩治贪污贿赂刑事政策时，必须考虑法律制度的稳定性和承继性，考虑本国所处的发展阶段、历史传统及腐败现状。对外国法律制度的继受，不能不顾现实国情。正如《联合国反腐败实践纪要》中所指出的：“打击腐败没有现成的模式可循，而且即使存在能够提供指导‘优秀规范，鉴于各国的国情不同，根本无法生搬硬套。”

三、“老虎苍蝇一起打”承继了传统刑法文化

重刑治贪在我国有着悠久的历史，是我国法律文化的一部分。《秦律》规定了“五过”之罪，“若通一钱者，则黥为城旦。”《唐律疏议》明确收受钱财而枉法者“加役流”。宋朝明确官吏贪赃为不赦之罪，与十恶杀人者同罪。《大明律》从严治贪的理念贯彻达到极致，其规定的官吏贪污、受贿等罪条目多且详细，并施以酷刑。在我国这样一个有着重刑传统的国家，忽视从古形成的“重刑治贪”理念，采取过于轻缓的刑罚，不但难使人们建立起犯罪与刑罚的等价关系，而且直接销蚀了刑法的权威性和预防犯罪的效益，难免使部分罪犯产生侥幸心理。在尚未找到真正有效的控制贪污贿赂犯罪机制之前，从严惩处贪污贿赂犯罪仍然是一个无奈但不可避免的选择。“老虎苍蝇一起打”，从严、及时惩治腐败，展现了党中央对贪污贿赂行为的强硬态度，结合了我国目前贪污腐败的现状，承继了我国传统“重刑治贪”理念，顺应了域外反贪污腐败的潮流。

四、“老虎苍蝇一起打”不宜将贪污贿赂行为“泛犯罪化”

“老虎苍蝇一起打”，从严惩治腐败，对贪污腐败行为保持“零容忍”，体现了新一届政府铁腕反腐决心，但用刑法规制贪污腐败犯罪应该遵循适度性原则。坚持“老虎苍蝇一起打”不等于将所有的贪污贿赂行为都用刑法进行打击，虽然一些国家和地区利用刑法采取一剑封喉式的“零容忍”反腐取得了很大的成功，但这种“泛犯罪化”的主张带有理想主义的色彩。这既缺乏法理基础，而且在我国现行制度下也缺乏现实可行性。

1.贪污贿赂的“泛犯罪化”与刑法的谦抑性原则不符。刑法的谦抑性， 是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度， 即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时， 就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时， 就不要规定较重的制裁方法。[3]刑法是调整社会关系的最后、最严厉的手段，用刑法代替全部手段，而忽视道德、行政和经济等在社会调整中的作用，既不经济，也会扩大社会的对立面，增加不稳定因素。纵观人类法制史，用刑罚惩治贪污腐败固然重要，但是刑罚不是万能的，如刑罚只是事后罚，只能在特殊预防范围内起到消灭犯罪的作用，作为事前预防，刑罚缺乏操作性，只能治标不能治本。对于那些涉案数额小、情节轻微等不纳入刑法规制范围的贪污贿赂行为，可以依据党纪、政纪追究其责任；对轻微失范的贪污腐败人员进行批评教育，可能还能真正地挽救党和国家花大量的人力、物力培养的干部，相较适用刑法规制，显然更具优越性。腐败是政治、经济、文化、法律等综合作用的结果，遏制腐败现象不能仅靠刑法手段。坚持“老虎苍蝇一起打”，必须在惩防并举上下工夫，构建反腐败的整体防治体系。

2.现有的执法资源不允许对所有贪污贿赂行为都适用刑法规制。我国是人情社会、熟人社会，如果对日常交往、逢年过节中收受的少量礼物的行为也以受贿罪论处，不仅很难得到社会的普遍认同，还会耗费大量的司法资源。目前我国司法资源本就有限，如果没有更大人力、物力的投入，那么对贪污贿赂行为实行全面刑法打击，也只能是一句空话。立法上虽通过，而司法中被架空，反而更加损害反腐败的权威性。

3.我国已经形成具有中国特色的反贪污贿赂行为的责任体系。纵观刑法第八章“贪污贿赂罪”，除了规定犯罪的行为构成要件外，都需要满足数额较大的要求，这种既定性又定量的立法模式虽具有一定的局限性，但其可取之处也不可否定。

因此，坚持“老虎苍蝇一起打”的反腐政策，在严惩贪污贿赂犯罪的过程中，仍需坚持刑法规制的适度性，充分发挥党内监督、人大监督、政协民主监督、司法监督、行政监督、舆论监督和群众监督等廉政监督网络的作用，从外部加强对国家公职人员的约束和控制，使之不能腐败。通过强化国家公职人员的职业道德教育，培养公务员廉洁自律意识，增强公职人员道德荣誉感，形成廉政建设的道德力，使得公职人员不想腐败。打“老虎”，拍“苍蝇”，铲除腐败滋生的土壤，内外结合，打造立体的综合预防腐败体系。

五、“老虎苍蝇一起打”应坚持宽严相济的刑事政策

结合目前惩治贪污贿赂犯罪现状，参照《公约》之规定，惩治贪污贿赂犯罪落实宽严相济的刑事政策可以从以下几个方面入手。

1.降低入罪门槛，扩大贪污贿赂犯罪打击圈[1]。坚持“老虎苍蝇一起打”，就是要不论“老虎”巨贪还是“苍蝇”小贿，对贪污贿赂犯罪从严惩治，将更多的由于法律的规定而游离在刑法规制范围以外的大量灰色地带纳入刑法打击范围。目前我国刑法存在对贪污贿赂犯罪对象范围过窄，要件设置不合理等问题。如：将贿赂犯罪的对象设定为“财物”，从司法实践看，贿赂犯罪并非仅以金钱物品作为其表现形式，所有不正当的好处都可以被利用作为权力交易的工具，这种交易均侵犯了公职人员职务行为的不可收买性，因此对“财物”的设定事实上放纵了新类型的贿赂犯罪；“为他人谋取利益”、“为谋取不正当利益”的要件设置使一些具有法益侵害，应当受到刑罚处置的行为得以逃脱。对贪污贿赂犯罪设置过多限制性要素以及对要素做限制性解释，看似符合刑法的谦抑性原则，但实际上却造成了刑事处罚与非刑事处罚之间出现大量灰色地带，不仅扩大了腐败犯罪的犯罪黑数，而且也导致公众对腐败现象的漠视、认同甚至追随。[2]笔者建议参照《公约》对贪污腐败犯罪的规定，修改相关犯罪的构成，如：将贿赂内容从财物扩大到不正当利益；取消受贿罪中“为他人谋取利益”的限制；取消滥用职权罪中的实害结果的规定；增设挪用公物的犯罪等。总之，通过扩大贪污贿赂犯罪打击圈，严密法网，将防卫关口前移。

2.优化诉讼机制，提高贪污贿赂犯罪的打击率。坚持“老虎苍蝇一起打”，严惩贪污腐败犯罪，不仅应从实体法方面扩大打击面，严密法网，还应重视诉讼程序对惩治贪污贿赂犯罪的重要作用。贪污贿赂犯罪属于智能型犯罪，其手段隐蔽、手法狡猾，腐败分子的反侦察水平较高，尤其是贿赂犯罪大多发生在“一对一”的场合，各种证据较难取得，这给侦破案件带来了巨大困难。新修订的《刑事诉讼法》在第二章第八节规定了“技术侦察措施”，这是“两害相权取其轻”的无奈之举，但无疑给侦察机关查办贪污腐败犯罪提供了有力的保障，值得肯定。《公约》中除了规定特殊技术侦察外，还规定了针对贪污贿赂犯罪的主观要件推定规则及腐败案件的污点证人制度。主观要件推定规则是指从已经证实的事实直接认定另外一事实，这一规则在惩治贪污腐败犯罪中非常实用。因为腐败犯罪往往是在两个人之间的权钱交易，非常隐蔽，双方都获得了相应好处，案发后极易相互掩蔽。而且，作为国家公职人员的贪污贿赂嫌疑人更应主动交代自身问题。因此确立举证责任倒置原则，规定此类犯罪嫌疑人承担特定问题的举证责任，比如在认定受贿罪上，国家工作人员的配偶或家人非法收受他人财物已查证属实，只要其本人不能证明其确实不知情，即可推定其为明知。污点证人制度鼓励相关人员与司法机关合作，以换取酌定不起诉处理或更轻缓的判决，能有效地分化、瓦解犯罪分子，司法机关可据此查办更大的贪污贿赂犯罪，这对减少追诉成本，打击贪污腐败犯罪非常有利。

3.调整刑罚力度，更合理地打击贪污贿赂犯罪。上文已经谈到，坚持“老虎苍蝇一起打”，用刑法规制贪污贿赂犯罪，刑罚不是目的。对贪污贿赂犯罪采取舒缓刑罚可以从以下两方面入手：一是扩大第八章贪污贿赂犯罪财产刑的适用范围。我国刑法第八章贪污贿赂犯罪共15条13种罪名，有四种罪名不适用任何财产刑，且有三种罪名仅在无期徒刑或死刑时适用没收财产刑；三种涉及单位类犯罪的也仅规定对单位适用财产刑，而对相关责任人不适用财产刑，财产刑的适用范围非常有限。实际上，贪污贿赂犯罪侵害了职务行为的廉洁性、不可收买性，是贪利型的犯罪，其目的在于获取超额利润，这类犯罪人更精于计算犯罪成本和犯罪收益之间的关系。从抑制贪欲、预防犯罪的角度对该种类型的犯罪规定财产刑都是必要的。笔者建议对第八章犯罪均设立财产刑，重视罚金刑的适用，必要时规定没收财产。二是降低第八章贪污贿赂犯罪自由刑幅度，减少生命刑。贪污贿赂型犯罪有四种罪名的最高刑达到了无期徒刑甚至死刑，且自由刑的幅度较高。贪污贿赂型犯罪多数属于高智商犯罪，多数犯罪人都承担一定的职务，因此对贪污贿赂行为适度加大打击面，提高打击率的基础上，剥夺其实施犯罪的权力基础，加大财产刑的适用力度就能起到特殊预防和一般预防的效果。实际上，对贪污贿赂犯罪适用自由刑过长，司法实践中社会效果并不明显，加上目前监狱管理压力巨大，对此类犯罪的自由刑设置适当就可，不必太严厉。另外，虽对贪污贿赂犯罪废除死刑在我国目前条件还不成熟，但是在实践中应当尽量减少对该类型死刑的适用。

潘仲华，上海市浦东新区检察院研究室副主任。

付红梅，上海市浦东新区检察院研究室干部。

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曹建明.最高人民检察院工作报告——2013年3月10日在第十二届全国人大第一次会议上[R/EB].（ 2013-03-20）http：//www.gov.cn/2013lh/content_2359180.htm.

透明国际（Transparency International）是一个监察贪污腐败的国际非政府组织。从1995年起，透明国际制定和公布清廉指数，提供一个可供比较的国际贪污状况列表。我国2009年排名79位，2010年排名78位，2011年排名75位。（数据来自维基百科）

孙国祥.我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择[J].法商研究，2010，（5）.

“破窗理论”由美国政治家詹姆斯·威尔逊和犯罪学家乔治·凯琳提出。其指出，如果在有人首次打破建筑物窗戶后没有及时查处和惩罚，就会给人传递一种暗示性的纵容信号，于是就会有第二扇窗户被打破，接着是第三扇，最后可能导致整个建筑物被损毁。

孙国祥.我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择[J].法商研究，2010，（5）.

张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995，（4）.

降低门槛不等于不设门槛，我国目前还不宜将所有贪污贿赂行为均纳入刑法规制范围，上文已论述。

钱小平、王岳东.《联合国腐败公约》在中国的刑事立法转化[J].法学杂志，2009，（10）.]