创新：从“击槌成交”到“轻点鼠标”

余建新

【摘要】在新形势下，强制拍卖工作如何进一步加强和创新管理，如何更好地为经济社会发展服务、为人民群众服务，是人民法院面临的新的任务和课题。 从J市中级人民法院某对外委托拍卖案入手，引出强制拍卖四个环节中分别存在的典型问题：是否编制法院拍卖机构名册、具体案件中如何选择拍卖机构、拍卖流拍率居高不下、成交后标的物瑕疵纠纷的处理。由此对现行强制拍卖制度的一些缺陷进行了合理质疑。在此基础上，提出网络拍卖模式，即由法院通过网络、网站自行组织强制拍卖，可以有效地解决上述问题。在网络拍卖模式下，不需要建立法院拍卖机构名册，继而不存在如何选择拍卖机构承办强制拍卖业务的问题；强制拍卖流拍的问题可以因网络独有的优势而得以切实缓解；网络拍卖模式形成的法律关系更为简明，使拍卖标的物瑕疵纠纷更易简化处理。强制拍卖模式的改革是创新社会管理在司法领域的具体体现，具有重要的现实意义。

【关键词】强制拍卖 网络模式 创新

强制拍卖是法院依据债权人的申请，对已届满清偿期债务人的财产或其提供的担保财产和权利强行予以拍卖，以其价款满足债权人债权的法律制度。[1]通过强制拍卖，可以将财产和权利以现金的形式兑现和交割，是权利实现的最后公力救济手段。强制拍卖因蕴涵的利益现实直接，潜规则交集丛生，防治措施无力，被认为是司法改革中难度最大的制度之一。本文旨在通过对传统强制拍卖制度在司法实践中若干典型性问题的考察，以创新社会管理为视角，探究合理的解决问题模式，以满足人民群众对法院参与社会管理创新的新期待和新要求。

一、缘起：四问强制拍卖制度

2011年10月，J市中级人民法院（以下简称J市法院）司法技术处接受该院执行局的对外委托案件移送请求，对某执行案财产门面20间委托强制拍卖。司法技术处对执行局移交的书面材料进行了内部立案审查，认为符合对外委托拍卖条件，即从J市法院对外委托机构名册的十家拍卖机构中选取了六家作为对该案财产进行拍卖的候选机构，其余四家因在同一周期中已经接受了法院的强制拍卖业务而未被列入。当月，司法技术处人员在该院监察室人员、有关当事人在场的情况下，组织各候选拍卖机构代表进行了抽签，确定A公司为该案的对外委托拍卖机构。经公告、竞买登记等步骤，第一、二次拍卖会无一竞买人报名，经两次保留价分别降价20%，第三次拍卖会现场竞买人云集，部分门面竞买激烈，共有15间门面成交，部分门面的成交价格超过了第一次拍卖的保留价。在各买受人现场签署确认书后第五日，某买受人向A公司提出其购买门面的实际面积少于公告面积约5平方米，要求A公司赔偿损失，A公司提出应由J市法院补偿差价。经司法技术处人员现场调查发现该门面存在缺角，评估报告未将缺角面积扣除，负责该批房产测绘工作的J市房产局测绘队工作人员亦承认测量有误。

问题一：司法技术部门可否仅从法院对外委托机构名册中选取拍卖机构，而将未编入名册的拍卖机构排除在强制拍卖业务之外？

问题二：司法技术部门是否可以采取“轮候”的方式，即只是将同期未“中签”的拍卖机构列为候选机构？

问题三：强制拍卖流拍率对法院工作是否存在影响？

问题四：买受人对强制拍卖标的物有无瑕疵担保请求权？

现行的强制拍卖制度采取的是由执行法院对外委托拍卖机构进行现场拍卖的模式，上述四个问题集中反映了在此过程中各个环节存在的典型性问题，这些问题在司法实践中造成困扰已久，我们亟待研究并运用新的社会治理理念、思路和方法加以考察。

二、困惑：基于强制拍卖制度的现实考察

（一）关于编制法院对外委托拍卖机构名册的问题

在是否编制拍卖机构名册问题上，最高人民法院的规定存在反复。不到十年期间，强制拍卖的对外委托经历了没有拍卖机构名册阶段（2004年以前）；建立名册但不排除当事人合意阶段：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）和《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发[2007]5号）规定实行对外委托名册制度，但当事人可以协商在名册以外选定拍卖机构；强制选择名册内机构阶段：《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》（法释[2009]16号）明确要求在法院拍卖机构名册中选定拍卖机构，排除当事人协商选择其他拍卖机构的做法；不建立名册阶段：《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》（法释[2011]21号）又规定，符合一定条件的拍卖机构可以自愿报名参加法院委托的拍卖活动，法院不再编制委托拍卖机构名册。就在各地法院等待、观望或請示在没有拍卖机构名册的情况下如何开展强制拍卖工作的过程中，关于实施前一规定的通知又要求符合高级人民法院规定的资质等级标准的拍卖机构，每年年末提出申请，作为下一年度法院委托拍卖的入选机构。

政令多变的直接后果就是失去了其应有的引导性功能，加剧了强制拍卖操作上的非持续性和不确定性，令人难以适从。建立名册的初衷是为了择优选取拍卖机构相对固定地从事强制拍卖业务，确保强制拍卖工作的有序推进。[1]然而从实践效果看，进入法院对外委托名册的拍卖机构参差不齐，其按市场化运作，以营利为目的，必然会给强制拍卖制度徒增私利阴影。未进入名册的拍卖公司亦愤愤不平，认为法院扩张了自己的权力领域，将入册的拍卖机构视为法院的附属机构，有可能增加腐败的几率。法院对外委托拍卖机构名册的有无，或者说司法技术部门是否从该名册中选取拍卖机构似乎都成了强制拍卖制度中的一道硬伤，期盼有完善的规则加以修复。

（二）关于在具体强制拍卖案件中选择拍卖机构的问题

对具体拍卖案件拍卖机构的选择，目前统一规定是以随机方式选择拍卖机构，具体操作办法主要有三种：一是使用电脑专门的软件随机选择。二是抽签选择，即采用从签箱中随机抽选出标有拍卖机构名称或者序号的方式选择拍卖机构。三是摇号选择，即使用专门的摇号机采用搅拌或者吹气方式送出标有拍卖机构序号的球体而确定拍卖机构。实践中对随机选择拍卖机构的具体操作人员各法院做法不一，比如在抽签和摇号程序中，有的由拍卖机构代表做签、抽签或者启动摇号机，也有由法院司法技术部门人员、监察室人员进行，个别法院还邀请检察院派员操作。

对于具体拍卖案件中拍卖机构的选择范围，基本以中级或高级人民法院所编制的拍卖机构名册中的全部拍卖机构为候选，从中随机产生接受委托的拍卖机构。但实践中还存在“轮候”的方式，即按照名册中拍卖机构的数量确定一个周期，在该周期中已经接受委托的拍卖机构不再参与候选，待入册的全部拍卖机构均接受一件强制拍卖业务后，新的一轮周期又开始。如前述案例中J市法院只选取了名册中的六家拍卖机构作为候选机构，其余四家因在同一周期中已经接受了对外委托拍卖业务而未列入，只能在下一个周期才可以被候选。此种“轮候”方式是基于“僧多粥少”（强制拍卖案件数量相对入册的拍卖机构少），为了让各拍卖机构都有业务做的“大锅饭”思维作用的结果。由此产生的困惑是只有部分拍卖机构参与随机选择是否符合立法本意，同时，每一轮周期最后只剩一家拍卖机构时就不存在选择的问题，而是当仁不让地由该机构“中签”。

“轮候”选取拍卖机构方式是一些法院在长期强制拍卖实践中摸索出来的具体操作手法，是否违反了随机选择的规定，还缺乏相应规范予以评判。

（三）关于强制拍卖流拍的问题

目前，强制拍卖流拍率普遍较高，成为法院执行中的一大难题。比如J市法院近三年的拍卖流拍率均在50%以上。合肥市2011年-2012年产权中心接受委托的强制拍卖案件流拍率达90%。[2] 造成强制拍卖流拍普遍的原因是多方面的和复杂的。一是评估价格过高，超出竞买人的预期。有的评估机构受利益驱动，为了多获得佣金而有意把标的物评估价格拔高；也有的评估机构考虑到流拍已成为常态，为流拍降价预留空间而提高评估价格。二是拍卖机构“招商”不力。有的拍卖机构进入法院名册仅仅是为了提高业界知名度而利于其争揽任意拍卖业务，其清楚强制拍卖难度大，成交率远低于任意拍卖，故对强制拍卖不积极作为。三是竞买意向人坐等流拍。大多竞买意向人已熟悉强制拍卖流程，不动产可以两次降价，动产可以一次降价，于是等待标的物大幅降价后再参与竞买；有的竞买意向人直接等待进入变卖阶段才参与竞买，以免去支付给拍卖机构的拍卖佣金；有的甚至为了低价获得拍卖标的物而在拍卖会场阻挠他人竞价，恶意制造流拍。四是被执行人抵制拍卖。一些被执行人为了拖欠债务，以拒不提供标的物资料、拒不清场等方式干扰和阻止拍卖。五是标的物本身的状况、瑕疵影响到竞卖意向人的热情。

强制拍卖是人民法院执行程序中的重要强制措施之一，是实现具有金钱给付内容的法院判决书、裁定书、调解书和其他具有强制性法律文书的重要手段。拍卖标的能否快速、顺利处置，实现拍卖标的价格最大化，关系到到申请执行人合法权益的维护。但实践中，各地法院的委托拍卖案件特别是不动产成交率比较低，流拍现象严重，尤其是一些拍卖标的物经过多次流拍降价或流拍后进行变卖，其实现的价格远低于社会同类商品的流通价格。

流拍现象严重使得民事纠纷中债权人的合法权益无法及时实现，并让公众产生拍卖标的物被低估贱卖、缩水贬值的印象而引发对法院强制拍卖活动是否公开、公平、公正的质疑，成为影响法院司法公信力的一大问题。

（四）关于拍卖成交后因标的物瑕疵发生纠纷的问题

买受人于拍卖成交后发现标的物存在瑕疵而要求赔偿或退回的现象并不少见，但处理起来却异常复杂。由于审执分离，司法技术部门与执行部门分立，司法技术部门仅仅是依据执行部门填写的标的物现状表进行对外委托评估和拍卖，对标的物瑕疵情况掌握不够；评估机构有时不将标的物瑕疵作为评估价格的考虑因素；由于被执行人等人为干扰以致拍卖成交后买受人购买的预期目的落空等，造成因标的物瑕疵引发的纠纷逐渐增多。标的物瑕疵一般有质量瑕疵，即拍卖标的物不符合明示或默示的质量要求；数量瑕疵，即因标的物数量不足而产生的瑕疵，前述案例中J市法院委托拍卖的门面面积缩水即属此类瑕疵；权利瑕疵，即标的物的所有权、处分权等存在争议，导致拍卖成交后无法实现标的物的转移或正常使用；有的标的物虽不存在上述瑕疵，但拍卖成交后买受人无法取得标的物。

现有的法律和司法解释并没有禁止和限制拍卖有瑕疵的标的物，但对强制拍卖成交后因标的物瑕疵引发的纠纷该适用何种程序解决，法律无任何规定。尽管《拍卖法》第六十一条第一款规定：“委托人、拍卖人未说明拍卖标的物的瑕疵， 给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”但法院在执行过程中委托有關机构对执行标的进行评估、拍卖，是法院履行法定职责的活动之一，其本质属性是司法行为，是否适用《拍卖法》的规定本身就值得商榷[1]，即使可以适用该规定由拍卖机构赔偿后，让其持执行法院的判决又向执行法院提出追偿时，则进一步使案件趋于复杂，不符合逻辑而难以操作。

就买受人在拍卖成交后可否因未说明的标的物瑕疵提出赔偿请求，即买受人对强制拍卖的标的物有无瑕疵担保请求权的问题，理论界形成了公法说和私法说的论战[2]，两种理论都未形成主流意见，实践中法院在难以把握的情况下，则容易持息事宁人的态度，以协调为主，个案处理买受人提出的标的物瑕疵担保请求权主张，司法权威必然受到影响和挑战。

三、突围：网络拍卖模式的创新及解决之道

中央确定的深化司法体制和工作机制改革中的一项重要内容便是对强制拍卖程序的改革。2012年7月9日，浙江省宁波市北仑区人民法院和鄞州区人民法院，分别将一辆宝马730轿车和三菱欧蓝德通过淘宝网公开拍卖，均大大超过起拍价格，这是国内法院首次在淘宝拍卖平台上组织进行强制拍卖。由财经网发起的一项超过700人参与的投票调查显示，94%的网友赞同浙江法院在淘宝上拍卖涉诉物品，90%的网友认为此举可在全国进行推广。[3]浙江省法院网络拍卖的做法为我们提供了一个宝贵的契机去考量在信息化时代，利用互联网所具有的巨大优势来实施强制拍卖，通过创新司法，以解决传统强制拍卖制度中的典型性问题，为建设中国特色的社会管理体系提供良好的司法秩序。

（一）网络拍卖模式下不需要建立拍卖机构名册和选择拍卖机构

法院利用网络进行强制拍卖，实现了法院和纯粹的技术平台合作处置诉讼资产的模式，也就是法院确定拍卖具体流程，自行发布拍卖公告，展示拍卖标的物和组织拍卖。人民法院诉讼资产网、淘宝网等网站则可以作为网络平台，提供技术支持，通过特定的网络交易程序，让竞买人在该平台上展开独立竞价。就性质而言，非法院委托网站进行拍卖，而是法院自行组织的强制拍卖。这就彻底摆脱了传统由拍卖机构组织强制拍卖活动的形式，法院也失去了对拍卖机构进行入册审查和批准的权力，有些法院还得退回拍卖机构暂存的数额不菲的保证金。而拍卖机构丢失了强制拍卖业务这块巨大“蛋糕”，据中拍协数据显示，2005年至2011年，拍卖行业实现强制拍卖金额5348.7亿元，年均近800亿元。[4]2011年法院委托拍卖业务占整个拍卖行业比重的13.2%，估算整体成交额约836亿元，也即拍卖业去年通过强制拍卖赚取了超过数十亿元的佣金。[5]因此推行网络强制拍卖必将遭受来自拍卖机构和拍卖协会的强烈抵制。

在网络强制拍卖模式下，不需要再建立拍卖机构名册和随机选择拍卖机构。这就让立法者不再纠结于法院对外委托拍卖机构名册的存废和在具体对外委托拍卖案件中，如何去选择拍卖机构的问题。更具有深层次意义的是，网络强制拍卖废除了“一刀切”的委托拍卖模式，法院不再保持与拍卖机构的密切关系，也就破除了腐败利益输送重要的中间环节，改变了拍卖阶段权力寻租空间巨大的情况，也使公众对法院在资产处置过程中可能赢利的疑云归于消散。

（二）网络拍卖模式可有效解决拍卖流拍率高的问题

法院通过网络平台进行强制拍卖，可以充分利用互联网特点，缓解流拍的源头问题，提高拍卖的成交率，最大化实现标的物的价值。网络拍卖模式在此方面优势如下。

一是参与，辐射面广。中国社会科学文献出版社发布的报告显示，到2015年，中国互联网用户的数量有望超过8亿。该报告援引中国政府互联网网络信息中心的数据，到2012年6月30日，中国互联网用户数量较上一年同期增长了10.9%，增长到了5.38亿，这意味着40%的中国人均在访问互联网。[6]网络以其强大的传播能力，能吸引全国各地甚至海外竞买者的注意，拍卖标的物关注度显然要超过传统强制拍卖，由此竞价更为激烈，从而彻底解决传统拍卖的“招商”难问题。

二是自由，平等。互聯网的一个重要特点是不分等级，不分地段，不讲身份，人们在互联网上发布和接受信息是平等的。在网络拍卖中，除了极少数特定的标的物，只要在拍卖网站注册登记并交纳保证金的人均可以参与竞买。同时与传统强制拍卖最大的不同是，拍卖发生在虚拟的网络空间，而不是拍卖机构或者一般产权交易所控制的拍卖场所，这样因竞买人分布在各地以及通过技术保障，可以杜绝被执行人和其他案外人进行威胁、恐吓、围标、串标等现象。

三是公开，透明。在虚拟的网络平台上，一方面实现了拍卖信息的透明化，竞买人可以在网络拍卖公告载明的竞价周期内，自由地参与竞价，还可以通过网站即时发布和自动更新的信息，随时知悉他人的报价和整个竞价的进程；另一方面，评估价格不合理的风险可以通过在线性价对比而得到降低，而且，未来通过与房产、土管、物价、质检等部门的联网，逐步实现对标的物查询信息的丰富，最大限度地使标的物瑕疵得以公示，并在评估价和保留价中予以充分考虑。

四是效率高，费用低。法院组织强制拍卖将标的物在网络上展示，方便了竞买人了解项目，适合竞买人异地参加预展和竞价，解决了传统强制拍卖往往局限于当地竞买人报名的情况；网上拍卖操作简单，竞买人不需要到拍卖大厅现场，只要轻点鼠标就可以完成，节约了竞买人的时间和金钱；最突出的吸引力在于网络拍卖免去了高额的佣金，能实现标的物竞拍价格最大化，这同时也让那些在传统强制拍卖中坐等流拍，希图免去佣金的竞买人不再观望。

（三）网络拍卖模式有利于标的物瑕疵纠纷的处理

在网络拍卖模式下，标的物瑕疵问题更容易在拍卖会之前解决。网络以海量的信息发布和存储空间，可以对拍卖标的物的现状加以详尽的描述，并配发标的物图片、地理位置、相关证书和影像文件。通过网络展示和公告标的物的具体信息，可以借助网络强大的关注和“人肉”力量，使瑕疵问题更多地暴露于拍卖会之前，执行法院一旦收到相关报告，应通过查阅标的物的书面材料、询问价格评估人员、现场走访等形式加以核实，情况属实的则应区分情况对标的物予以重新评估、重新发布公告、中止拍卖、撤回拍卖等。

网络拍卖所形成的法律关系更为简明，因此降低了救济成本，使长期困扰的拍卖标的物瑕疵纠纷更易简化处理。传统的强制拍卖所涉主体的利益关系异常复杂，在执行法院、申请执行人、被执行人、拍卖机构、竞买人、买受人、拍卖标的物的担保物权人和益物权人乃至案外人之间，都直接或间接地发生公法上或者私法上的关系，迄今无立法对这些关系加以统一规范和调整。一旦在拍卖成交以后出现标的物瑕疵，买受人要求退回或者赔偿，常出现拍卖机构和执行法院互相推脱和扯皮的现象。网络拍卖模式下，因不存在拍卖机构主体，只需要考虑由执行法院采取补救措施或者承担责任的问题，这就力促执行法院必须做好拍卖标的物现状的调查工作，要求法院不仅通过登记了解不动产权属关系，还要实地查看标的物的占有情况，依职权采取各种必要手段查明标的物存在的瑕疵。同时，规范执行法院的拍卖公告制度，由公告全面载明法院执行人员依现状调查所知的占有使用情况、权属关系、质量、数量和交易风险，并让案外人申报权利，方便竞买人作出判断，确定合理的出价。

从理论层面来看，网络拍卖模式可以使争执不下的有关强制拍卖性质的公法、私法说的分歧得以消解。因不存在拍卖机构，使私法说理论的主要基础（拍卖机构与买受人是合同关系，拍卖机构的行为是私法行为）不复存在。我们只需要借鉴公法理论，因标的物瑕疵发生争议的，不属于法院的民事案件受理范围。一旦发生标的物瑕疵纠纷，统一的纠纷处置规则是：买受人可以进行执行申诉，法院审查后如果认为标的物存在未公告瑕疵的，无论拍卖价款是否清偿，法院都可以撤销执行裁定并重新作出裁定，区分情况将相关价款执行回转或者宣告此次拍卖无效，将买受款退还，或者重新进行评估和拍卖等；如果执行法院在拍卖中确实存有违法过错并造成损失的，当事人则可以请求国家赔偿。

四、余论：一个值得期待的社会治理的过程

强制拍卖模式的改革是创新社会管理在司法领域的重要体现，网络拍卖的实践效果相比传统的强制拍卖模式优势显而易见。但网络拍卖模式实现了强制拍卖制度的跨越式变革，冲击了拍卖行业的潜规则，必然招致拍卖机构的强烈抵制，个别法院从自身利益出发亦会提出反对意见。同时，作为新生事物，推行网络拍卖还将面对有关具体操作、保障交易和资金安全等方面的猜测和疑问。我们应当注意到的是，网络交易经过近二十年的发展，已经形成了庞大的产业群和完备的操作规则，其安全性也经过了多年实践的检验，我们更多的是需要克服心理上的障碍和传统思维的束缚，正如当年对有关股票、债券的上网发行和网上竞价、交易的流程和安全性的质疑未能阻止其阔步发展一样。退一步说，网络拍卖即使因操作和技术上的漏洞造成拍卖被认定无效等小概率事件，那也与司法腐败和公信力的贬损无关。而且通过以下措施将使网络拍卖制度逐步合理建构和加以完善：一是以立法的形式将执行法院和作为技术支持的网站在网络拍卖中的定位和有关当事人的权利义务关系加以明确规定；二是在参照和升级已经成熟的网络交易规则的基础上，出台统一的网络拍卖具体操作标准和规范；三是完善网络报价和在线交易的技术支持，加强反黑客攻击和病毒侵入的安全保障措施；四是及时总结近期一些法院成功进行网络拍卖的经验，确定试点法院和适合网络拍卖的标的物种类，可先采用网络拍卖和现场拍卖相结合的方式，待条件、技术成熟后，逐步过渡到网络拍卖模式。

在信息化时代，网络观念和网络应用渗透到社会各个领域，从根本上改变了人们的生产生活方式，法院也需适应时代发展。从长远看，网络拍卖模式可以有效缓解传统强制拍卖制度中普遍存在的突出矛盾，更难能可贵的是，网络拍卖允许全民“围观”，让强制拍卖接受民众全方位的检视与舆论监督，全面提升强制拍賣过程的司法公开和公正程度，进而从司法层面推动构建与和谐社会相适应的社会治理新格局。

在不建立名册时期，曾出现因强制拍卖案件标的物价值小或者成交难度大而没有拍卖机构愿意接受委托的现象，拍卖机构趋利避害的特性凸显。

李彬、殷萍.强制执行财产拍卖为何成功率低[J].中国拍卖，2013，（1）.

有观点认为，“《拍卖法》第二条对拍卖法适用的范围作了规定：本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。（因在起草该法过程中）有的委员提出，国有资产的产权交易、土地使用权出让与转让、人民法院强制执行的物品的拍卖应当由其他有关法律调整，并非都由拍卖企业拍卖。由此可见，《拍卖法》的调整范围并不包含对法院的强制拍卖行为。”许卫武：《试谈法院强制拍卖的法律性质》，载《黄石教育学院学报》2005年第3期，第61-62页。

私法说认为，法院强制拍卖的行为属于私法上的买卖合同行为，拍卖公告届于要约邀请、竞买人的竞价行为属于要约、拍定视为承诺，二者合意的形成被视为买卖合同的成立，竞买人对继受取得的合同标的物享有瑕疵担保请求权。公法说认为，法院强制拍卖的性质不同于私法范畴内的任意拍卖，虽然二者实施的方式同样属于买卖行为，但本质区别在于法院强制拍卖是一种公法的处分行为，买卖契约原则不能被当然适用，买受人对拍卖标的物原始取得，没有瑕疵担保请求权。宁伟：《法院强制拍卖的性质和特征》，载《法学论坛》2011年第142期，第75页。

刘炜.司法拍卖改革“淘宝变奏”[J].法治观察，2012，（8）.

张华.司法拍卖背后的博弈[J/OL].（2013-05-25）.http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_71520.shtml.

胡一敏.中拍协反对淘宝或因80亿元利益链[J/OL].（2013-05-25）.http：//www.zj.xinhuanet.com/2012news/paimai/2012-07/20/c_112489437.htm.

腾讯科技.2015年中国互联网用户数量有望超过8亿[EB/OL].（2013-04-30）.http：//tech.qq.com/a/20121002/000074.htm.