宋代州府司法的理性化悖论

2014-04-29汪庆红

北方论丛 2014年4期

关键词：宋代

汪庆红

[摘要]合理性和形式性是马克斯·韦伯理论体系中用于描述经济、政治、法律等社会行动是否遵守内在规则的两个概念。从司法理性化理论层面考察，宋代州府司法在机构权限范围划分等体制层面展现出形式合理性特质，而在审判过程方面则表现出实质合理性风格。立足于宋代司法制度发展的历史背景，可以看出，这种司法体制与审判过程之间的合理性悖论，是宋代司法制度建设中所形成的儒法冲突的产物和体现。

[关键词]宋代；州府司法；理性化悖论

[中图分类号]K244[文献标识码]A[文章编号]1000-3541（2014）04-0140-04

[收稿日期]2014-04-26

[基金项目]教育部人文社科基金项目“帝制中国法律统一适用保障机制研究”（13YJA820046）。

一、问题的提出

近年来，中国司法制度史研究逐渐将关注的重心逐渐从简单化的描述，转移到审判风格的梳理方面。由此，研究者不约而同地采用了马克斯·韦伯的司法理性化分析框架。按照这一分析框架，司法理性化主要是指司法权力分配与运行在合理性与形式性方面呈现的特质。具体而言，所谓合理性，主要指的是，遵循一般性规则或原则的思维或行为倾向，形式性则强调行为以本领域的内在规则，如司法审判中的法律规则等作为唯一依据[1]（pp.656-657）。据此，司法理性化实际上是指司法权力的配置和司法主体的行为是否照章行事，以及遵照何种规则等问题。

不难看出，与传统的制度分析模式不同，以理性化为中心的司法研究策略并不关注制度的产生方式或其演变趋势，更为关注特定时空范围内，司法权力基于何种考量、按照何种依据而分配和运行的制度风格或行为倾向。如果考虑到司法制度设计和运行的核心，正在于法律适用和纠纷解决等法律实施层面的问题，我们就不难发现，以“法律合理性的程度与性质”[1]（p.655）为考察重心的古代司法制度研究策略，因其视角定位与司法审判内在逻辑的高度契合，而更能保证研究结论的准确性与全面性。本文试图在对韦伯合理性理论解读基础上，将司法审判的合理性当做考察视角，以宋代州府司法审判的体制与过程为考察中心，从官方表达与司法运行两个侧面，勾勒宋代州府司法的理性化格局，并对其成因进行分析。

二、宋代州府司法体制的形式合理性

马克斯·韦伯认为，司法审判与政治支配结构或权力体制[1]（p.953）在合理性呈现上有着直接关联。对于“政治统治形态对于法律的形式性质会造成何种影响”这一重要问题，韦伯的判断是“管理机制越具有合理性……法律程序在形式或实质上合理性的可能性就越大”[1]（p.809）。这意味着，考察司法审判合理性的质与量，就要先讨论权力体制的理性化问题。

在各种权力体制中，韦伯将官僚制视为形式合理性的典型。他将官僚制的理性化特质概括为部门权限的法定性与明确性、职务组织的层级制与审级制、职务执行的公文化与公私事务二分性、职务人员的专业化与培训制、职务活动的全职化和职务行为的受规约性等六个方面[1]（pp.956-958）。参照形式合理性的分析框架，不难发现职务组织的层级制与审级制、职务执行的公文化与公私事务二分性、职务活动的全职化等特点展现的是官僚制的合理性特质，而部门权限的法定性与明确性、职务人员的专业化与培训制、职务行为的受规约性则彰显的是官僚制的形式性风格。由此，这六个方面可以用来作为考察司法体制合理性与形式性的基本指标。

尽管韦伯将中国古代包括司法体制在内的政权体制划入具有实质非理性的家产制理想类型，但就宋代州府司法体制而言，这一权力体制虽未能完全满足官僚制的全部要素，但亦非传统的家产制的典型，更非官僚制的反动。即如已有研究成果所揭示的，宋代州府在诉讼管辖权限上的法定性与明确性、司法机构设置上的非同构性、上下级官府司法活动的独立性、官员司法行为的公务性与全职化等多个层面 [2] （pp238-239），均表现出鲜明的合理性。即便是传统中国饱受诟病的司法官员知识非专业化和官职功能非专门化等缺陷，在两宋州府司法体制建构中亦有较大程度的改观。前者主要体现在两宋朝廷和臣僚屡屡提出的以“晓律义者”充任州府刑官的诏敕或奏疏 [3]（p.4473）；后者则体现在州府各类司法官员之间的职能划分上。

根据《宋会要辑稿》《文献通考》等文献记载，宋代州级官府内拥有司法职权的官员主要包括长官，通判，幕职官即签判、判官与推官等，诸曹官即录事、司理及司法参军[4]（p.3976）。但各类官员在司法审判上的职能定位并不相同，而是有所分工的。具体而言，知州、通判等州府长贰主要负责在审判人员组织、审判过程监控和讼案审判的启动与终结等综合性事务 [5]（pp.212-219）；幕职官对司法事务的参与方式更为多样化，既包括对司法审判等“郡事与守、倅通签书”，以“助理郡政”，也可以以“分案治事”的身份，分掌司法审判相关的“簿书、案牍、文移付受催督之事”[3]（p.3459）；甚至根据史籍记载，幕职官还可根据州府长官的指派，主持狱案审理[3]（p.6605）。

与长吏和幕职不同，有宋一代，诸曹官在职能定位上更强调“各有职业”[6]（p.6732）。下面以录事参军为例，尽管有相关史籍记载：“录事掌判院庶务，纠诸曹稽违”[6]（p.5026），但在两宋时期，录事参军的职能定位实际上呈现出一个由兼理行政监督、财经管理、司法审判到主职司法的演变过程；尤其是其与州府其他曹官之间在司法审判上有着明确的职能分工。

首先，录事参军与司法参军之间存在着一定程度上“鞫谳分司”式的职能分工。宋代州府的审理活动可以划分为“鞫”和“谳”两个环节。前者即审讯犯人，依据法定“推状条样”，“以情审察辞理，反复参验”，以查明案件事实为首要目标；后者即检索法条，根据审讯官员所认定的案件事实，查找可适于本案判决之法律条文，以确保判决合法为主要使命 [5]（pp.204-207）。揆诸史籍，录事参军在司法审判中主要以“鞫司”官员的身份，通过鞫讯即案情查明的方式参与州府审判。这不仅可以通过大量的录事参军从事“鞫狱”或“推鞫”的实例得到确证，亦可以两宋时期的官方文献和臣僚议论为依据。文献依据如《神宗正史·职官志》将录事参军与司理、司户参军的职权界定为“掌分典狱讼”，而将司法参军的职权规定为“检定法律”[3]（p.3424）；臣僚议论如光宗时，淮东运副虞俦上奏曰，“夫知录司理，州郡之狱官也，推鞫之责，彼实任之”[7]（p.2854）。因此，录事参军与司法参军在制度上和实践中都是以鞫司与谳司作为其身份定位和职能分工的。

其次，录事参军与司理参军之间有专属司法与一般司法上的职能分工。两宋时期，录参与司理虽然都有“狱官”之称，但与司理参军“专于推鞫”[8]（p.781）的职能定位相比，录事参军在司法审判上表现出更多的专属管辖特色。这突出体现在其审案范围的有针对性上。从史籍记载看，录事参军所审理的主要是复审案件，包括属县预审后申报上州的徒罪以上案件、属县判决后上诉至州的民刑事案件、州府其他司法官员审结因翻异而移推的案件；此外，根据州府或监司长官指派，录参还可以对属县或邻州久审不决的疑案进行审理。相反，录事参军所审理的初审案件仅限于本辖区内发生的命盗重案和官员、士人、胥吏、豪民和僧道等特定人员涉案的杖罪案件。这种管辖范围上的专属性体现了录事参军与覆察州县初审案件为重心的职能定位 [4]（p.4967）。同样从史籍记载看，司理参军的审案范围不仅包含了录参所审理的各类复审和初审案件，还包括大量的平民涉案的犯奸、盗窃、诈伪等普通刑事案件。因此，虽然在两宋官方典籍中并无明确记载，但从司法实践考察，录事与司理参军在司法职能定位上专属性与一般性的差异，是客观存在的。

综上，在州府司法体系中，各类机构或官员在司法审判事务上所呈现的诸曹分职、幕职官主“受发符移”以及长贰与幕职“通签书”的职能格局，表明宋代州府司法在职权划分上有着鲜明的专门化特色。不难判断，州级司法在审级体系、机构设置、权限范围等层面上的法定性、明确性和制度化特色，以及司法官员专业化上的努力，实为宋代州府司法体制上形式合理性之表征。正是在这个意义上，那种认为宋代司法蕴含着现代性基因或近世性特质的判断似乎并无不当。

三、宋代州府司法过程的实质合理性

所谓司法过程，是指从讼案受理后直至判决宣布的时间阶段，由司法机构或官员主持进行的，以纠纷解决和法律适用为目的的系列司法行为的总和。可见，宋代州府司法过程的理性化是指这些环节或阶段中各类司法行为的合理性与形式性问题。

与其对中国古代司法体制的理性认知相同，韦伯坚称中国古代司法审判过程仍属于那种 “自由裁量权高于一般法”的实质非理性倾向[9]（p.100）。对此，笔者认为，至少就宋代州府司法而言，韦伯的这一判断并不完全符合司法审判实践。

一方面，我们认为，韦伯关于中国古代司法非理性的判断既不符合宋代州府司法审判的实践，更不符合宋代司法权力运行的逻辑。

首先，从宋代中国司法权力运行的基本逻辑而言，如同其他朝代一样，赵宋王朝国运之兴衰、政权运行之治乱，都是以统一的政治与法律秩序的存续与消失作为主要标志的。这意味着，在政治法律秩序得到维护的治世，权力运行上的常规化与法制体系上的统一性，是这种赵宋王朝统治有序性的应有之义。只是在其季世，因为中央朝廷权威失坠，地方长官可能坐大一方，以至于地方司法实践中才可能显现出“反形式主义的、家长式的性格”[9]（pp.101-102）。这一逻辑或趋势在《宋史·刑法志》有明确记载：“宋兴……其君一以宽仁为治，故立法之制严，而用法之情恕……国既南迁，威柄下逮，州郡之吏亦颇专行，而刑之宽猛系乎其人。然累世犹知以爱民为心，虽其失慈弱，而祖宗之遗意盖未泯焉。”只有在南宋末年，随着中央朝廷逐渐失去对地方官府的控制，才出现“天下之狱不胜其酷”等现象，“至度宗时，虽累诏切责而禁止之，终莫能胜”。这段史实鲜明地揭示出地方司法清明与政治运行有序之间的直接关联。依此可见，两宋的多数历史时期，包括州府在内的地方司法在过程上的合理性是其常态。否则，很难想象，在一个统治秩序稳定的历史时期，会长时期地普遍存在地方司法反复无常的现象。这不仅在宋代中国难以想象，即便是在伊斯兰传统社会，“卡迪司法”也与司法混乱相始终，而绝非常规政治下的司法形态。

其次，从司法运行层面考察，研究表明，两宋时期在刑讯限制、证据采信、据状勘鞫、断罪具引律令、专司检法和定判前的集体签押等司法审判环节上，均有严密的和明确的规则要求；而这一时期司法官员的自我认知或各级官府的司法实践也表明，这些事实认定和法律适用方面的规则要求，也基本上得到了遵守。北宋大中祥符六年（1013年），成州同谷县民张某勾结奸夫缢杀其夫。张之子妇杜某省亲时，将此事言于其父。其父便向州官告发。审讯中，张某供认不讳；但在随后的判决中，知州刘晟等却以杜某“告其夫父母罪，流三千里，仍离之；张同自首，原其罪。”本案经转运司交由邻州复审并改判为“张准律处斩，杜无罪。”真宗听闻此事后作出的评价是：“牧民之官，用刑乖当，一至于此”，并“特命停官，仍暴其事状，戒饬诸道”[10]（p.1852）。可见，宋代对司法官员严重违反成法或情理的舞文弄法之举，是严惩不贷的。从微观层面看，正是这些保障机制在实践中发挥着维护司法审判合理性品质的效用。

另一方面，笔者赞同韦伯关于中国古代司法审判展现实质性特质的判断。从宋代州府司法官员的审判风格而言，我们不仅在史籍中可以经常读到地方司法官员诸如“每听讼，常以正名分，厚风俗为先”[11]（p.10），或“凡有狱讼，必先论其尊卑、上下、长幼、亲疏之分，而后听其曲直之辞”[12]（p.656）之类的经验总结或议论谏言；我们更能看到史籍所载诸如情法相参甚至以情破法的审判实例。如北宋李兟任应天府司录参军时，市人王郝“母诟妇，妇反之”。郝“不胜忿，殴无几，偶以伤死”。根据《宋刑统·斗讼律》“夫妻妾媵相殴并杀”条规定，王郝“殴妻至死”，应以凡人斗殴杀人论，当处绞刑。本案因涉及情法冲突，官府“疑未决”；但李兟覆讯并确认案情后，对本案事实作出的解释是“殴不孝妇，非殴妻也，皆不当死。”[13]很明显，这是一个司法官员依据伦常解读案情的例证。再如，南宋时，常州有茶商违法贩茶，录事参军汪汝贤鉴于犯法者甚众，便请求长官曰：“律设大法耳，苟尽之，则商旅不行而榷货壅，非公家利也。”建议对茶商不依法加等处罚，而“以园户罪罪之”[14]（p.534）。很明显，如果说，李兟所追求的是事实认定中的屈法伸情，那么，汪汝贤则是法律适用中对法律的公然废弃。由此可见，韦伯理论体系中那种“每个具体案件中，都可以通过法律逻辑的手段，从抽象的法律命题中推导出判决结论”[1]（p.657）的逻辑形式主义判案思维在宋代并不具有正当性；相反，两宋州府司法官员更为推崇和饯行“凡听五刑之讼，必原父子之亲、立君臣之义，以权之”[15]（p.371）的实质性审判模式，将伦常、人情等情理设为法律之上的更高价值，即所谓“祖宗立法，参之情、理，无不曲尽；倘拂乎情，违乎理，不可以为法于后世矣”[11]（p.448），因而在“情法不能相当”之时，更热衷于“屈法以申恩”甚至“任情废法”，通过曲解甚至蔑弃法律的方式，确保讼案判决对天理人情的附随与契合。

总之，无论是从中国古代司法的运行逻辑审视，还是从宋代州府审判的实践过程考察，都可以作出判断：宋代司法审判的理性化特质，既非韦伯所推演的实质非理性，亦非有研究者所声称的所谓“知识理性”或形式合理性，而是实质合理性，因为在司法审判过程中，对法律问题的决定发挥主要影响的并非那种“通过对意义的抽象阐释和逻辑概括而获得的” 实证法律规范，而是“伦理律令、功利等权宜考量、政治教条”等非形式性规范 [1]（p.657）。

四、宋代州府司法的合理性悖论的成因

宋代司法在权力体制与审判过程的理性化问题上存在着形式性与实质性之间的悖论。很明显，这种悖论不仅不符合韦伯关于支配结构与司法裁判之间合理性关联的判断，亦与我们关于宋代司法的已有认识相悖。那么，应当如何解释宋代州府司法在体制与过程上所出现的这种理性化悖论呢？

基于法律史视角的考察，不难发现，较之于汉唐明清诸朝所谓“司法行政不分”的特色，宋代州府司法体制设计上的形式合理性使其略显“特立独行”。而这种现象的形成，应当归功于宋初诸帝。根据《宋史》《文献通考》等史籍记载，宋初，为了强化司法监督机制，太祖“置通判以分州权”[6]（p.1742）；建隆三年（962年）规定，“凡诸州狱，则录事参军与司法掾参断之” [4]（p.4967）；“开宝六年始置诸州司寇参军，以新进士及选人为之；后改为司理，掌狱讼勘鞫之事，不兼他职”[16]（p.572）；雍熙三年（986年）曾诏：“应朝臣、京官及幕职、州县官等今后并须习读法”[3]（p.4473），等等。可见，两宋时期“各有司存，所以防奸”的司法体制，实为宋初太祖、太宗二帝所创。而当这些制度设置逐渐演变成为“累圣相授”的祖制之后，借助于“祖宗之法”的政治合法性和制度惯性，直至南宋末期，这套司法体制——尽管在某些方面有所弱化[17]（p.2646）——仍维持着不容置疑、不容违反的正当性权威 [7]（p.2854）。

但需要看到的是，宋初二帝在司法领域所做的以“防闲考覆”和任法为治的制度创新主要是在体制层面，而未曾涉及观念层面。相反，为了推行“偃武修文”、“儒术治国”的策略，宋廷又重视“法吏浸用儒臣，务存仁恕”[4]（p.4966）。及至真宗，宋初实行的任法为治的政策甚至受到批评和清算，即如咸平五年（1002年），河阳节度判官清池张知白所奏：

臣又闻先王垂训，重德教而轻刑罚，所以见王道之盛也。今法令之文，大为时所推尚，自中及外，由刑法而进者甚众，虽有循良之吏，亦改节而务刑名也。然则刑法者治世之具，而不可独任，必参之以德教，然后可以言善治矣[10]（p.1167）。

由此，自北宋中期开始，士大夫中普遍出现轻视法制的思想。熙宁变法期间，重视法律的观念虽盛行一时，但当宋室南渡，王学逐渐遭到禁绝，而重儒轻法的思想逐渐在朝野受到尊奉；尤其是南宋后期，随着程朱理学在意识形态中的地位不断提升，法律在治国方略中的地位不断下降。在司法审判方面，“古之儒者，以儒术决狱；若用俗吏，必流于刻”[4]（p.3674），“凡有狱讼，必先论其尊卑、上下、长幼、亲疏之分，而后听其曲直之辞”[12]（p.656），竟然成为皇帝与理学家的共识。由此，“为法而不本人情，不可谓良法”[18]（p.42），“上之所为，一与理悖，则虽加刑戮而不服”[18]（p.66）等理念，逐渐成为地方司法官员听讼断狱的圭臬。实践中，司法官员虽不至于公开抛弃法律，但亦尽量依人情阐释法意，即所谓“参之情理，无不曲尽”[11]（p.448）。

立足于中国传统法律文化背景，不难发现，宋代司法审判的体制与过程上出现的形式合理性与实质合理性之间的悖论，实为中国传统治国思想中任法与崇儒之间矛盾的产物和体现。而这种儒法冲突又是源于宋初二帝所尝试的体制创新，与汉唐以来经义决狱的司法传统之间的抵牾。即如叶适所概括的：“本朝之所以立国定制、维持人心，期于永存而不可动者，皆以惩创五季而矫唐末之失策为言，细者愈细，密者愈密，摇手举足，辄有法禁。而又文之以儒术，辅之以正论，人心日柔，士气日惰，人才日弱，举为懦弛之行以相与奉繁密之法。”[19]（p.789）因此，正是两宋时期司法体制设计上的法家思维与审判过程进行中的儒家传统之间的矛盾和冲突，造就了宋代州府司法上的理性化悖论。

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