论我国证券内幕交易罪的认定

刘真

【摘 要】随着我国证券市场的蓬勃发展，内幕交易犯罪也愈演愈烈，严重损害了正常的市场交易秩序。有鉴于此，本文拟对本罪的认定进行综合梳理，以期对打击证券内幕交易行为起到借鉴作用。

【关键词】内幕交易；司法认定；罪与非罪

一、罪与非罪的认定

内幕交易行为违法性的司法认定：

证券期货犯罪是法定犯，所以说，要构成证券内幕交易罪的前提就是该行为首先违反《证券法》等行政法律法规的规定，之后再由实务部门对其刑事上的违法性进行认定，论证是否构罪。但是这是否意味着司法实务部门在认定证券内幕交易罪时，必须照搬有权行政机关在认定行政违法时所作出的判断，完全借助证监会等专门监管机关的认定来决定此类刑事案件的性质呢？

理论上有很多观点认为，以中国证监会行政程序中形成的处罚决定、书面复函、调查笔录、认定函等文件材料，在刑事司法程序中不具有司法效力，不应当以此依据认定内幕交易等证券期货犯罪行为的违法性。i这就意味着在刑事程序中要认定证券内幕交易罪的成立，必须从头再来，独立地调查取证来证实构成该罪。但是在司法实务中，对本罪这样涉及专业知识专门背景的刑事案件，往往会直接依据甚至采用中国证监会等专门行政机关作出的行政文书和其在行政违法认定中搜集的物证、书证、证人证言等证据。这样的做法其实还是有一定原因的，像内幕交易罪这样的证券犯罪往往专业性极强，涉案材料错综复杂，所涉地域范围甚广，办案工作量巨大，对司法实务部门提出了严峻的挑战，而且，证券内幕交易犯罪案件通常是由证监会等专门的行政机关在对相关案件的行政调查结束后移送给司法机关的，因此对于涉及案件的刑事证据往往也都是由行政执法部门先行采集、调取的。在这样的情况下，出于专业性水平、节省司法资源的考量，也为了实务中的方便起见，司法部门会直接将行政文书材料作为指控犯罪的依据，而对辩方提出反对的辩护意见不予采纳。

笔者认为，刑事程序的司法认定，应该同行政认定有所区别，应该独立进行司法审查与分析判断，对于办案中涉及的行政文书材料等，可以区分对待。

首先，对于我国专门的证券监督管理机构——中国证监会作出的违法行为认定函等书面文件，属于公文书证，其拥有法定职权，符合法律规定，可以以公文书证的形式作为刑事证据采用。其次，证券监督管理部门在查办案件中搜集、调取的有关证据，可以适当经过合法性认定和转化，形成为刑事案件的证据，这样司法机关可以避免重新搜集犯罪证据的资源浪费，也可以借鉴行政机关强大的专业背景与技术水平，更好地认定内幕交易犯罪。当然，对于在行政办案中采集的主观性证据（如证人证言、涉案人员供述等），则必须经过司法实务部门的转化才可作为刑事证据采用，否则在刑事程序中不具有合法性。最后，在行政程序中认定的行政违法意见并不与刑事违法认定一一对应，因此司法机关职能在借鉴行政认定函、有关证据的前提下，综合考虑整个案件的具体情况，独立全面地分析所涉案件，给出符合刑事认定标准的可信的刑事违法性认定。

二、此罪与彼罪的界限

1.内幕交易罪与利用未公开信息交易罪的界限

利用未公开信息交易罪是作为刑法的新增罪名出现在2009年的《刑法修正案（七）》中，其对刑法第180条增加了一款，于是这款条文被学界赋予了“利用未公开信息交易罪”的新罪名，刑法修正案增设该罪的主要目的是为了规制证券期货市场中内部人员建“老鼠仓”的行为。从法条规定可以看出，仅从证券交易的角度看，内幕交易罪与利用未公开信息交易罪有一定的相似性，都是行为人违法刑法的有关规定，利用未被公众知悉的信息买卖证券或者明示、暗示他人進行证券交易，但在其他犯罪构成上二者还是存在着一些区别：

首先，从犯罪客体来看，据前所述，内幕交易罪侵害的是宏观层次的国家对证券市场的监管秩序和微观层面的证券市场投资者的合法权益；而利用未公开信息交易罪更多侵害的则是因内部人员利用职务便利交易而损害的其他非内部人员的投资者的公平参与权，同时也扰乱了公平公开的证券市场交易秩序。

其次，从犯罪客观方面来看，二者在犯罪对象上也有不同，内幕交易罪涉及的信息为内幕信息，也就是在内幕信息敏感期内，内幕信息没有在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露，这样的内幕信息通常是与公司自身发展有密切联系的信息，如果公开，往往会对公司的证券价格产生重大影响（但是这种影响应该是间接性的影响），并且在规定的时期内不被允许向社会公众公开；而利用未公开信息交易罪所涉及的信息，根据法条规定则是指除内幕信息之外的未被公开的信息，这类信息在刑法中并没有详细说明，根据推断应该是指可被内部人员轻易获知的信息，多与公司的证券市场资金运营有关，会直接影响证券市场的交易价格与交易数量等情势，同样需要引起注意。

最后，从犯罪主体看，内幕交易罪与利用未公开信息交易罪的区别也很明显，两罪的主体范围也许会有交叉，但内幕交易罪的主体是证券交易内幕信息的知情人员和非法获取证券交易内幕信息的人员，刑法对此没有直接规定，而是援引行政法律法规的规定，这些人员能够知悉内幕信息往往是拥有一定的特殊地位，或者同知情人有密切的联系；而利用未公开信息交易罪则在修正案（七）中详细列举了主体范围，可以看出，本罪并未包括“非法获得内幕信息的人员”，对犯罪主体范围的规定较之内幕交易有所缩小但更加详尽。ii而且，相对于内幕交易罪而言，本罪的主体集中于金融机构、监管部门、行业协会等专门机构的内部工作人员，地位并不一定具有特殊性。

2.内幕交易罪与诱骗投资者买卖证券罪的界限

同前所述，这里的行为也界定为仅发生证券市场上，则诱骗投资者买卖证券罪是刑法第181条规定的，即证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的行为。这两种罪在某种程度上都存在一定的促使他人买卖证券的成分，都对正当投资者的合法权益造成了侵害，但是它们的区别也比较明显，分析如下：

首先，在客体方面，内幕交易罪不仅侵害了其他投资者的合法权益，更对宏观的国家对证券市场的监管秩序造成了破坏。而诱骗投资者买卖证券罪则损害的是相关证券交易专门机构、监管部门对外的信誉和形象，二者在保护的宏观客体上存在差异。

其次，在客观方面，内幕交易罪往往会利用到内幕信息，这种内幕信息是未被法定形式公开的会对公司发展产生重大影响的信息，也就是说内幕信息应当是真实可靠的；而诱骗投资者买卖证券罪的中不一定会利用信息，利用相关的交易记录也会达成犯罪目的，而且既然是“诱骗”，那么即使涉及到利用“内幕信息”，这所谓的内幕信息也一定是虚假编造的。

再次，在主体方面，两罪都是有特殊身份的特殊主体，但是范围并不相同，很明显诱骗投资者买卖证券罪的主体（证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会、证券监督管理部门的工作人员）包含在内幕交易罪的主体范围中，属于内幕人员的组成部分。

最后，在主观方面，两罪都为故意，但内幕交易罪大多有着牟取不正当利益或者避免损失的目的，而诱骗投资者买卖证券罪却不一定为了追求利益，只要其具有诱骗他人买卖证券的目的，就可构成犯罪。

注释：

i 吕蕾.资产注入遭遇“暗礁”行政认定函能否推定其罪——专家热议证券内幕交易的“罪与非罪”[N].上海法治报，2010-7-9（A8）.

ii 郑顺炎.证券市场不当行为的法律实证[M].中国政法大学出版社，2000：245.