证券公司内幕交易洗钱特殊性辨析

郝文力+++赵馨田

摘 要：近年来，证券市场内幕交易多发频发，案件数量高居榜首，严重扰乱了市场的公平公正，也不利于行业的健康发展。通常认为，内幕交易是证券市场最主要的一种洗钱形式，因此研究证券公司内幕交易洗钱行为，具有重要的理论价值和现实意义。本文通过法理分析和案例统计，对内幕交易洗钱的特殊性进行总结辨析，并从证券公司视角进一步提出了内幕交易监测措施的完善建议。

关键词：内幕交易；洗钱；上游犯罪

一、内幕交易概述

随着金融市场和金融创新的发展，证券市场由于其流动性高、交易资金量大、交易品种繁多、金融工具复杂等特征，已成为洗钱又一重要领域。证券公司在履行其反洗钱义务和责任时，大量的内幕交易被发现。根据中国证监会公开数据显示，在2014-2015年查办的161件行政处罚案件中，前三类案件分别为内幕交易64件，占37.8%；信息披露违法42件，占26.09%；操纵市场17件，占10.56%。内幕交易在绝对数量和相对比例上均排在首位。所以分析内幕交易洗钱的特殊性，对于提升证券公司的反洗钱能力具有重要意义。

内幕交易是指内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前买卖相关证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖相关证券的行为。《证券法》第75条用列举方式对内幕信息予以明确。严格意义上来说，内幕交易属破坏金融管理秩序类犯罪，是与洗钱相承接的上游犯罪，但是习惯上将内幕交易作为洗钱的一种重要形式，原因在于二者具有侵犯法益的同一性以及表现形式的相似性，但是内幕交易与洗钱及与洗钱的其他上游犯罪有重大区别，因此有必要对内幕交易特殊性进行分析，并探索出有针对性的内幕交易监测和防范措施。

二、内幕交易与洗钱行为辨析

习惯上认为内幕交易是洗钱行为之一，由于内幕交易与洗钱行为的吸收性，在实践中二者不可能同时出现于同一个案件的定罪，所以往往忽略了内幕交易作为洗钱上游犯罪的性质。同时，二者都是在证券市场进行操作，表现形式又具有相似性，极易混淆，所以有必要对内幕交易与洗钱行为进行辨析。

（一）内幕交易与洗钱在定罪上的吸收性

依据事后不可罚理论和行为吸收理论，同时存在上游犯罪人自行洗钱不单独认定洗钱罪、共同犯罪人洗钱不单独认定洗钱罪，也就是实施了上游犯罪的人员即使参与了洗钱行为，也不可能形成数罪。只有那些未参与上游犯罪，在上游犯罪结束后专门从事洗钱的行为才会被认定为洗钱。

而内幕交易洗钱是在证券市场上实施的一系列交易行为，虽然理论上可以将行为细分为“黑洗白”和“白洗黑”两大步骤，但实践中在证券市场的操作并没有严格的区分，内幕交易和洗钱可以认为是一个整体行为。而这一整体行为同时侵犯了两个法益，即金融市场管理秩序和司法机关的正常活动，其实质为想象竟合，根据想象竟合从一重的原则，只能评价为内幕交易。所以内幕交易往往吸收了洗钱行为，内幕交易本身已包括对洗钱行为的评价。

（二）内幕交易与洗钱在操作过程上的特殊性

我国《反洗钱法》规定，洗钱是将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等的所得及其产生的收益，通过各种手段隐藏或掩饰起来，并使之在形式上合法化的行为和过程。所以洗钱是与上游犯罪相衔接的，洗钱行为是资金的“黑洗白”。

而内幕交易洗钱行为具有双向性。随着对洗钱理论的研究，洗钱的概念也在不断扩大，国际上认为洗钱不仅包括“黑洗白”，还包括“白洗黑”。其实我国内幕交易洗钱行为便包括“白洗黑”，内幕交易利用证券市场获得非法利益，又从证券市场将其不当利益转出，完成了“白洗黑”和“黑洗白”两个过程。

三、内幕交易与其他洗钱上游犯罪构成要件辨析

（一）主体辨析

内幕交易的主体是证券期货交易的内幕信息知情人或者非法获取内幕信息人员，也是实际上买入或者卖出证券，或者泄露内幕信息，明示、暗示他人从事买入或者卖出证券的人员。据此，内幕交易的主体一定是参与证券市场交易的主体，内幕交易的主体和其下游的洗钱主体往往是同一的。而其他类洗钱上游犯罪，一般是在犯罪后再找专人从事洗钱，所以上游犯罪的主体与洗钱主体往往并不同一。

（二）客体辨析

内幕交易罪被《刑法》编在破坏金融管理秩序一章中，所以内幕交易侵犯的客体为金融管理秩序。而其他类洗钱上游犯罪的客体则根据其侵犯的法益有所区别，但都不是金融管理秩序。而证券市场洗钱行为所侵犯的客体为复杂客体，包括金融管理秩序和司法机关正常活动。金融管理秩序成为内幕交易与洗钱侵犯客体的重叠部分，而其他类上游犯罪则不具有这种特殊性。客体的重叠使内幕交易与洗钱分别作为上游犯罪和下游犯罪时有更加紧密的联系。

（三）主观方面辨析

内幕交易进入证券市场的主观方面在于利用内幕信息获取不当利益，再利用证券市场转出，完成洗钱过程。内幕交易侵犯了其他客户的利益和证券市场的公平公正，也对金融机构的声誉产生了严重影响。而其他上游犯罪的资金进入证券市场的主观方面在于模糊资金的黑色来源，对“黑钱”进行漂白，这些操作者并不考虑成本效益，因而其在证券市场上的操作往往是非理性行为，这将造成不公平的竞争条件，从而危及合法经济的正常运转，扰乱证券市场的监管秩序。

（四）客观方面辨析

内幕交易的客观方面表现为内幕信息知情人利用内幕信息在证券市场进行操作，实质是在证券市场进行“白洗黑”，又通过证券市场将其收益转出，完成“黑洗白”，这两个步骤是紧密衔接且往往难以区分。其他上游犯罪客观方面则根据其类罪的划分有很大差异，但其共性在于只在证券市场完成“黑洗白”的过程。客观方面的区别使证券公司在监测内幕交易时，有了更多的证据和线索。

四、内幕交易洗钱实证分析

为了对内幕交易的形式有更直观的认识，笔者选取了证监会2014-2015年度发布的64件内幕交易行政处罚案件进行分析，其中2014年47件，2015年17件。本文以揭示内幕交易形式及操作的特殊性为目的对上述案件进行分析，这些特殊性将有利于改善证券公司可疑交易报告有效性低的现状，有利于证券公司客户身份识别制度的完善。

（一）内幕交易操作形式

1、内幕信息重点类型

内幕交易中并购重组类信息最易被利用，因为并购重组活动对股价有重大影响，能够给内幕交易者带来巨大利益。在内幕交易调查中，需要核查账户交易时间与内幕信息产生、泄露及信息披露的时间是否吻合或有一定的关联性。对于内幕信息类型的掌握能够使证券公司在发现异常交易时有针对性地进一步核查。

2、内幕交易重点账户

内幕信息直接知情人，即内幕信息泄露的源头主要有两类，分别是公司高管和中介机构。中介机构一般有良好的法律素养，注重合规培训，其占比远远低于存在内幕信息的公司的高管，而部分高管是在无意中泄露内幕信息的，也有部分高管泄露内幕信息后并不知道自己行为已触犯法律。

新设证券账户如果开立后立即进行单支股票大额全仓交易，则极易引起关注，所以进行内幕交易的账户多为原有账户。通过原有账户进行交易的，直接内幕信息知情人一般控制他人账户，而间接内幕信息知情人则一般用自己账户。

3、内幕交易账户异常表现

证券公司对内幕交易的监测实质是一个由表面到实质的推理过程，先发现可疑再进一步查证。对内幕交易异常表现的分析能够提高证券公司对可疑交易的监测能力。

通过下表可以看出，内幕交易一般表现为全仓、大额买进，且一般伴随有集中资金的动作，比如不顾亏损卖出账户原有证券回笼资金，将集合资产理财计划的资金提前提出等，并且交易的证券种类少，一般仅为内幕信息相关的单支股票。投资人交易表现坚决，一般都没有反向交易情况。同时，获得收益并不是判断内幕交易的条件，31.25%的案件并未盈利。

（二）内幕交易与证券市场洗钱形式辨析

随着金融创新的发展，证券市场洗钱形式多样，为了便于与内幕交易进行比较分析，现将其分为以下两类：

如上表，证券市场洗钱形式主要包括八种，需要在证券市场上进行操作的包括三种，其中利用虚假账户或他人账户进行证券交易洗钱的核心是利用非实名账户，而非证券交易行为本身。只有短期集中交易、机构投资者利用对倒交易利益输送洗钱形式与内幕交易形式有重合，所以需要重点区别。

第一，短期集中交易与内幕交易的表现形式相似，都为重仓坚决买入。但是内幕交易操作的时间须与内幕信息的形成、获知、公布相吻合。而其他类上游犯罪洗钱的重仓坚决买入操作在时间上往往表现为快进快出，意欲快速洗清“黑钱”。

第二，机构投资者利用对倒交易利益输送虽然也在证券市场交易，但与内幕交易存在较大区别。其一，对倒交易表现为关联双边交易，且盈亏相反。而内幕交易仅是一方主体对单方账户的操作。其二，利益输送一般伴随着对股价的操纵。而内幕交易不但没有能力影响股价，还期待从市场对股价的客观判断中获得利益。

五、证券公司内幕交易监测措施的完善建议

（一）客户身份识别制度的完善

1、建立内幕交易重点客户识别

第一，客户开户识别时，证券公司应重点关注客户是否为上市公司高管和较大型的未上市公司高管。对被泄露的内幕信息类型分析得出公司并购重组信息占被泄露的内幕信息的57.81%，所以对于未上市公司的高管也应当进行重点识别，一方面《证券法》中对未上市公司高管的证券操作未设置限制，另一方面其比上市公司高管在获取内幕信息方面有更多的渠道，可以与多家上市公司联络商谈进行并购重组，间接了解其它上市公司的相关信息。

第二，客户开户识别时，证券公司应重点了解开户人的社会关系，重点了解其与财务顾问等证券中介人员是否存在紧密联系。但是由于社会关系网络的复杂性，该类信息的掌握会面临较大的困难和操作上的技术难题。

2、建立客户身份再识别制度

对内幕交易账户的分类得出内幕交易普遍采用原有账户，所以在客户开户识别中不易发现异常，证券公司应当建立客户身份再识别制度。当发现账户操作存在异常时，应当启动对客户身份的再识别，了解出现异常的原因，对客户社会关系网络等进行更细致更深入的调查。

3、构建信息共享平台

证券公司的客户身份识别一般单纯依赖于客户提供的信息，很难发挥客户身份识别的效果。应当联合银行、公安、工商、税务、海关等部门构建信息共享平台，在法律允许框架内实现这些部门与反洗钱工作的相互支持，这对增强反洗钱监测分析的有效性具有重要意义，也有利于辅助客户身份再识别制度的实施。鉴于客户信息保密的要求，证券公司应当对信息共享平台设置严格权限，采用最小化原则和留痕操作等，最大限度保护公民隐私。

（二）可疑交易报告制度的完善

1、充分发挥主观能动性

可疑交易的发现、分析、确认是一种主观认知过程。对于何为可疑交易以及如何确认可疑交易，任何法律、规定、办法都无法给出一个全面的阐释或者一个穷尽的列举。所以，证券公司应当调动监测者的主观能动性，加强监测者对内幕交易敏感性。

（1）监测内容。发挥主观能动性的根本在于监测者对于证券交易行为的分析能力。分析的内容主要为客户的交易行为、交易目的、交易时间等，通过对比客户交易习惯与该次可疑交易而达到内心确信。客户平均证券资金额度、单支股票平均投资额、一般持股量、一般持股种类、反向操作情况、集合资金情况、加仓策略、仓位交易习惯等，都可成为可疑的迹向。监测者应当发挥其主观能力性，从多角度进行分析。

（2）监测方向。对可疑交易的监测不仅可以从交易本身入手，也可以从公司重大信息披露向前推导。内幕交易必然伴随着内幕信息的形成、泄露、披露。监测者可关注公司重大信息披露平台。将可疑客户大额买进、卖出的时间点与内幕信息的形成、披露时间相匹配，得出可靠的结论。该分析需要监测者发挥主观能动性，由内幕信息出发，向前推导证券操作是否有内幕交易嫌疑。

2、切实建立风险为本的可疑交易报告制度

可疑交易报告制度的目的是进行风险性的提示，而非确认性的报告，所以以风险为本应当是可疑交易报告制度的基础。以风险为核心是原则性的要求，《金融机构洗钱和恐怖融资风险评估及客户分类管理指引》（下称《指引》）将风险分为四类：客户特性、地域、业务（含金融产品、金融服务）、行业（含职业），其中每个风险子项下又列举出具体的划分内容，该《指引》对各金融公司建立起符合自身发展情况的风险评估和客户分类办法具有重要指导作用。但是《指引》中的风险仅是对整个金融行业客户的风险描述，而内幕交易风险主要表现为证券行业的具体交易和操作，因此证券公司应当从自身实际和业务出发，建立以证券操作为核心的风险监控体系，有针对性地划分子项，为可疑交易报告提供合理依据。

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The Analysis on Money Laundering Particularity of Insider

Trading of Securities Companies

HAO Wenli ZHAO Xintian

（Yingda Securities Co.， LTD.， Shenzhen 518031）

Abstract： In recent years， the insider trading of the securities market has frequency happened， and the number of cases has ranked the top， which severely disrupts the market fairness， and is not conducive to the healthy development of the industry. It is usually believed that the insider trading is one of the main forms of money laundering of the securities market， so studying the money laundering of the insider trading of the securities companies is of important theoretical value and practical significance. By legal theoretical analysis and case statistics， the paper summarizes the money laundering particularity of the insider trading， and from the perspectives of the securities companies， further puts forward suggestions on perfecting monitoring measures on the insider trading.

Keywords： insider trading； money laundering； upstream crime

责任编辑、校对：苗文龙