司法中的民意与专家意见书

于佳虹

[摘要]专家意见书在我国司法实践中存在已久，虽尚未得到法律的明确认可，但已呈现出逐渐扩张的趋势。专家意见与民意既互为独立有时甚至相对立，但又相互吸收借鉴相辅相成。由于二者对于具体正义的理解不同，对于案件的事实情况掌握程度和法的规范的认识层次不同，专家意见书可以在一定程度上体现民意，但并不意味着必须总是与民意相一致。专家意见书最终的价值取向在于追求司法正义、实现司法公平，而民意往往具有道德性、非理性、易变性等特征，一份好的专家意见书应当坚持其价值追求。借鉴英美法中的“法庭之友”制度，通过明确专家意见书主体范围，规范专家意见书内容要件，实行专家意见书公开制，采用专家意见书质证制等对专家意见书进行合理规制，可以有效推动其良性发展。

[关键词]专家意见书；民意；司法；法庭之友

中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：1008-410X（2014）02-0107-06

引言

在我国，专家意见书最早可追溯至20世纪80年代浙江“戴晓忠案”①，在该案中，专家意见起到了良好的法律效果和社会效果。而真正让专家意见书走入公众视野的当属轰动一时的辽宁“刘涌案”。该案辩护律师委托了一些著名专家学者针对案件进行了专题讨论，并由14名专家签署出具了一份《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》。据称，该意见书正是导致刘涌被改判的重要原因[1]。一时间，民众对于专家意见书的争议之声四起。

无论专家意见书对于法的运行产生着怎样的影响，都不可否认它是转型期中国社会一系列冲突、变革之下所催生的产物，是民众期待司法公正的一种表达。它为中国长期封闭的司法空间打开了一扇窗户，使民众可以借专家之口来表达自己的意见，在某种程度上参与到司法进程中来，使司法体现社会民主和民意，实现实质正义，提升司法权威[2]。

一、概念的厘清

（一）专家意见书概念界定

专家意见书由于尚未在我国得到立法的明确认可，因而对其主体——“专家”的界定仍颇具争议。目前有两种较具代表性的观点。一种认为出具意见书的专家是指那些在非法学领域拥有高深、尖端学问或专长的专业人士。而另一种观点则认为此处专家仅指在法学研究领域具有一定造诣和影响的学者。这两种观点虽各具侧重，但都没有全面涵盖现实情况，人为缩小了主体范围。专家意见书作为沟通司法与民意的一种渠道，其发布主体应当具有一定的广泛性和代表性，但又要区别于司法中对于事实认定问题进行自然科学考察的“鉴定人”。因而宜将专家意见书语境下的“专家”界定为在包括法学在内的社会科学领域中具有超越常人的知识及丰富经验的人。基于此，本文所涉专家意见书是指此类专家在了解案件基本事实的基础上，就其法律适用、事实认定、社会影响等问题向法院提交的以供法官参考的书面意见材料。

专家意见书究其性质可以看作是相关专家从学理角度对具体案件所做出的一种解释，在法学领域即被称为无权解释。这种解释形式往往是中立的，并且不会对司法机关或当事人产生任何法律上的强制力。但因专家意见书往往是以专业权威的面目出现，所以它对当事人、有关部门、社会舆论甚至法官均会产生无形的作用力，对司法实践的影响力不容小觑。

（二）民意概念梳理

众所周知，民意是一个十分复杂的概念，美国政治学家凯伊曾说，“要很精确地来谈民意，与了解圣灵的工作没有两样”[3]（P103）。民意在形式上表现为一种意见、判断、愿望或倾向，往往通过各种媒介，如电视、报纸、网络或游行、请愿等多种途径得以表达。民意的形成依赖于公众根据其普遍接受的无形观念基础（如道德、传统、价值观等），对有形事实基础进行综合判断，并产生支持或反对的内心倾向。尽管个人间的价值判断存在差别，但特定范围的人群意识中通常蕴含着某种共同性，这种共同性使得不同个体的判断结果具有同质性。这些特定的倾向经过汇集并在特定范围达成的共识，即为“民意”[4]（P29-30）。

司法中的民意，则是指民众在面对有关法律问题、法律事件时，根据自然正义理念所表达出的一种普遍意愿。它包含如下要素：非政府的个人、公众和组织公开与非公开的意见表达；指向的对象多为具一定影响力的法律事件或问题；意见表达渠道广泛、形式多样；内核符合朴素的法律正义观。一般来说，普通民众对于案件的判断并非是利用法律规范或法律精神推断得出的，他们惯于将问题道德化，“用好人或坏人的观点来看待问题”[5]（P150），并依照这种认识模式来要求司法机关做出相应的回应。总体来说，民意具有道德性、非理性、易变性、难以衡量性和公共性等特征。

二、专家意见书是否可以体现民意

“尊重民意是司法联系人民群众的重要纽带，是开放性司法的必然要求”[6]。民意往往有其固有的价值倾向，而专家意见亦有其内在的价值追求。这种价值追求与民意的价值诉求在某些方面具有一定程度的重叠，诸如要求获得公正审判，促进法官发现事实，表达司法民主等。既然如此，专家意见书能否在一定程度上体现民意，这种体现是否会受到其他因素的影响值得我们进一步探讨。

（一）精英思维与大众思维

如果将民意看作大众思维的代表，那么专家意见则可称为是精英思维。如此，专家意见书能否体现民意的问题则可转化为精英思维是否可以在一定程度上体现大众思维。应当说这两者之间的关系相当微妙，既互为独立有时甚至相对立，但又相互吸收借鉴相辅相成。简言之，精英离不开大众，大众也需要精英。

所谓精英离不开大众，是指专家意见不可能脱离社会的普遍正义观念而存在，它必须要从社会的一般民意中汲取养分，“过于强调法律的自治性，必然导致法律精英化与系统封闭性，从而割裂与丰富的生活世界之间的联系。使法律的合法性受到挑战”[7]（P4）。一方面，专家虽是具有相关领域专业知识、受过长期职业思维训练的特殊群体，但“他们自己也是公民，深知公民的期望；他们有机会接近人民，研究人民的需要”[8]（P180），他们并非卢梭笔下法律规则的“自动贩售机”，在提出专家意见时会自觉不自觉地加入一定的价值判断。这种价值判断的依据往往来自于社会生活中普通民众的一般价值理念。另一方面，专家大多也十分注重民意评价，他们在专家意见书的撰写过程中就将民意考察作为了一项重要的内容，尤其是在那些社会影响较大的案件中体现得更为明显。

本文所指大众也离不开精英，是指在遇到矛盾较为复杂、社会影响较大的案件时，普通民众往往希望通过一些具有较强话语权的专家、权威来为他们发声，向法庭传递自己的意见。其主要原因有两方面。一是多数普通民众囿于所受教育和所处地位的限制而难以将自己的诉求理性、完整地表达出来。他们虽可根据自身天然的正义观念对案件产生一定的见解、判断，但由于缺乏相关领域的专业训练，难以将意见归纳为专业性的话语并与相关制度结合分析，这就为专家意见的提出创造了条件。二是即使民众都能正确归纳自己的观点，也缺乏充分的场所和机构来容纳所有民众的意见。因此，需要通过专家意见书的形式将案外民众对于案件的具体意见、建议经过充分的调研、提炼、加工之后反馈给法庭，作为法庭裁断的参考。

综上，专家意见书虽然并不必然完全反映民意的要求，但是在它生成的深层机理中处处渗透着民意的因素。它可以在一定程度上体现民意，尤其是在那些涉及公共利益的案件中，作为独立第三方所提出的专家意见书往往就代表了民众最广泛的呼声。

（二）面对民意，专家意见书的公益、私益之选

既然专家意见书可以在一定程度上反映民意，那么它是否总是能居中、客观地进行分析、判断，表达公益的需求呢？这需要根据不同的情况进行讨论。

当专家意见书的主体为一方当事人所邀请的专家时例如，在“前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案”中，段晓兴的代理律师组织了刑法、刑诉法领域的知名专家学者召开专家论证会并出具了专家意见。，其公益性争议最大，主要原因有三。一是由当事人一方邀请的专家大多收取了相当数额的论证费用，其出具的意见书一般被看作是为当事人提供的有偿服务的产物。二是在专家人选的挑选上，当事人具有完全的选择权。这就意味着当事人可以任意挑选观点支持己方立场的专家而排除那些持不同意见者，使得意见书可能缺乏全面性和代表性。三是专家意见书赖以证成的案件材料、事实依据不全面。由一方当事人启动的专家论证程序无需经过法院或对方当事人同意，其使用的案件材料也不需要经过事先的质证，往往难以做到全面客观。

当专家意见书的主体为法院所邀请的专家时例如，在轰动一时的“民工偷吃天价葡萄案”中，有关司法机关聘请相关专家进行了论证。，该意见书往往能够更加客观地反映专家的职业立场和民众的一般意志。第一，该专家论证是由居中裁断案件的法院发起的，其组织的论证专家与当事人双方都没有利益上的牵连，立场较为客观。第二，法院负责挑选参与论证的专家。法院挑选专家人选可以根据一定的选择流程或随机选取相关领域的专家学者，不存在专门挑取持某一类观点的专家的情形，可以保证论证意见的真实多样性。第三，法院可以据此使判决更加合理化。法院主动发起的专家论证一般是针对那些复杂疑难案件或法律规定尚不明确的新型案件，判决常常具有一定的示范效应。通过专家客观、深入的调查研究和分析论证，往往能够使法益与公益得到有机结合，实现最大化。

当专家意见书的主体为主动申请加入的案外人时例如，在全国首例“法院院长诉律师诽谤案”中，中国律师协会组织专家召开了论证会，并形成意见书。，这种类型的意见书较多出现在公益诉讼之中。公益诉讼的目的在于维护社会公共利益，这需要更多的公众参与进来。除诉讼当事人外，也应允许其他的团体、专家、个人就涉及公共利益的问题提出证据、材料及意见，法院综合考量社会各方面的观点作为审理案件的参考。公益诉讼中的原告方当事人往往是在当事人双方诉讼实力对比中处于弱势地位的一方，在此状况下，专家意见书的出现将会给其注入民意的支持力量，从而促进社会公益的实现。

三、专家意见书是否必须代表民意

如上所述，专家意见书可以在一定情况下体现民意、促进司法民主，但这是否意味着只要体现了民意、表达了民众的普遍想法，专家意见书就一定是合理、正义的呢？

实践中，“民意作出的判断是否理性、正确，往往取决于民众是否准确了解了案件事实，是否正确地理解了法律，是否具备现代的法治理念和符合社会进步趋势的道德价值观念”[9]。其中任何一个环节的缺失，都会影响到民意的合理性。但是在实践中，由于民众基本无法直接占有、了解到第一手的证据材料，因而对于案件事实的认识往往是建立在道听途说或主观臆想的基础上，且民意集中体现了实体优于程序、道德优于法律的逻辑，十分容易受到媒体舆论等因素的引导。而专家意见书作为一种学理上的无权解释，支撑其后的显然是一种以理性判断、严密逻辑为基础的思维模式。它的做出有赖于专家学者们根据现有的法律规范、专业理论和己方所掌握的案件事实，经过周密的分析、推论、判断从而得出专业性意见。它应当是稳定、公正、理性的。

多数情况下，民众根据其朴素的自然正义观念可以对案件的公正裁判做出合理性的建议，为深陷职业化思维的司法官和专家们提供一个有益的视角。在诸如父亲大义灭亲杀死恶霸儿子的案件中，常常出现民众联名呼吁对犯罪嫌疑人“宽大处理”，因其“迫不得已”、“情有可原”等，而这些朴素的正义观念也往往会被专家们接受，将其转化为“激情犯罪”等相关职业术语加以理论上的阐释。这体现了民意对于专家意见形成的促进作用。但同时我们也应看到，体现精英思维的专家意见与体现大众思维的民意之间并不总是能够产生“共鸣”的。这主要由三个方面原因造成。

第一，两者间对于具体正义的理解不同。虽然正义是专家意见与民意的共同追求，但是在具体的案件中他们对于正义的理解并不完全相同。从专家的职业思维角度来看，正义不仅包含实体正义还包括程序正义，有时甚至程序正义更为重要。而就民众的一般观点来看，所谓正义仅仅只体现为实体上的正义，其几乎可以简化为“杀人者死、伤人者刑”的朴素理念，而程序上的正义则被视为毫不实用的“花架子”。这就不难理解为什么在“刘涌案”中，专家意见书以司法机关刑讯逼供违反程序正义为由主张依此取得的证据无效，从而得出该案事实不清、证据不足的论证结论时，民众对此却普遍表示不以为然，认为“谁替罪大恶极的人说话谁就是别有用心”。

第二，两者对于案件的事实情况掌握程度不同。专家论证的启动多数情况下是由案件当事人或法院组织发起的，为了使论证详细、准确，往往会提供给专家大量有关案件的第一手资料。专家们基于详尽的事实材料结合自己的专业知识综合分析后所得出的结论往往是较为全面、客观的。与此相对，民众们对于案情大多是通过道听途说或媒体渲染所知。而这两种传播方式的共同特点就是以激起受众的猎奇心理为目的，往往会断章取义、夸大其辞，使民众在不能获知案件实情的状态下做出错误的判断。例如，在“佘祥林案”中，最初由于媒体的渲染和民众对于案件事实的不了解而出现数百人集体向法院上书要求处死佘祥林的情形，而真相大白后民意又一边倒地同情佘祥林的遭遇转而谴责办案的司法机关。

第三，两者对于法的规范的认识层次不同。法的规范一般可以分为伦理性规范和技术性规范。所谓伦理性规范一般是指法的观念上的准则，例如正义、公平、道德理念等。而法的技术性规范是指包括法的解释权、法的生效时间、法的修正程序、法公布的文字形式等内容的条文。专家意见与民意在伦理性规范上比较容易取得一致，例如，他们虽然采用不同的分析路径，但都可以得到因正当防卫而造成加害人损害的行为是情有可原的、应当宽容对待的结论。而专家意见与民意在对技术性规范的认识上多有差异，例如，当债务超过了诉讼时效，在专家看来债权人就丧失了胜诉的权利，而对于一般的民众来说“欠债还钱天经地义”，难以认同胜诉权的丧失。

由此可知，专家意见书虽然能够在一定程度上反映民众的合理诉求，但并不意味着专家意见书的唯一作用就是传达民意，更不意味着专家意见书必须总是与民意相一致。专家意见书最终的价值取向在于追求司法正义、司法公平的实现。当民意体现了正义、公平的要求时，一份好的专家意见书往往会与其“不谋而合”；而当民意由于种种原因在实际上有悖其价值目标时，专家意见书也应当坚持自己的追求。

四、制度借鉴及对专家意见书的规制

专家意见书作为我国社会自发生成的一种促进司法、沟通民意的有效方式，由于缺乏相关制度的规范和制约，其优势尚未得到充分发挥。积极参照外域法中的先行经验，扬弃地加以借鉴，将会有效推动专家意见书的良性发展，英美法中的“法庭之友”制度便是一个有益的参考。

（一）何谓“法庭之友”

“法庭之友”是指对法院有疑问的事实或法律上的观点善意地提醒法官注意或向法院报告的人。通常为对特定案件的事实或法律问题具有专长或独特见解的专业人士，其向法院提供的书面报告将有助于加深对特定案件的理解而形成公正合理的判断[10]（P1）。法庭之友的主体类型广泛，包括专家、公益团体、工会、大公司甚至联邦或州政府等。它的启动需要得到双方当事人的准许或向法院提交申请书请求，但当政府作为法庭之友时无需得到当事人的同意且不必向法院提出申请。

以美国为例，近50年来联邦上诉法院85%以上的案件有法庭之友参与。在这些法庭之友介入的案件中，法院在做出判决时援引了法庭之友书状意见的共有936起，占这类案件总数的28%[11]。在相当多的情况下，法庭之友书状往往就是那些社会主流价值观的体现，特别是一些利益集团提交的书状，实质上就是相关民意的集中反映，若法院的判决援引了书状的内容，相当于将民意引入了司法，体现了司法民主。

（二）对专家意见书的制度规制

专家意见书与法庭之友制度都有着促进司法、沟通民意的价值追求，法庭之友制度的设计架构对于完善专家意见书具有一定的借鉴意义。

1.明确专家意见书主体范围

与美国法庭之友制度不同，专家意见书的主体范围一直没有明确规定，这不仅不利于其有序发展，也为“干预司法”埋下了隐患。例如，根据浙江省高级人民法院的调查显示，实践中，专家意见书的主体除有较高学术造诣的专家学者外，“还有一些现职的司法官员和离任不久的上级领导”[12]。在我国，司法独立的理念尚未广泛建立，若允许代表公权力的官员以专家身份提交意见书，则很可能给法官造成一定的“场外压力”，无形中为权力干预司法打开方便之门。因此，应对专家意见书的主体范围做出明确规定，将以官员为代表的公权力行使者和以诉讼中的必要共同诉讼人、第三人为代表的其他诉讼当事人排除在意见书主体范围之外，既有助于维护司法权威，又可避免增加讼累。

2.规范专家意见书内容要件

一是要明示撰写主体及资金来源。法庭之友制度要求，须在书状中表明提交书状的个人或组织与案件当事人之间的关系，使法官能对书状立场一目了然。专家意见书可适当借鉴其有益经验，在制度设计中规定须在意见书中向法庭明示其撰写主体和资金来源，如本意见书是受某一方当事人（或法院）委托或自发做出的，论证费用由某某方承担。二是要陈述论证依据及其来源。实践中，除了受法院委托的专家外，其余意见书主体往往仅根据单方提供或自行了解的材料进行分析论证，难免偏颇。因此，在制度设计时应要求专家在论证意见形成前向相关司法机关全面了解案情，同时，须在意见书中阐明论证依据及其来源、证成逻辑等，以帮助法官了解意见书的证成基础和结论的可采信度。

3.实行专家意见书公开制

当前，专家意见书“不公开”主要体现为启动不公开、内容不公开，这可能造成诉讼双方一定程度上的不平等。美国“法庭之友”制度规定，“要想提交‘法庭之友书状，必须获得全体当事人的书面同意或者法庭许可”[10]（P203），明确了书状公开规则。专家意见书有必要对此加以借鉴，例如，可以规定：法院在收到一方提交的专家意见书后，应及时向其他当事人公开意见书的全部内容，未公开的，当事人可向法院申请公开。这样能有效地防止案件信息的不对称，避免当事人对司法裁断产生不信任感。

4.采用专家意见书质证制

实践中，专家意见书一直缺乏质证程序，这使得意见书的公信力大打折扣。反观法庭之友制度，其规定“提交了书状的‘法庭之友的律师可以经某一方当事人同意后站在该当事人的立场上参与口头辩论。如果没有获得当事人的许可，‘法庭之友也可以通过提交申请，获得法院许可”[10]（P203）。专家意见书可参考此规则，要求意见书提交并公布后，当事人双方可对之进行充分辩论，同时，专家也须派代表出庭，就意见书的内容和结论进行阐释，并接受法官和双方当事人的质证。这可以提高专家意见书的公正性、客观性。

参考文献：

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[7]孙国东.自治性与合法性之间——《法律的沟通之维》译者导言[M]//[比]马克·范·胡克.法律的沟通之维.北京：法律出版社，2008.

[8][法]霍尔巴赫.自然政治论[M].北京：商务印书馆，1994.

[9]论司法裁判决策吸纳社会意见机制之建构[EB/OL].[2013-2-16].http：//blog.chinacourt.org/wp-profile1.php？p=93594.

[10]翁国民.“法庭之友”制度与司法改革[M].北京：法律出版社，2006.

[11]张泽涛.美国“法院之友”制度研究[J].中国法学，2004，（1）.

[12]浙江省高级人民法院研究室.“专家法律意见书”对审判工作的影响[J].法律适用，2003，（10）.

责任编辑：张新颜