法院对出租汽车经营权采取民事强制措施的法律思考

□ 刘继厚

2013年9月的某一天，内蒙古自治区赤峰市运输管理处接到赤峰市红山区人民法院的一份协助执行通知书，并附带一份民事判决书和一份民事裁定书，要求赤峰市运输管理处把蒙D×××××牌照出租汽车及其营运手续从张某名下过户到法院指定的李某名下。原因是张某与李某原本是夫妻，张某从事出租汽车经营，前不久两人经红山区人民法院判决离婚，法院同时判决张某名下的出租汽车及其营运手续归李某所有。判决生效后张某拒绝履行，于是李某申请法院强制执行。

对此事如何处理，在运输管理处产生了两种不同的观点：一种认为应当无条件按法院的协助执行通知书办理；另一种则认为，法院的协助执行通知书和所依据的判决书、裁定书都是违法的，所以不应予以协助执行。笔者持第二种观点，有以下6方面的理由。

一、出租汽车营运手续不是夫妻共同财产

《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）法释〔2003〕19号第十一条：“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的‘其他应当归共同所有的财产’：（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。”从上述规定可以看出，法律对夫妻共同财产采取了列举方式，但出租汽车营运手续不在其中。其他的法律法规及司法解释也没有这方面的规定。因此，在离婚诉讼中把出租汽车营运手续当作夫妻共同财产对待是没有法律依据的。

二、“出租汽车营运手续”不是财产

1.“出租汽车营运手续”不是有形财产

依照我国现有法律规定，财产分为有形财产和无形财产。财产权也就分为有形财产权和无形财产权。有形财产权当然是指具有价值属性的有形物质的所有权。“出租汽车营运手续”肯定不属于有形物质。因为法院要求协助执行的并不是要把出租汽车道路运输经营许可证和道路运输证这两个纸质的证件从一人手里转到另一人手里，而是要把两个证件所记载的从事出租汽车经营的权利从一人变更为另一人。其要求执行的实质不是证件这个物体本身而是证件上记载的权利，而权利是无形的。因此，“出租汽车营运手续”肯定不是有形财产。

2.“出租汽车营运手续”不是无形财产

关于什么是无形财产及它的外延包括什么，我国法律目前没有明确的规定。一般认为，无形财产是指工业产权（按1883年3月20日签定，我国于1984年11月14日加入的《保护工业产权巴黎公约》规定，工业产权的保护对象有专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称）和著作权（著作权法规定了署名权、修改权、复制权、发行权等十七项权利）。而所谓的“出租汽车营运手续”是指道路运输管理机构依照法定职权和出租汽车管理法规规章规定的条件，按照行政许可法规定的程序许可相对人从事出租汽车经营的权利，显然出租汽车经营权不在上述无形财产之列。

一些人认为，随着社会发展，技术秘诀或配方、商誉、特许经营权等已经被认可属于无形财产，出租汽车经营权作为特许经营权的一种，也应当属于无形财产。对此，笔者认为，出租汽车经营权不属于被认可为无形财产里的特许经营权，因为赋予相对人从事出租汽车的经营权利这一行为毫无疑问属于行政许可行为，但在行政许可法里找不到哪一种行政许可是赋予特许经营权的规定。在关于出租汽车的专项法规规章里也没有关于出租汽车经营权属于特许经营权的规定。在国家现有法律法规里，只有《特许经营权管理条例》里面对特许经营权做了规定，并且限定为“商业”。同时规定：“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”。这就说明了人们平时所说的特许经营权，是指从商业渠道获得的特许经营权，而不是指从行政机关获得的行政许可。

三、“出租汽车营运手续”不是物权客体

《物权法》第二条第二款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”但是到目前为止，国家还没有关于出租汽车经营权可以作为物权客体的法律，因此经营权不是物，也就不能适用《物权法》关于所有权的规定。同时也不适用《民事诉讼法》第二百四十九条第二项：“有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。”的规定。

四、道路运输管理机构没有协助义务

《民事诉讼法》第二百五十一条规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”这一规定表明，有关单位协助执行义务存在的前提是该单位与财产权证照有关。而既然出租汽车经营权不是财产，所谓的“出租汽车营运手续”也就不是财产权证照，那么道路运输管理机构当然不属于与财产权证照有关单位，因此也就没有协助义务。至于蒙D×××××牌照出租汽车这个物，当然是财产。对其依法履行登记职能的机关是公安交警部门，因此要强制执行其所有权时，应当协助执行的当然是交警部门。

五、判决并强制执行出租汽车经营权易主的行为违反基本法理

《行政诉讼法》第一条指出：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”。这表明，人民法院一方面应当维护行政机关行使行政职权，另一方面应当监督行政机关依法行使行政职权。同时这也表明，人民法院是监督而不是可以代替行政机关行使行政职权。因为行政职权是宪法明确授予各级政府及其所属行政机关的。宪法授予人民法院的是司法权里的审判权而不包括行政权。根据行政许可法第二十二条：“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”以及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第112项，出租汽车由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门进行行政许可的规定，法院显然无权决定出租汽车的具体行政许可。

而反观本案，法院判决将蒙D×××××牌照出租汽车的营运手续从张某名下变为归李某所有，其实质就是一方面剥夺了张某获得的行政许可，另一方面把这一行政许可给与了李某，等于是作出了取消许可与许可两个具体行政行为。而决定行政许可的丧失或取得均应当是行政机关行政职权的范畴。因此法院无疑是代替行政机关行使了行政职权。另一方面，法院受理相关案件涉及到的当事人及其出租汽车，理论上涵盖全国各地。而按国务院规定，出租汽车管理由当地县级以上政府决定管理部门及其相关管理政策。这就便利全国各地的出租汽车管理政策是不一样的。有的地方不允许个体户从事出租汽车经营，有的地方不允许非本地户口人从事出租汽车经营，有的地方不允许患有恶性传染病的人从事出租汽车经营，等等。对于这些出租汽车管理政策，法院即无职责也无能力予以把关、查清并执行。而如果法院的判决不考虑这些因素的话，那么就可能会造成法院判决与地方政府出租汽车政策冲突的情况。

六、道路运输管理机构如执行法院裁定将使自己处于违法状况

《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”所以给李某发证就必须符合关于出租汽车许可的条件和程序。而目前为止，还没有那个法规规定法院判决可以是取得出租汽车行政许可的条件和程序，因此，给李某发证将面临违法。而宣布取消张某的蒙 D×××××牌照出租汽车的经营许可就必须有合法的依据。依据行政许可法第八条：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”行政机关只有在符合该法第六十九条和第七十条规定情形下（如违反法定程序作出准予行政许可决定的；行政许可有效期届满未延续的；赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；行政许可证件依法被吊销的）才能取消被许可人的行政许可。而这两条的规定情形里没有法院判决这一项，同时也没有其他法律法规对此有规定。因此，道路运输管理机构取消张某的蒙D×××××牌照出租汽车的经营许可没有合法依据，是违法的。

既然发放与取消该证都是违法的，那么一旦有人就此提起行政诉讼，道路运输管理机构将面临败诉的风险。如果这一极可能的行政诉讼与本案的离婚民事判决是一个法院管辖的话，败诉风险可能还要小一些。但事实却恰恰不是这样。同时，对可能的行政诉讼有管辖权的法院之行政庭法官乃至中级法院行政庭法官，普遍同意笔者关于在民事审判中判决出租汽车经营权的归属这一做法，是“司法权严重侵害行政权”的观点。因此，这一极可能后发生的行政诉讼判决将极可能与前一民事诉讼判决产生矛盾。而这显然违反了“国家维护社会主义法制的统一和尊严”的宪法规定。