社区矫正与“后劳教时代”违法犯罪制裁体系的完善

2014-04-16李晓明

警学研究 2014年6期

关键词：犯罪人处分保安

李晓明，郭倩

（苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006）

社区矫正与“后劳教时代”违法犯罪制裁体系的完善

李晓明，郭倩

（苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006）

社区矫正是一种狱外的刑罚执行方式，其范围的确定、对象的选择及规范管理一直是学界及司法界关注的核心内容。而且出于种种原因，我国《刑法》始终坚持 “一元结构”的制裁体系（亦即在《刑法》中只有刑罚制裁，而没有保安处分制裁），没能真正建立类似于国外的 “二元结构”的制裁体系（既有刑罚，又有保安处分），这似乎在一定程度上违背了制裁体系的一般规律，由此也导致了我国行政执法与刑事司法长期以来不能有效衔接，不能自觉有效地防控和打击 “人身危险犯”。有鉴于此，本文大胆提出了在《刑法》之外建构保安处分制度的设想，切实促进其与《刑法》内的 “刑罚体系”制度的有效衔接，从而建构具有中国特点的 “二元结构”的制裁体系，以推动我国违法犯罪制裁体系趋于合理。

狱外的衔接；社区矫正；刑罚执行方式；刑罚结构；刑罚体系；二元结构

2013年12月28日全国人大常委会通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，这使得实施了五十多年的劳动教养制度从此正式退出了历史舞台，从此中国的历史进入劳动教养后时代。进而中国的监狱或类似于监狱制度的犯人关押只剩下针对犯罪的已决犯的关押，不再存在所谓的行政处罚犯的长期关押（行政拘留和收容教养及收容教育除外），而刑罚的执行制度加大了社区矫正的执行力度，亦即狱内狱外刑罚执行的对接。

我们知道，长期以来我国《刑法》坚持的是“一元结构”的刑事制裁体系，亦即在《刑法》中只有刑罚制裁，而没有保安处分制裁。显然，相对于国外的“二元结构”的刑事制裁体系（既有刑罚又有保安处分），我国《刑法》中较为缺乏对“人身危险犯”控制的系统制度建设。当然，在我国《刑法》之外，又有零散的或称不甚规范的劳动教养、强制医疗、收容教养、收容教育、工读学校等，甚至有限制人身自由的治安拘留，亦即有“保安处分之实”（尽管其并不完善和规范），但无“保安处分之名”。尤其是废止劳动教养后，对于之前由劳动教养制度调整的社会关系如何归置，由这一问题引发的更深层次的思考就是中国的刑罚体制何去何从，包括社区矫正如何与监狱内的刑罚执行衔接，以及是否采用违法犯罪“二元结构”的制裁体系等，都需要我们深入地思考。故本文欲从“后劳教时代”遇到的问题出发，将社区矫正与监狱内的衔接以及在《刑法》之外建构保安处分等方面进行可行性的研究，进而明晰社区矫正制度的性质，并在此基础上对社区矫正范围进行进一步定位并完善其体系。

一、社区矫正的性质定位：狱外的“刑罚执行方式”

“在当代，尽管世界各国刑事司法制度普遍奉行教育刑理论，核心思想都认为社区矫正制度在对付犯罪问题上应该是最有力的，但在社区矫正制度的价值观念和对犯罪的处置上，由于地区或国家的不同，存在着很大的差异。这种差异制约着社区矫正的立法。”［1］就国内各地区社区矫正试点工作来看，在实际运行中还存在很多问题，这些问题的关键在于对社区矫正的性质认识不正确，从而导致执行方式以及对象选择的不正确。

关于社区矫正的定义，不同的学者从不同的角度对其进行了具体界定。第一种是从执行方式的角度：社区矫正（community correction，community-based correction），又称社区处遇、社会内处遇或社会基础处遇，是相对于传统的机构式或监禁式处遇（institutional treatment）而言的一种新兴的罪犯处遇方式。［2］第二种是从参与主体的角度：所谓社区矫正又称社区矫治或社区处遇，具体是指利用市民社会自治组织的力量与资源在监狱外不剥夺受刑人的自由的社区环境中教育矫治罪犯的行刑处遇方式。［3］2002年10月由司法部预防犯罪研究所的研究人员组成的司法部社区矫正制度研究课题组向司法部提交的课题报告《关于改革和完善我国社区矫正制度的研究报告》，对社区矫正的概念界定是这样的：“社区矫正就是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”

根据社区矫正的定义，笔者认为社区矫正应当被定义为一种刑罚执行方式，并且应当与刑罚规定的其他监禁刑区分开来，在《刑法》总则中予以规定，作为指导刑罚的总则性规范。

（一）社区矫正制度建立的理论依据

1872年在英国伦敦召开的第一届国际监狱会议上，就确立了让罪犯复归的宗旨，促进了刑罚目的由传统的“惩罚”转变为“矫正”。［4］源于西方国家的社区矫正制度，是世界各国不断进行刑罚制度改革的产物，它倡导矫正犯罪人比报应惩罚犯罪人更重要的价值理念，主张量刑过程中犯罪人因素比犯罪本身更应受到注意的重要思想。［5］社区矫正制度的建立和发展是建立在人们刑罚观念发展变化的基础上的，有什么样的刑罚观念就决定了什么样的刑罚体系。

1.刑罚目的发展演变的结果

自古以来，对刑罚目的的争论一直伴随着整个刑法学研究历史。从最古老的“以眼还眼，以牙还牙”（报应观）这种最朴素的刑罚目的观，到一般预防观，即刑罚一般地作用于一般公众，再到特殊预防观，即刑罚应着眼于对犯罪人的预防，直到今天的综合预防观，这些刑罚目的的发展给我们的信息是人们对于刑罚功能的认识。惩罚性、威慑性、预防性等这些词都表达了刑罚的功能，但是从“惩罚”到“矫治”成为刑罚当下的发展趋势，即使当下的刑罚观念以综合性刑罚观为主，但是无疑“矫治”仍应当成为刑罚最主流的功能（这一点是从刑罚效益角度出发的）。

2.修复性司法概念的兴起

修复性司法着眼于修复因为犯罪人的行为而给被害人、社区并且包括犯罪人自己造成的损失，所以修复性司法的理论基础在于对正义价值的追求。修复性司法主张犯罪是社区中对个人的侵害；犯罪人应该对犯罪负责；对犯罪的正确反应不是惩罚，而是修复因犯罪而造成的各种损害；真正地负责不是消极地接受惩罚，而是积极地挽回因犯罪造成的不良后果。［6］因此，修复性司法的社区参与性成为社区矫正制度的理论依据之一。修复性司法一般包括犯罪人与被害人、犯罪人与社区的互动，通过道歉、赔偿、生活帮助、社区服务等使犯罪人因犯罪造成的物质损失得到补偿，使犯罪人的行为得到被害人以及社区成员的谅解，并使其重新融入社区。正义不再仅仅是对行为的追责，而是对行为产生后果的修复。社区矫正制度是一项旨在实现公正的制度，不仅仅是对被害人的公正，更倾向于对犯罪人、对整个社会的公正。

3.“两极化”刑罚观念的要求

“两极化”刑罚观念是对20世纪60年代以来当代犯罪社会反应理论和犯罪被害人理论以及世界范围内日益普及的人权保障观念的吸收。［7］“两极化”刑罚观念是指在观念上主张将刑罚在轻重两极上两极化，即对严重的犯罪采取更为严格的刑罚，对轻微的犯罪采取更为宽松的刑罚。［8］“两极化”刑罚观念表现在刑事立法中就是对于重大犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、累犯等采取报应刑观念，对其适用重刑；对于过失犯、轻微犯罪、偶犯、初犯等从特别预防和刑罚谦抑观念，对其适用轻刑甚至“非刑罚化”。在这里，对于轻罪的惩罚便更加偏向于矫治，即从有利于社会秩序的稳定发展以及犯罪人归复社会的角度对其价值观予以矫正。因此，“两极化”的刑罚观念也是我们完善社区矫正制度的理论依据之一。

（二）现行《刑法》中对于缓刑、假释、管制的社区矫正规定及条件限制

“缓刑犯的社区矫正也称为缓刑管束，是指对被判处一定刑罚且有可能悔改的犯罪人，暂缓其刑罚的执行并在缓刑期内将其置于社区交由管护人或其他相应的机构人员进行矫治，使之逐渐适应社会正常生活的一项具体的社区矫治制度。”［9］缓刑可以说是当代刑罚方式中适用比例最大的非监禁刑的执行方式，立法趋势是扩大缓刑的适用范围，将一些罪行较轻的犯罪纳入缓刑范围当中。关于缓刑期间的社区矫治的改良，可以根据犯罪人具体罪刑的特点有偏重点地对其行为进行限制以及矫治。现行法律中对缓刑犯的矫治因其社会危害性远没有达到监禁执行的程度，所以对其的矫治工作主要在于缓刑犯定期向相关机关的报告，并未采取实质意义上的矫治措施。

假释犯相对于缓刑来讲是一种将监禁刑与非监禁刑结合适用的刑罚执行方式。假释犯的适用是在一定条件下的，相对于缓刑犯而言人身危险性也比较大。“假释犯的社区矫正也称为假释管束，是指对被判处一定刑罚且已执行了一定刑期的具有悔罪表现不致再犯罪的囚犯附条件提前假释，并在假释期间将其置于社区交由管护人或其他相应的机构人员进行矫治，使之逐渐适应社会正常生活的一项具体的社区矫治制度。”［10］假释犯社区矫治的应用较缓刑犯而言还有一个由监禁刑向非监禁刑转移的制度条件，在这一制度条件中我们所关注的就是这些条件的设置。“在假释制度实施的过程中，尽管假释制度在社区矫正环境下发挥着控制功能、保护公众、延伸惩罚等职能作用，体现出了假释制度的费用较低、减轻刑罚的严厉性、赔偿被害人、控制监狱人口等优越性，但是也有可能出现这样或那样的问题。归纳起来，假释制度的缺点主要是：增加社区的危险性，没有实现正义，没有改造效果，滥用自由决定权。”［11］假释制度在一定意义上可以说是对在监禁刑执行期间表现良好的罪犯的一种制度改良，有利于鼓励罪犯自我改造。但在实际执行中，假释的决定权在法院手中，真正了解罪犯人身危险性的监狱一方却在现行制度设计下并未发挥其最大功能。假释后发现漏罪或是新罪等导致对假释的撤销也使很多学者对假释的性质引起质疑。因此，假释制度仍然存在许多争议，有待进一步研究考证。

管制是对罪犯在社区中限制一定自由的刑罚方法。我国现行管制刑的问题在于刑罚惩罚程度不够，在司法实践中的适用也比较少（更多的是适用有期徒刑等），很大程度上成为书面上的刑罚方式，因此也有部分学者建议取消管制刑。对于管制刑，作为社区矫正的适用刑种，首先，应当对其刑事义务规定得更为详细，使其惩罚性更为明显，如增加社区服务等内容；其次，可以引入国外的易科制度，使管制可以易科罚金或者拘役等，这样就能够增强其惩罚性以及执行保障。管制刑内容的综合性和多元化是其发展的趋势和方向，其功能也是其他刑罚所不能替代的，所以管制刑的问题不在于存废，而是如何改良。我们在以后的刑罚改良中，可以考虑引入“二元制”刑罚体系中一些可以归置到我国管制刑内容中的一些措施，从而使管制刑的内容更丰富，更有利于其发挥自身的价值。

（三）社区矫正中的“准出狱人”制度

社区矫正制度不应当只着眼于刑罚执行过程中，还应当延伸到出狱人的社会保护制度研究。只有这样，才能延续社区矫正的效果，实现犯罪人由社区矫正制度下的社会生活向刑罚后的社会生活的平稳过渡，从而减少再犯罪的发生。我国对于出狱人的社会保护制度可以说是一片空白，社区矫正制度涉及以及适用中的阶段性侧重点不同，所以在社区矫正中我们可以考虑引入“准出狱人”的概念，将处于社区矫正当中的犯罪人作为一个“准社会人”，即“准出狱人”予以规范。

社区矫正后的出狱人制度应当建立在社区矫正中的“准出狱人”制度的基础上，“准出狱人”制度应当发挥其连接刑事处罚以及社会生活的桥梁作用。“准出狱人”制度不同于社区矫正中的矫治，而是更加侧重于犯罪人刑罚执行完后的工作、生活等问题，类似于日本出狱人保护制度中的帮助行为。“准出狱人”制度解决犯罪人的工作、生活困难，在很大程度上能够降低犯罪人再犯的可能性，所以“准出狱人”制度应当被引入社区矫正。

二、社区矫正管理的规范化：对象的选择及其管理制度

社区矫正管理的规范化是社区矫正的重中之重，包括对象的选择及其制度管理等。

（一）社区矫正对象的选择

实行社区矫正的犯罪人，是那些罪行比较轻微、社会危险性不大的犯罪人，或者是那些原来的罪刑虽然严重，但是经过一定时间的服刑生活，表现出积极改造并向善的行为，社会危险性大幅度减小，不会再危害社会的犯罪人。［12］这种社区矫正对象的选择标准由于具有较大程度的抽象性，在社区矫正的实务工作中执行难度大，有可能带来犯罪圈的随意扩大或者缩小。因此，对于实行社区矫正对象的选择应当进行分流，在总原则的指导下，设置具体条款。

国外社区矫正制度中对社区矫正对象的选择具有以下模式：第一种是根据犯罪人的特点进行分类，如对麻醉剂上瘾的人员、性变态者、心理疾病者、具有人身危险性的流浪乞讨人员、暴力狂等；第二种是根据年龄阶段以及性别进行分类，如罪刑轻微的未成年人、家庭虐待中的妇女犯罪人、惯常犯罪的老人等；第三种是分阶段的，即根据矫治情况划分不同的矫治阶段。

笔者认为，对于社区矫正对象的选择，首先，由法律明确哪些罪行应当纳入社区矫正的范围内，尽可能地进行具体化，即某些类型的罪犯应当予以矫正；其次，社区矫正对象的选择应当予以分流，即对应到具体的社区矫治项目之中；第三，对于社区矫正人员应当进行阶段性观察与评估，根据个体矫治效果调整矫治方案；第四，社区矫正人员的矫治方案应当由专业人士制定，即除了法院做出判决外，在判决的主要刑罚方式之内制订综合性的矫治方案。

（二）社区矫正种类的完善

联合国《东京规则》中规定了贯穿于案件审理整个过程的非拘禁措施，具体有：第一，避免审前拘留的非拘禁措施；第二，审判时使用的非拘禁措施；第三，判决后使用的非拘禁措施。我国现行法律中规定的社区矫正制度主要适用的是判决后使用的非拘禁措施。根据两高、公安部、司法部2003年发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》，我国现行社区矫正的适用范围包括管制、缓刑、暂予监外执行、假释以及被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。［13］

我国实行的社区矫正的种类都是判决后使用的非拘禁措施，并不包括联合国《东京规则》中规定的审前以及审判时的非拘禁措施。我们是否有必要将社区矫正的范围延伸到审判前以及审判时？笔者认为，首先，社区矫正既然是作为一种刑罚执行方式，它的性质就决定了只能是作为一种惩罚方式在定罪判决之后适用；其次，不规范的社区矫正种类如果被纳入审前与审时阶段，有可能会造成滥用刑罚的结果；再次，将社区矫正种类延伸到审前与审时有主观入罪的质疑，与“罪刑法定原则”“不经审判不定罪”的原则相矛盾。因此，笔者认为，作为一种刑罚执行方式，社区矫正不宜延伸到审前与审时阶段。置于审前与审时阶段，如若发生扰乱国家司法秩序的行为，则由《诉讼法》调整。

笔者认为，就我国目前的法律现状以及司法实践来讲，对于那些具有矫治特点的行政措施但又不应当纳入刑罚范围的（如收容教养、强制医疗、强制戒毒等），可以纳入社会治疗机构，但是如果因为其行为已经严重到应纳入刑罚的程度，则应当纳入社区矫正的调整范畴。另外，不管是否引入国外的其他社区矫正种类，社区矫正都是一个综合的矫治制度，所以对于社区矫正种类的选择应当有侧重点地予以综合利用。

（三）社区矫正管理体制

社区矫正管理体制主要是调整管理机构、执行机构等主体的设置、配备、编制及其同其他矫正机构之间的关系。［14］首先，社区矫正不同于国家监禁刑罚的管理与执行，它是主要与社区生活相结合起来的一种执行方式，所以其管理及执行也都因为其工作内容与特点而与一般的刑罚管理执行方式有所区别，这也导致了其管理机构、执行机构不能按照监禁刑罚管理执行的方式进行。其次，社区矫正管理机制除了与监禁刑罚管理执行机制相区别以外，根据每个国家政治体制和国情不同，各国法律制度以及发展程度不一，各国间的管理体制也有所区别。一项制度是否能达到其设置时所期待的效果，最主要的还是要结合本土制度下的社会环境对症下药。因此，社区矫正制度的出发点就是本国国情。再次，社区矫正是一项具有综合性特点的工作，其各个阶段的管理与执行不仅依靠法律知识，而且对犯罪学、心理学、社会学等学科知识的需求也是急切的，对这些综合知识的专业运用成为社区矫正工作成功与否的因素之一。

1.国外社区矫正管理制度概况

国外社区矫正管理制度主要包括社区矫正决定机关、社区矫正执行机关以及工作人员、非专业参与人员等方面。

（1）社区矫正决定机关

从当代国际社会的普遍情况来看，一般没有带有“社区矫正”字样的决定机关。从一些国家的情况来看，不同形式的社区矫正由不同的机关做出有关决定，而且这类决定机关在不同的国家和地区是有所不同的，［15］如缓刑决定机关、假释决定机关，有些国家为此专门设置了假释委员会。这些决定机关的特点在于对于犯罪人是否适用缓刑或假释都会进行专门调查和评估，包括犯罪分子的个人情况、家庭情况、工作情况以及社会生活情况等一些对决定有影响的信息。

（2）社区矫正执行机构

国外大多数国家设置了专门或者相应的机构，负责社区矫正中具体的执行事务，并且大多数将其隶属于司法行政部门，由其管理、执行和监督。但是每个国家在具体设置上还是有很大差别的。

在英国，社区矫正制度中的种类比较多，但是大多数种类的执行由英国国家犯罪人管理局下的一个分支，即缓刑局负责。美国的成人缓刑有不同的管理模式：30多个州由矫正局管理；6个州由州法院系统管理；6个州由当地市、县法院系统管理；4个州由市、县政府部门管理。青少年缓刑多数由法院系统管理。［16］日本的社区矫正制度相对于其他国家零乱的机构设置而言，更加成熟和统一。日本的社区矫正被称为社会内处遇，主要包括改造紧急保护、假释、缓刑、恩赦、时效及社会服务令等，其执行机关主要有法务省保护局、地方改造保护局、保护观察所。［17］

国外关于社区矫正制度的机构设置主要有三种模式：第一种是由司法行政部门负责，下设具体的机构或者由法院负责执行，见英国和美国模式；第二种是由政府部门负责，见美国部分州模式；第三种是由民间发展起来，后由政府设置官方机构的体系化的专门机构负责，见日本模式。

（3）社区矫正机构的工作人员

这里所称的社区矫正机构的工作人员，是指从事社区矫正工作的专职工作人员，他们负责社区矫正日常事务。在大多数国家，执行社区矫正的专业人员主要是缓刑官、假释官或者缓刑官和假释官共同执行。

值得一提的是日本具有自己特点的保护观察官。在日本，对于社区矫正专业人员的要求更为严格，并不采用公开招聘的方式进行选任，而是由各个社区的保护司会推荐选任。日本实行的是保护观察官制度。《犯罪者预防更生法》第19条规定：“在地方委员会的事务局以及保护观察所设置保护观察官。保护观察官根据医学、心理学、社会学意见及其相关更生保护的专门知识，从事保护观察、人格考察其犯罪者的更生保护以及相关预防犯罪的工作。”［18］

国外社区矫正机构的工作人员最基本的条件就是具有专业知识，属于专职人员，而非某些行政机构的兼职管理人员。

（4）社区矫正中的非专业参与人员

社区矫正制度是一种以社区参与为特点的刑罚执行方式。国外社区矫正中的非专业参与人员也称为社会志愿者。他们参与社区矫正工作的方式主要有三种：第一种是非常明确地担任社区矫正的某种荣誉性职位，比较专业地从事社区矫正辅助工作；第二种是通过加入社区矫正志愿者组织，零星地从事社区矫正志愿者工作；第三种是单独、不固定地从事社区矫正的某些支持性工作。［19］因此，社区矫正中非专业参与人员的主要工作是协助社区矫正专业人员的日常矫正工作。

2.我国现行社区矫正管理体制概况及其问题

在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》（以下简称《通知》）中明确规定了司法行政机关要牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正试点工作，会同公安机关搞好对社区服刑人员的监督、考察，组织、协调对社区服刑人员的教育改造和帮助工作。街道、乡镇司法所要具体承担社区矫正的日常管理工作。监狱管理机关要依法准确适用暂予监外执行措施，对符合假释条件的人员要及时报请人民法院裁定假释，并积极协助社区矫正组织的工作。［20］在一系列试点工作的探寻中，两高、两部于2012年发布了《社区矫正实施办法》（以下简称《实施办法》），其中对社区矫正的管理体制和工作机制等做了更为详细的规范。

由《通知》以及《实施办法》可以明确以下几个问题：

第一，我国现行社区矫正分别规定了对社区矫正工作的决定机构、法律监督机构、具体执行机构，具体而言就是人民法院、人民检察院和公安部门，司法所承担的是社区矫正的日常工作。虽然社区矫正相关法规已经对各负责部门的工作做了详细规定，但是社区矫正实务中的一些具体问题仍没有具体规定，如具体的操作程序等，这就给社区矫正工作带来很大的随意性，不利于社区矫正工作的顺利进行。

第二，我国现行社区矫正体制是由司法行政机关为领导，各有关单位和社区基层组织为具体执行机关。这就意味着我国的社区矫正机构并不像国外的一样具有专业性，其工作职能具有一定程度的附带性，工作人员也有兼职管理的意思。

第三，由于各省市经济和文化发展状况不同、机关编制情况不同，各省市是否成立专门的社区矫正管理机构也有所差异，主要表现在各地人员编制不同，由现有司法行政部门的某些机构承担社区矫正管理，而无专门的社区矫正管理机构。［21］社区矫正是具有专业性的刑罚执行方式，而不是行政机关的兼职管理。

第四，社区矫正工作内容繁杂，关系到社会的安定团结，现行社区矫正机制对工作人员的选任对社区矫正工作不具有针对性和专业性。例如，对于拟适用社区矫正被告人、罪犯所居住社区影响的调查评估工作分配于县级司法行政机关，他们对于调查评估并不具有专业知识，所以很难想象能够提出科学、合理的评估意见。

第五，现行社区矫正工作主要依据《社区矫正实施办法》，其主要内容是关于社区矫正工作各部门的衔接，而对社区矫正工作中更重要的矫治并没有做更详细的规定，这种内容结构使得社区矫正不能真正发挥其作用。

国外社区矫正经验表明，一个社区矫正人员除了需要具备心理学、社会学、犯罪学等知识外，还需要具有一定的社会经验。其工作并不仅仅是和犯罪人员聊天，而是针对他们的犯罪心理等进行矫治，是一项改造犯罪人的严肃工作。我国现行社区矫正工作人员的水平远远达不到这项工作所要求的程度，矫治工作的具体规范的非专业性也不能实现对犯罪人的改造。

3.“后劳教时代”社区矫正管理体制的调整

针对我国现行的社区矫正制度以及由于劳动教养制度的废止出现的刑罚方面的问题，笔者认为，可以将现行的社区矫正制度予以改进，将社区矫正制度予以体系化。具体的包括以下几个方面：

第一，判决前的人格调查。这一制度起源于美国的缓刑资格调查制度，即在法院判刑前，由专门机构对犯罪人的犯罪背景、一贯表现等进行专门调查，并对其人身危险性和再犯可能性进行系统评估，然后将调查与评估报告提交法院，供法院判刑时参考。［22］判决前的人格调查不仅有利于法官在判决的时候做到罪刑相适应，而且有利于在矫治的过程中有针对性地对犯罪人进行矫治。我国现行制度并没有判决前的人格调查，犯罪人的个人情况以及人格状况通常都是辩护人作为量刑建议提出来的，检察院并不负有调查评估的责任。因此，不仅仅是从社区矫正的角度予以考虑，从整个司法程序角度来讲，判决前人格调查制度都是有利于公正的一项制度，所以由专门的部门或第三方无利害关系机构予以判决前的人格调查并做出评估都是很有必要的，将其纳入将来的法律制度建设范畴内是毋庸置疑的。

第二，社区矫正工作人员的选择机制。社区矫正工作人员在社区矫正制度中是一个重要群体，他们负责社区矫正的日常事务，是与犯罪人接触最多、最频繁的人群，并且对犯罪人的矫治承担着主要责任。毫不夸张地讲，社区矫治人员是影响犯罪人矫治效果的关键因素之一。当前各国社区矫正制度中的工作人员都是专门从事矫治工作的人员，他们利用本身所掌握的犯罪学、心理学、社会学等知识能够很好地掌握犯罪人的犯罪心理，并且抓住他们的心理缺口予以矫治。我国《社区矫正实施办法》第17条规定：“根据社区矫正人员的心理状态、行为特点等具体情况，应当采取有针对性的措施进行个别教育和心理辅导，矫正其违法犯罪心理，提高其适应社会的能力。”但是，我国社区矫正制度中的工作人员并不是从这些专业择取的，而是各司法行政机关的工作人员，他们其中很少了解如何去矫治犯罪人犯罪心理的，所以在日常的工作中难免遇到一些阻力。由此可见，社区矫正工作人员的专业性是人员选择机制的重点和基础。

第三，定期对罪犯做出评估和报告。针对罪犯定期的评估和报告也是我国《社区矫正实施办法》中的一项内容，但有关报告主体的规定不符合社区矫正制度的主旨。遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习、社区服务和社会活动等情况的报告义务属于犯罪人，即社区矫正人员。在这点上，社区矫正的情况就有很大的造假可能性，如果是这样，社区矫正就没有存在的必要。因此，对于社区矫正人员的定期报告和评估应当由社区矫正工作人员承担，并针对社区矫正的情况做出矫正方针的调整。

三、“后劳教时代”违法犯罪制裁体系的完善：刑罚+保安处分

劳动教养制度之所以被废止，主要是因为其实质是没有依据《宪法》和国家基本法律，未经司法机关依司法程序进行审判而较长时间地限制和剥夺了公民的人身自由，这与依法治国的基本方略和法治中国建设、人权司法保障的战略目标相悖，不合于国家治理和社会管理法治化、司法化的基本原则。［23］因此，劳动教养被废止后，和其性质相同的那些较长时间限制人身自由的相关制度和措施是否也应当以此为契机或进行改革或予以废止？中国的刑罚体系是否可以将“后劳教时代”当做一个刑罚改革的跳板？关于刑罚执行方式是否可以整合出一个体系？这些都是劳动教养制度废除后引起我们思考的问题。

“后劳教时代”违法犯罪制裁体系改革的问题，最先涉及的就是统领整个刑罚体系，指导整个体系建构的刑罚理念，刑罚理念决定了整个刑罚体系的价值取向。如若旨在创建一个能够体现公平和正义的刑罚体系，还应当以罪刑相适应为首要原则，做到刑与刑之间的协调以及整体上的统一。除此之外，还涉及刑罚措施与《治安管理处罚条例》以及相关国务院出台的行政法规中行政手段之间的界限问题。

（一）刑罚观念的整合与选择

费尔巴哈的心理强制说认为，人之所以犯罪，是因为犯罪能得到一定的快乐。因此，抑制犯罪，必须使犯罪人确信，犯罪最终得到的是不快乐，即“带来最大的恶害”，从而抑制犯罪的意念而不去犯罪。也就是说，“刑罚之苦必须大于犯罪之利”。“因为人是在避免不快、追求快乐，衡量利害之下进行活动的动物，如果把刑罚作为犯罪的后果预先予以规定，实施犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生的大的不快，合理地加以权衡，因为为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。”［24］刑罚对于犯罪首要的功用就在于抑制犯罪。但是，刑罚本身的抑制功能并不必然产生和其期望值相对等的效果。对刑罚效果产生影响最主要的应当是刑罚观念。

刑罚观念反映的是人们的刑罚态度。与普通的刑罚观念一样，它也由有关刑罚属性的观念、有关刑罚功能的观念和有关刑罚目的的观念组合与具体化。［25］现代社会的社会治理和犯罪控制逐渐演化成一个具有复杂的层次和结构的社会治理和控制体系，其中，既有国家代表整个社会对犯罪做出的正式反应，也有市民社会组织对犯罪做出的非正式反应。一般来说，刑罚是国家代表社会对犯罪做出的最严厉的正式反应方式，而来自社会道德的谴责、被害人和社区的反应、亲友的疏离、舆论的批评、社会政治、经济和文化的压力等，则是市民社会对犯罪做出的非正式反应。［26］

刑罚体系建立在国家刑罚观的基础上，受众普遍的刑罚观念影响着国家刑罚观。刑法为国家打击犯罪提供合法性，但是这种合法性本身也受到社会文化、社会知识的制约。在不同的社会文化、知识背景下，刑法往往被赋予不同的功能，从而导致对刑法作用下人的心理的不同关注。［2 7］人们对于刑法以及刑罚的不同认识同样导致刑罚设置以及实施的效果不同。如果想在综合了整个社会对犯罪行为以及刑罚认识的基础上整合出一个在社会效果上达到最高数值的刑罚体系，普遍受众的刑罚观念也应纳入考虑因素的范畴之中。

现代社会的转型导致社会阶层分化加剧，社会利益主体与利益诉求呈现多元化格局，当然社会观念也呈现出多样化和复杂化的特点。如何在这些多样化、复杂化的社会观念中整合出对社会整体效益最高的观念，无疑也成为社会学家普遍关注的问题。多样化、复杂化的社会观念中必然包含着复杂多样的刑罚观念。

我们建立的刑罚观应当是人本主义的刑罚观。这一刑罚观是涵盖理性标准、人道标准、效率标准、时代标准的以人作为刑罚活动的出发点，把人放在刑罚活动第一位的刑罚观念。人本主义刑罚观念的基本内涵包括以下几点：［28］

第一，刑罚谦抑观念。即是指刑罚“必须有限制、谨慎地使用，它只能在迫不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法行为与违法者作为自己的关注对象”。［29］刑罚谦抑观念强调的是刑罚应当成为国家保卫社会秩序的一种最后的手段。

第二，刑罚适度轻缓化观念。即以“非犯罪化”“非刑罚化”“刑罚缓和化”作为预防犯罪的对策。当然这里的刑罚轻缓化针对的是那些罪刑轻微、初犯、偶犯等的犯罪行为，而对于一些严重的犯罪行为仍应保持一定的严厉性。

第三，刑罚社会化观念。这一观念是从两个角度提出并加以理解的：对监禁化刑罚的反思以及对刑罚效益的追求。犯罪人不可能因为其犯罪行为永远地脱离社会，监禁刑只是对其犯罪行为的一种惩罚，其最终都是要回归社会的（除非被判处死刑和终身监禁，而一般被判处这两种刑罚的情况只占很小比例）。因此，刑罚不能忽视犯罪人复归社会这一点。刑罚效益的大小最终都是要通过社会予以检验的，实行多方位的改造让其尽快正常地回归社会是刑罚效益好的最有力的证据。

第四，刑罚效益观念。这一点表现在刑罚的投入必须是合理的、轻重适当的。这就意味着在刑事立法上要设置一个轻重适中的刑罚体系和法定刑结构。在刑事司法上要坚持罪刑相适应原则和刑罚个别化原则，同时根据犯罪者主观恶性和人身危险性的大小选择适当的刑罚。［30］

第五，刑罚协调观念。这一观念强调在设置和适用刑罚的过程中要科学协调惩罚犯罪与保障人权、维护正义与追求效益、打击犯罪与预防犯罪、惩罚犯罪人与保护被害人之间的关系，防止某一方面的过分倚重，充分发挥刑罚的积极功能，抑制刑罚的消极作用。

（二）刑罚措施与行政处罚的界限

这里所理解的行政处罚措施是刑法与行政法的交叉结果，不仅具有行政违法性，而且具有刑事违法性。具体表现在一些处罚手段与刑罚处罚手段相重合，调整的对象也有重合之处。我国部分学者称其为行政刑法，行政刑法可以说是一个新领域，国内对其研究还处于初级阶段。

目前针对刑罚措施和行政处罚措施的态度也决定了刑罚体系的构建方向。是应当将其作为一个单独的部门法予以具体规范，还是保持相互之间的重合部分，或者是完全将两者区分开来？有一些学者提出质疑，认为行政刑法有扩大犯罪圈的嫌疑。这种理解的出发点是将一些行政处罚的对象纳入刑事处罚的范围。首先，现行制度下，一些行政处罚措施即使没有纳入刑事处罚的范围内，但其处罚手段的性质已经超越了行政处罚，有刑事处罚的意味，更甚于刑事处罚，至少被判处刑事处罚是经过国家司法机关的审判程序，而这些行政处罚并没有经过审判。其次，《治安管理处罚条例》中的一些处罚手段完全和刑罚处罚手段相同，在一定程度上意味着现行犯罪圈已经延伸到行政处罚的领域了，我们的任务应当是如何将这些有实质刑罚性质的处罚措施从行政处罚中剔除出去。因此，行政刑法一方面是行政法域与刑事法域重合交叉的结果，另一方面是严格区别行政处罚与刑事处罚的结果。

很显然，就当前世界各国对这一部分的规范以及我国的司法实践而言，我们不可能完全将两者区分开来，而且使两者就重合部分各自规定并不利于法治建设的要求，所以将其作为一个单独的部门法予以具体协调统一是解决刑罚措施与行政处罚相互矛盾之处的有效办法。

就当前而言，刑罚措施与行政处罚的界限还是以二者的调整范围、调整对象予以界定，主要在于行为人的违法行为是否上升到刑法调整的范畴。对于这个点的把握主要在于社会危害性，但是社会危害性又具有很大的抽象性，是一个在刑法研究中被大多数学者质疑的模糊概念，也是一个使司法活动产生很大随意性的概念。因此，正确解决二者之间的关系是刑罚体系构建的前提条件之一。

（三）刑罚体系的改革与重构

取消了劳动教养后，首先出现的问题就是那些之前由劳动教养制度调整的法律关系如何归置。是作为行政处罚对象纳入《社会治安处罚条例》中还是作为刑罚执行方式纳入《刑法》中刑罚部分进行规范？当然，除了这个问题，还有学者提出是否有必要建立替代性制度，例如建立体系性的社区矫正或者借鉴日本、欧美国家的着重于矫正的制度。这是“后劳教时代”遇到的最大的体制性问题。

刑罚体系的研究不仅仅在于刑罚体系内刑种存在的合理性，而且在于刑种设置的合理性，这是传统的刑罚研究的客体。随着各学科的穿插交错，关于刑罚的研究也逐渐注入了新的因素，即通过研究犯罪者的内心机制来构建对于社会、个人来讲最公平和正义的刑罚体系，由仅仅关注刑罚的社会效应逐渐向兼顾个人与社会综合效应发展。

刑罚体系主要是关于刑罚结构的设计上，刑罚结构则是指刑法规定的不同刑罚方法相互联系的稳定形式和相互作用的基本方式。［31］梁根林教授在文章中继续提出，在不同的语境下，刑罚结构又可以分为刑罚体系结构与法定刑结构。这两者的区分在于前者是在《刑法》总论中规定的组成刑罚体系的不同刑罚方法结合的基本形式，后者是在《刑法》分则中规定的构成法定犯罪刑罚规格的不同刑罚方法结合的基本形式。二者的侧重点不同，这里所指称的刑罚体系是刑罚体系结构，也就是刑罚体系中不同刑罚方法之间的组合与基本方式。

刑罚体系的改革和重建涉及的因素是多方面的，替代性制度并不能从根本上解决问题。是否能将“后劳教时代”作为一个刑罚改革的契机，关于刑罚执行方式——由监禁刑向非监禁刑过渡的一个跳板，关于刑罚体系是否可以借鉴国外“二元”制裁体系，也就是既包括刑罚体系又包括保安处分体系，这些都是刑罚体系改革和重构所要关注的问题。

笔者主张引入保安处分，借鉴国外的“二元”制裁体系。

（四）保安处分及其制度打造

关于保安处分，是对于《刑法》中规定的惩罚方式的一种划分结果。近代意义上的保安处分是由德国著名刑法学家克莱因首倡的。他认为，在刑罚之外，对行为者的犯罪危险性加以评量，其危险性不属于恶害性质的，可科以保安处分。［32］1933年的德国《刑法典》打破将刑罚作为唯一惩罚的方式，而把保安处分纳入《刑法典》中，从此形成“二元制制度”。保安处分和刑罚所形成的的“二元制制度”是相对于仅仅承认刑罚或者保安处分的一元制制度而言。保安处分在刑事政策方面的根据是，因为罪责的限制，刑罚不能充分地满足环卫社会的任务。对没有罪责却有危险的行为不能适用刑罚，但是必须根据人民的利益——通过判处保安处分——来阻止其他犯罪行为的实施。［33］保安处分制度的产生可以追溯到罗马时期，但是它的发展并不像刑罚一样被体系化。随着刑罚目的、刑罚价值等刑罚理论的发展，保安处分在惩罚犯罪、预防犯罪上越来越发挥出重要作用。

罗可辛在其所著的《德国刑法学总论（第一卷）》中对保安处分的必要性是这样阐述的：“国家干涉力的自我限制是与罪责程度是相联系的。”“刑罚和保安处分的区别，不是在目标上，而是在彼此的界限上。保安处分不是根据罪责的程度来确定其严厉程度和期限，而是仅仅与符合比例的基本原则相联系，由此可以允许国家拥有比刑罚所允许的更多的干涉力。”［34］由此也可以得出结论：保安处分与刑罚的最大的区别在于罪责程度，即恶害程度和性质。

日本学者大谷实做了更为详细的阐述，他认为，刑罚和保安处分之间，有以下差别：①刑罚是作为对犯罪的责任谴责而科处的，而保安处分不以责任谴责为要素；②刑罚以犯罪行为为前提，是作为对犯罪行为的法律效果而科处的，保安处分并不一定以犯罪行为为前提，它以行为人将来的危险性为处分的要件；③刑罚是对过去犯罪的报应，而保安处分是为了消除行为人将来的危险性而科处的。［35］因此，保安处分所针对的对象具有其特定性，与刑罚调整的对象有本质的区别。保安处分与刑罚具有完全不同的调整对象，因此也采取完全不同的调整方法，这就决定了保安处分的独立性。根据这一点，笔者认为，保安处分与刑罚形成的“二元制”刑罚体系更加有利于实现刑罚惩罚犯罪、预防犯罪的目的。保安处分在刑罚体系外自成一套完整的体系，并不属于犯罪圈的隐性扩张，相反更加有利于将犯罪圈的缩小，其所采取的方式并不具有刑罚措施的特点，更多的则是偏重于利用外部环境强制性地干预行为人的危险性格。

笔者认为，保安处分存在的重大意义在于以下几点：首先，对于一些罪行较轻，不必要将其纳入刑罚执行范围但仅对其宣告犯罪又对社会具有一定危险性的行为人可以采取非刑罚措施，即保安处分，这样有利于减弱其人身危险性，有利于行为人自身的改造，更易于重新开始社会生活。其次，对于一些犯罪行为完全由于其性格的缺陷引起的行为人，也可以采取保安处分的一些矫正措施，因为他们本身的危险性不是由自我控制的，治疗方式更加体现了社会对其审判的公正性。再次，通过对行为确实显现出人身危险性的行为人进行提前介入，降低了将来犯罪行为的发生，从另一方面讲反而是对犯罪圈的缩小。因此，保安处分制度对于刑罚体系的整合具有非常重大的意义，并且成为必不可少的一部分。

对保安处分制度进行打造包括保安处分适用哪些对象的界定、保安处分采取的措施有哪些、保安处分适用的程序如何设计等。

第一，在采用“二元制”刑罚体系的国家，刑罚和保安处分在刑事立法中被并列规定，具有平等的地位。但是，英美法系国家虽然没有形式意义上的保安处分，但是基于二元主义的刑罚观念，都有区别于刑罚的作为刑罚替代的措施。因此，在制度设计上，首先要考虑的是建立形式意义上的保安处分还是实质意义上的保安处分。我国现行制度下的收容教养制度、强制戒毒制度等在一定程度上讲也属于实质意义上的保安处分，但是因为其缺乏司法认定程序及执行程序而遭人诟病。笔者主张建立形式意义上的保安处分，将保安处分与刑罚作为两种基本方式，统一于刑罚体系内。

第二，保安处分适用对象的界定。将各国的保安处分进行比较后，可以发现，保安处分的适用对象是具有一定犯罪危险性的主体。对于犯罪危险性主体的判定，各国规定各有不同，但是总体上来讲，一般将以下五类人归入保安处分适用对象中：（1）无责任能力人；（2）缺乏刑罚适用性的人；（3）特种危险犯人；（4）少年犯人；（5）法人。［36］原劳动教养中的一些人员就可以纳入保安处分当中如吸毒人员。不管在以后的立法中可能会将哪些人纳入适用范围，但是有一点要注意，即对于保安处分适用对象的规定，不应当仅仅以一条抽象的条文予以界定，否则容易导致适用对象的无限扩大，甚至成为国家实施暴力的工具。

第三，保安处分的类型也有很多，具体都是有针对性的措施。现行各国法律中规定的基本的保安处分类型包括监护处分、禁戒处分、劳作处分、保安监置、司法感化院之收容、善行保证、没收、保护观察、禁止出入特定场所、限制居住等。［37］我国原劳动教养制度中对社会流浪乞讨人员、吸毒人员等的适用在一定程度上与保安处分中的禁戒处分等措施很相似。现行刑罚措施中规定的非监禁刑中犯罪人的法律义务也有部分与保安处分的类型相似，如禁止进入特定场所、劳作处分。

第四，保安处分的适用应当遵循一定的司法程序，禁止随意适用。保安处分作为刑罚体系的一部分，是国家行使司法审判权的结果，应当通过司法程序予以适用。在这一点上，劳动教养被废止的原因之一在于不具有程序上的正当性。正是因为保安处分与原劳动教养制度有很多相似之处，所以很多学者主张将类似于劳动教养制度的收容教养等制度予以废止，设置保安处分，实行“二元结构”的违法犯罪制裁体制。笔者认为，这也是刑罚体系改革的一部分，并且根据比例原则，对罪责予以区分，以决定实施什么样的惩罚措施。原劳动教养与保安处分最大的区别就是不具有法律依据，没有设置司法程序。如果将与劳动教养性质相似的措施像保安处分那样纳入司法调整的范畴，即使不改变刑罚体制，也是很有益处的。

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