夫妻间“忠诚协议”立法构建的建议

近些年，为了维护婚姻观的稳定与和谐，夫妻二人常常在婚前以协议的形式来约定婚后若一方不忠诚于对方，将赔偿一笔赔偿金作为对守约方的补偿。2000年上海闵行区法院判决“忠诚协议”有效；2005年南京溧水县法院类似案件却没有支持非违约方的请求。可见，夫妻间的这份协议在法律界还没有形成统一的意见。笔者通过收集相关的案例，从对夫妻二人约定的这种“忠诚协议”法律规范的必要性出发，对夫妻之间“忠诚协议”立法构建提出自己的几点建议。

一、夫妻间“忠诚协议”亟须法律调整

第一，社会发展的需要。法是根据法律问题出现后才制定出来的，所以法律滞后于法律问题。正是这种属性的存在，加之社会的飞快发展，在现在的婚姻关系存续期间，我国的离婚率逐渐增高。婚外情的出现是目前离婚率居高的罪魁祸首。2001年修订的《婚姻法》第四条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重。这是法律顺应社会现实的修正。从法条的规定可以看出，它只是具有倡导性，没有具体可操作性，所以就没有可诉性。所以，导致夫妻间这种合情合理合法的义务难以发挥其立法当时被赋予的使命。虽然提到了我国《婚姻法》在2001年的修订中提到了夫妻间对违约方的两种行为赋予了法律责任，那就是重婚和有配偶者与他人同居而导致离婚的情形，但没有提到关于导致夫妻离婚的一般性的婚外性行为，所以对于日常生活里中的“通奸”或者有婚姻的“同居”（这里的同居是指其中一方是在婚姻关系存续期间与第三方的同居）没有约束机制。因此，通过法律的介入来调整这种“忠诚协议”不仅使协议具有的威慑力定会增强，也可以弥补法律的空白。

第二，夫妻间“忠诚协议”的形式、内容需要法律的调整。“忠诚协议”本身具有局限性，因为夫妻间的这种协议大多要求是不允许对方与婚姻外的第三者发生性关系，只要求夫妻间在合法的婚姻关系内的性自由。如果这份协议没有法律规范作为指引，某些内容明显与法律相悖，约定一些不合理的限制作为一种补偿，如“空床费”的约定，完全违背了善良风俗，法律不能予以支持。还有就是对于违约方的惩罚严重侵害本身固有权利，如有的要求违约方“断手指”或者进行身体自残等侵权行为。所以，我认为，《婚姻法》中相关规定应该适时做出调整和完善，来规范这种约定的形式、内容，真正达到对于一般婚外情的违约方惩罚的目的。

第三，司法正义的需要。在法律还没有对此形成统一的意见前，针对相同案情，各地法院可能会出现不同的判决，这有违司法正义的要求。如果法律这方面没有同意规定的话，法院再次遇到类似的案件会做出完全不同的判决，这样法在社会和人们的心中的威信会大打折扣，令人失望。如果这种失望得不到正确的调整可能会影响法制法治制度的根基。

二、夫妻间“忠诚协议”立法构建的几点建议

第一，可以考虑把“夫妻互负忠实义务”列于《婚姻法》夫妻权利义务中明确为法定义务；可以采取以限制性列举式忠实义务具体表现形式。此外，也要明确不忠实行为如已结婚的一方与第三者搞婚外情、参与卖淫嫖娼、与第三者同居或者通奸等一些违背社会最低道德底线的并且严重威脅破坏家庭稳定和谐的婚外性行为。这样将上述行为赋予法律效率，使之成为法定义务，就可适用于夫妻间没有“忠实协议”的案件。

第二，夫妻间的约定优先使用原则，但是要在法律明确允许的范围内约定。在法定的范围内，夫妻二人在双方真实意思表达下可以对“忠诚协议”的形式、内容、违约责任、承担违约责任的具体内容。例如，可以约定一方违约后可以承担家务、或者赔偿经济条件允许下的数额。出于这样规定的目的在于很好的保护非违约方的合法合理利益，从而将由家庭矛盾引起的社会问题很好解决，减轻法院的诉讼压力，同时也充分尊重了婚姻家庭中双方的意思自治。

第三，可由法院专门机构专门公证夫妻的“忠诚协议”。像遗嘱那样，由公证机构统一对夫妻“忠诚协议”在形式、内容、有效期界定等方面进行公证。经公证的协议比未公证的法律效力大。夫妻“忠实协议”采用什么的格式、哪些事实违反忠诚协议、违约责任的内容及承担形式，都可以由公证机关对其设置详细地规范。公证制度的产生，不仅没有违反法律规定，而且对夫妻“忠诚协议”的法律效力起到了保障作用。

第四，在《婚姻法》中可以考虑规定夫妻“忠诚协议”的责任，将其补充在夫妻离婚损害赔偿制度中，这样两者结合起来，互相补充，加强夫妻因一方不忠离婚对忠实方造成损害的救济力。2001年新修订《婚姻法》第46条规定：有下列情形，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1.重婚的；2.有配偶者与他人同居的；3.实施家庭暴力的；4.虐待、遗弃家庭成员的。在我国的《婚姻法》离婚损害赔偿之中，只是限制性列举了一些违反夫妻忠实义务的重大过错行为，这些行为只规定了重婚和有配偶者与第三人同居等行为，也就是说只有发生法定的这两种行为才有法律效力，在办理类似案件中才有法可依。在法定的这两种情况之外的行为却无法可依。因此，在没有完善相关法律制度前，夫妻间忠实方的救济力就得不到法律的保障。我们可以把夫妻间“忠诚协议”当成是忠实方对自己合法权利的自救行为，法律完全可以借鉴以完善我国的离婚损害制度。

第五，引入过错原则作为“忠诚协议”的归责原则。在夫妻“忠实协议”诉讼案件中，可以考虑引入过错原则作为规则原则。在判定被告是否要承担约定的责任时，要参考其主观状态，即在做出违反忠实协议时是否出于自己的真实意愿。在现实的生活中，各种情况都会出现，可能会出现违约方是一时冲动经不住诱惑，或者是在外界因素（胁迫、威胁、乘人之危）的干扰下不得不做出的违背自己意愿的婚外性行为。面对这种情况，显而易见，不忠实一方的主观恶性不太，因为她（他）不是在自己真是意思下做出的行为。我们在追究责任时应该考虑减轻。我们考虑赋予“忠实协议”法律效力初衷是为了维护婚姻关系的稳定和家庭的稳定。婚姻的稳定还取决于夫妻二人的互相尊重和信任，在一方出现违约事实时追求其法律责任，这种考虑只是降低稳定的风险。如果守约方原谅违约方的“不情愿出轨”（在外力胁迫下或完全不是出于本人真实意思时），这样还避免了不必要的诉讼。

第六，建立完善“忠诚协议”诉讼纠纷中的证据制度。在诉讼中要充分考虑保护忠实一方的最大利益，所以在分配举证责任时可以适当做出调整，同时也不侵犯不忠实方的权利。唯有如此，方能真正保障双方的利益。

作者简介：

王庚（1971- ），女，黑龙江齐齐哈尔人，汉族，东北大学秦皇岛分校社会科学研究院讲师，法律硕士，主要研究方向：大学生思想政治教育，法学理论。

（责编 张翼翔）