非法占有群体团体收益的行为如何定性

范玉

摘 要：行为人非法占有与其有业务指导关系的下级群体团体收益的行为在实践中往往多见，从一个案例出发，通过对该案例中行为的分析，清晰此类行为之所以受刑法规制以及如何规制的思路。

关键词：非法占有；群体收益；职务侵占罪

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）06-0302-02

一、案情及争议

梁某在担任某县食品药品监督管理局局长期间，利用该局是该县药品保健品协会（以下简称协会）业务主管单位的关系，以协会名义与某职业培训学校（以下简称学校）合作在该县办理公共营养师培训班（学员是全县各药店员工），并单独出面与该学校洽谈合作条件。约定：学校对每期每个学生收1 600元培训费，学校以每个学员400元的金额返还协会作为劳务费，另私下以每个学员200元返还梁某作为个人酬劳；培训费由协会代收，扣除按照约定返还的金额后，再付给学校。根据双方达成的合作協议，学校在某县招收学员263人，共计526 000元。梁某安排该协会经办人姚某收取此费用并把此款全部存入由其指定的账户上。后梁某根据协议扣除按每个学员600元计算的返还费157 800元后，将剩余的款项交给学校。事后，梁某告诉协会会长在本次合作中学校返还了一定数量的金钱，但没说具体数额，会长也没有过问此款是在药监局账上还是个人账户上，不了了之。其中，被扣留的157 800元直至案发约一年时间里被梁某放在个人账户上且已用于炒股。检察院介入后，梁某声称将此款用于单位办公用房的装修。

此案存在以下争点：梁某行为应否定罪；如果答案是肯定的，他收取占有两笔款项的行为性质有无区别？具体分岐意见是：第一，梁某行为纯属合同行为，由于财物归属明确，梁某将其置于个人帐户至多是违规暂予保管，或至多是挪用，并无恶意占有挂靠单位收益的故意；其他收益当属其个人劳务所得。第二，涉案的157 800元中，学校直接以每个学员200元为标准返还梁某的52 600元是回扣，系其受贿款项，暂时保管105 200元的行为不是犯罪。第三，涉案款项中，52 600元系梁某受贿，105 200元亦属其恶意占有。对此，本文从以下几个方面展开分析。

二、行为人收受回扣具有受贿性质

根据刑法第385条规定和历年来各级法院的判例，梁某收受学校返还的52 600元系个人劳务所得的观点是无法成立的。表面上看，梁某的确不是以国家公职人员的名义促成协会与学校的办班交易的，他得到的学校以感谢名义给付的款项看似是其个人劳务所得，即梁某作为参与人帮助协会与学校之间签订合同，由此获得相应的报酬与其从事公务无关，因而无可厚非。但本案关键在于梁某实际利用了药监局局长的身份为协会与学校牵线搭桥。换言之，如果梁某不是药监局局长，药监局于协会成员单位之间没有业务上的管理关系，协会成员单位未必愿意付费指派员工参加这类培训活动，而无法召集足够数量的学员参与培训，没有数量保证，培训的成本加大，培训单位又未必愿意开办，可见，学校返还梁某的“个人酬劳”是梁某利用职务便利得到的回报。中国刑法第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有，以受贿论处。”从行为要件来看，梁某是利用本部门对县药品保健品协会的业务管理关系和利用自身职务的便利，通过为双方穿针引线，充当经济“掮客”，介绍交易，从中斡旋，以少量劳动换取高额报酬，收取费用；从罪过上看，梁某对自己促进交易的行为性质是明知的，对由此获得学校返还的款项是希望的；既然梁某的行为严重损害了政府管理活动的廉洁性和权威性，其收受学校返还的52 600元钱的行为应当以受贿罪论处。

三、行为人有侵吞协会收益的故意

梁某在长达一年时间内私自扣留学校返还给协会的157 800元的行为，是违规保管他人财物、挪用资金或者公款，还是据为己有，一直是定性该案的焦点。

对其不予刑法评价的主张基于以下理由。第一，由于梁某促成学校与协会交易与自己管理部门的业务无关，动用个人账户存放他人款项似乎算不上公款私存，况且协会会长和经办人员姚某依稀知道收费这件事，因而很难证明梁某具有私吞协会收益的故意。第二，即便断言梁某暂予保管款项的做法违法，也不可能被纳入刑法的评价。第三，即便梁某的行为是基于借鸡生蛋的主观恶性，且其挪用资金用于炒股的行为已经严重损害了政府公共管理活动中的形象，而行为人对挪用款项归个人营利活动的违法性是明知的，但是他挪用的款项不具有公款性质，也不是已经处于国家机关管理活动中的其他属性的财产，根据罪刑法定原则不能定为挪用公款。第四，梁某的行为同样不完全符合挪用资金罪的构成要件，刑法第272条对挪用的款项做了严格限定，行为人挪用的必须是本单位资金才构成该罪，而梁某挪用的是为其他单位保管款项，因而也不宜纳入刑法评价。

在我们看来，梁某扣留协会受益的行为应予刑法评价。首先，他收受52 600元回扣行为是有罪的，占有协会157 800元钱不还的行为却无罪，即轻行为定罪而重行为不予刑法，明显存在逻辑悖论。其次，针对上述观点来看，根据刑法第91条第2款规定，公款应当是指“国家和集体所有的款项”[1]，梁某占有的是集体的款项，假设他只是意在将集体款项挪作他用，适用挪用公款罪对其处罚是妥当的。但是如果行为人具有将该笔款项据为己有的故意，应当另定罪名。

行为人明知财物归属仍不归还基于三种情况，要么借用，要么财产所有人不催就不还，占有不逞就挪用，要么双方对财产归属心照不宣。后者即是刑法意义上的非法占有。所谓非法占有是指行为人排除财物的所有人或占有人对财物的占有，将他人的财物作为自己的所有物的意图。由于一个人的主观心态具体内在性、隐秘性，梁某是否非法占有协会收益只能通过系统分析行为予以推定。一般认为推定行为人有无“非法占有目的”需要考虑如下因素：事件起因、占有时间、作案时的心理状态、对犯罪对象的处置和实施行为后的表现等[2]。就本案而言，从事件起因看，该案中行为人以局长名义却瞒着本单位积极促成这笔交易，从中获利的意图明显。

综上，梁某行为意图就是非法占有该笔财物，不宜定性挪用公款罪。

四、侵吞性质是侵占

梁某非法占有协会收益的行为明显不是受贿。国家工作人员在经济交往中索取或收受他人给予自己的所谓回扣或其他名目的财物，才是受贿，协会收益只是由其代收，梁某恶意占有协会财物的行为应当另择罪名。

梁某占有协会收益的行为也不能定性为贪污，中国刑法第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。从字面含义看，梁某具有国家工作人员的身份，梁某利用药监局局长的身份在合同双方牵线搭桥并最终占有合同一方的收益，直接损害了政府有关部门的声誉，破坏了国有公职人员职务行为的廉洁性，定性贪污似乎存在法律上的根据。况且在贪污罪对象是否只能是本单位的公共财产问题上，刑法学界存在不同看法。

贪污罪客观构成中所谓利用职务上的便利是存在特殊涵义的。根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（实行）》，所谓利用职务上的便利是指利用职务上主观、管理、经手公共财物的权利及方便条件。这就是说，国家工作人员履行公务与预定职权紧密相关，逾越相应界限的行为则不是履职行为，进而所谓利用职务便利必然要求行为人以履行公务的名义进行活动，否则他的犯罪行为与普通人犯罪没有什么差别。要言之，行为人在行使国家公权力过程中利用职务上的便利侵占公共财物的，才构成贪污罪。本案中国，梁某的确隐性利用了自己主管药业的优势地位，但他联系办学的行为并非像药品经营许可审批那样属于职权范围，其间发生的侵占财物的行为很难定性为该罪。更重要的是，在履行合同的过程中，梁某一直以协会名义且直接策划和具体组织生源，而不是直接以国家公职人员身份进行办学管理活动。因此，此时他的作用形同协会的“受托人”。

刑法第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，將本单位财物非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。刑法之所以将该罪主体范围限于公司、企业等单位的人员，目的在于防止他们利用职务便利侵吞本单位财物。值得注意的是，在复杂的经济活动中，所有企业事业等单位人员与单位在册员工不都是一回事，一些临时受托从事单位经营活动的人员既然可以代表单位从事经营活动，而且只要受托人基于特定单位的授权、指派（即委托），从事上述事务时（即委托事务），委托人必须为其授权、指派的工作（受托人的委托事务）承担责任[3]，后者的利益就有可能受到前者的侵害，受托人基于私利利用职务便利损害单位利益，必然包括职务侵占的行为。其中，国家工作人员未受有关部门指派而以个人身份将其管理的单位财物据为己有的，是职务侵占的具体形式之一。刑法将该罪行为特性规定为“利用职务上的便利”时，同样将“职务”赋予了特定涵义，它实指所有的与公司、企业等单位的运营和管理相关的活动。按照现行司法解释推论，职务侵占罪中的利用职务便利，具体指行为人在管理公司、企业等单位和具体经营活动中利用主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。以此对照本案，梁某非法占有协会收益的行为应当定性为职务侵占。

综上，梁某以回扣方式获益和占有协会收益的行为构成受贿罪、职务侵占罪，应予数罪并罚。

参考文献：

[1] 高铭暄，等.中国刑法的解释[M].北京：中国法制出版社，2005：2897.

[2] 王忠瑞，张笑忱.财产犯罪中非法占有目的刍议[J].国家检察官学院学报，2010，（12）.

[3] 王志贤，陈泽龙，李溪洪.职务侵占罪中职务性与本单位财物的认定[J].人民司法，2009，（22）.

[责任编辑 魏 杰]