公诉环节中反证的审查与运用

□孙 伟，周德松

(天津市宝坻区人民检察院，天津301800)

一、引言

2003年在浙江省杭州市发生一起“叔侄强奸案”(有媒体称为“5·19杭州奸杀案”)。提及这个案件并非此案件发生时在全国有重大轰动，而是接下来的诉讼程序引起了全国各界的关注。2003年5月18日，张高平、张辉叔侄俩开大货车从安徽省歙县出发前往上海。经过一个熟人介绍，同县的一名17岁小姑娘王冬免费搭乘他们的车去杭州。让所有人没有想到的是，次日上午10点，一个路过的老人在杭州市西湖区留泗路边的水沟里，发现一具全身赤裸且仰卧着的女孩尸体，该女孩被证实是王冬。根据王冬当晚一点半拨出的最后一个电话，以及张高平叔侄开车送女孩的事实，叔侄二人成了最大的犯罪嫌疑人。5月23日，张高平叔侄俩当时刚刚运完货回到老家，立即被警方抓获，随后经过7天7夜的突袭审讯，二人交代在卡车上合谋强奸王冬，并导致其死亡，随后就地抛尸的事实。［1］之后二被告人被检察机关提起公诉，并被杭州中院一审判处:张辉犯强奸罪，判处死刑;张高平犯强奸罪，判处无期徒刑。同年10月19日，浙江省高级人民法院终审改判主犯张辉死刑缓期两年执行、从犯张高平有期徒刑15年。2012年2月27日，浙江省高级人民法院决定对张辉案立案复查，另组合议庭进行调查核实。2013年2月6日，浙江省高级人民法院下达裁定，决定对张辉案启动再审。2013年3月20日浙江省高级人民法院开庭再审张高平、张辉强奸案。2013年3月26日，浙江省高级人民法院公开宣判，撤销原审判决，宣布张高平、张辉无罪。［2］“叔侄强奸案”经历了杭州中院的一审、浙江省高院的二审、再审程序，历时十年之久，审判阶段和张高平、张辉被羁押期间二人均多次提出其不具有作案动机、不具有作案时间以及有相关证人予以证实的证据。然而，司法工作人员并没有充分听取张高平、张辉的辩解和其提出的证据，最后酿成了一起社会影响恶劣的冤假错案，严重影响了司法的公信力。

二、刑事诉讼中反证的概念与分类

(一)刑事诉讼中反证的概念

在民事诉讼中，所谓本证是指当事人对自己应负证明责任的事实提出证据让法官确信该事实存在的证明过程。反证则是指当事人对自己不负证明责任的事实提出证据让法官动摇对该事实的内心确信的证明过程。［3］主张事实的一方当事人不断提出证据(本证)，企图明晰和巩固法官脑海中的影像，而对方当事人则不断提出相反的证据(反证)，以模糊和消灭其影像。于是，在证据媒介的作用下，反映在法官大脑中的关于案件事实的影像，将在清晰和模糊之间不断变化，法官关于主张事实的存在与否的心证出于动摇不定之中。［4］本证与反证是连接证据与法律事实的纽带，是法官以事实(证据)为依据认识事实(法律事实)的媒介。人类的逻辑思维活动不是单向性的，它具有正、反双向性的特征，只有对正、反两个方面的信息作出对照和取舍，我们才能得出合理的逻辑结论。［5］在刑事诉讼中，公诉人也面临着同样的一个问题:通过对正、反两个方面的证据科学分析，依法对法定证据进行审查，最终正确认定犯罪嫌疑人是否构成犯罪以及构成何种犯罪。将反证这一概念引入到刑事诉讼中，需要科学界定刑事诉讼中的反证、合理划分反证的分类，为刑事诉讼司法实践提供科学的理论基础。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第48条规定了八大法定证据种类:(一)物证、(二)书证、(三)证人证言、(四)被害人陈述、(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、(六)鉴定意见、(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、(八)视听资料、电子数据。证据具有多样性，其发挥指控犯罪嫌疑人构成犯罪作用的同时，也有证实犯罪嫌疑人无罪、罪轻的功能。犯罪嫌疑人的讯问笔录会反映出犯罪嫌疑人承认其构成犯罪的供述，同时也有犯罪嫌疑人对其犯罪的辩解;证人的证言同样也可能证实犯罪嫌疑人没有到案发现场;被害人的陈述证实犯罪嫌疑人的身高特征，而被抓犯罪嫌疑人不符合被害人对犯罪嫌疑人体貌特征的陈述，等。如上列举的证据情形可以认定为刑事诉讼中的反证，即均能证实犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者足以影响公诉人对犯罪嫌疑人构成犯罪进行指控的证据。刑事诉讼中的反证有可能是犯罪嫌疑人主动提出的，也可能并非犯罪嫌疑人提出而是由公安机关依法侦查收集的证据。

(二)刑事诉讼中反证的类型

1．主动反证和被动反证

在刑事诉讼中，根据提出反证的主体不同而分为主动反证和被动反证。我国《刑事诉讼法》第3条、第50条规定:检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人自证其罪。侦查机关依法收集案件的相关证据，检察机关对犯罪嫌疑人的行为依法提起公诉。侦查机关和公诉机关收集、审查证据证实犯罪嫌疑人构成犯罪是法律规定其二者具有的法定义务，犯罪嫌疑人没有自证其罪的义务。根据犯罪嫌疑人是否主动提出自己无罪、罪轻的证据进行分类，犯罪嫌疑人主动提出的其具有无罪、罪轻的证据为主动反证;犯罪嫌疑人并未主动提出而是由侦查机关或者公诉机关依照法律规定收集的证实犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据为被动反证。犯罪嫌疑人提出主动反证是刑事诉讼法规定其具有的辩解权，犯罪嫌疑人有权为自己的犯罪嫌疑人行为提出无罪、罪轻的证据，保护自己的权益。“叔侄强奸案”中的两名犯罪嫌疑人张高平、张辉，在公安机关、公诉机关及审判机关对其犯罪依法供述过程中，均多次向司法机关主动提出其对自己行为的无罪辩解，二被告自己主动提出的其没有作案动机、没有作案时间的无罪辩解就是刑事诉讼中的主动反证。公安机关在侦查过程中从被害人指甲末端提取的DNA混合样本和二犯罪嫌疑人的DNA不吻合的事实，其中的DNA证据即刑事诉讼中的被动证据。公安机关在办案过程中没有充分重视此份被动证据，为接下来案件的再审埋下伏笔。

2．合理反证和无理反证

合理反证和无理反证是对主动反证的再分类，根据犯罪嫌疑人提出的反证是否具备相关线索或者有证据证实其主张而分为合理反证和无理反证。2010年7月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条规定:被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是否非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。该规定要求被告人提出自己被刑讯逼供的同时也要求其提供相应的线索或者证据。现实刑事诉讼活动中，被告人常以其受到刑讯逼供为借口故意拖延刑事庭审活动，故意影响刑事诉讼的正常进行。对被告人无证据提出刑讯逼供的无理反证，可以比照《刑事诉讼法》对回避的规定，法院可以当庭作出驳回被告人的刑讯逼供的调查申请。对反证进行再分类可以有效地解决被告人(犯罪嫌疑人)对刑事诉讼活动的影响，保证刑事诉讼顺利进行，提高刑事诉讼效率。“叔侄强奸案”中，若张高平、张辉叔侄二人提出其当时有不在现场的证据，但是没有提供相应的线索或证据，那么二人提出的证据即为无理证据。

3．积极反证和消极反证

积极反证和消极反证是对被动反证的再分类。我国《刑事诉讼法》对侦查机关收集证据作了严格的要求:客观地收集证据，正确地对待证明犯罪嫌疑人有罪、无罪和罪轻的证据，不得随意隐瞒犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，侵害犯罪嫌疑人的合法权益。公安机关在侦查过程中收集的证据多数为指控犯罪嫌疑人构成犯罪的证据，同时也可能收集到犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。以公安机关收集的反证是否能够直接证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的事实为分类标准，公安机关在侦查过程中收集到的能够直接证实犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据为积极反证，间接证实犯罪嫌疑人具有无罪、罪轻的事实发生的证据为消极反证。要正确对待积极反证，因为积极反证是能够直接的证实犯罪嫌疑人的行为可能无罪、罪轻的事实。公诉人审查案卷过程中，若忽略积极反证很有可能发生冤假错案，不利于维护社会的稳定。我们应高度重视积极反证、全面审查消极反证，严防冤假错案的发生，保证刑事案件的公正审判。

三、司法实践中反证的现状

(一)办案人员有罪推定意识在办案过程中普遍存在

传统的有罪推定意识在办案过程中普遍存在，公诉机关过分关注犯罪嫌疑人的有罪供述，审判人员忽略犯罪嫌疑人的无罪辩解。公诉人在审查核实证据过程中，对公安机关移送的刑事侦查卷宗中犯罪嫌疑人的辩解，和公诉人在讯问犯罪嫌疑人核实证据过程中犯罪嫌疑人的辩解重视程度不够。犯罪嫌疑人提出的其无罪、罪轻的主动反证可能是有证据证实的反证，也可能是犯罪嫌疑人凭空的无理请求。公诉人对于犯罪嫌疑人提出的有证据证实的无罪供述应予以重视。笔者在办案实践过程中发现:有的犯罪嫌疑人在其讯问笔录中提出其罪轻辩解的同时，也提出了其罪轻的线索或证据。如笔者办理的一起聚众斗殴案，张甲为泄私愤纠集李乙和吴丙准备去教训一下钱丁。张甲等人到达钱丁工作地点，张甲一看到钱丁就火冒三丈随即从现场拿起一把椅子朝钱丁打去，李乙拿起钱丁桌上的玻璃水杯朝钱丁砸去，吴丙拳打脚踢了钱丁。公安机关以张甲、李乙、吴丙三人持械聚众斗殴移送检察机关，吴丙在公安机关对其讯问的笔录中，其提出张甲叫我们两个去打钱丁并没有预谋拿东西去打他，并且我在现场并没有拿东西打钱丁，我只是用拳头打了几拳、用脚踢了钱丁几脚。吴丙还提出，当时打架的现场有一个穿蓝色衣服的年轻男子把我拉走了，他可以证实我当时没有持械的事实。本案中吴丙提出其没有持械的证据即是其主动提出其罪轻的证据，即主动反证。吴丙在主动提出反证的情况下，也提出了相应的证据线索。根据对主动反证的再分类，吴丙提出的反证为合理反证。如果吴丙没有提出相关线索或者证据，那么吴丙的反证即为无理反证。侦查人员对犯罪嫌疑人的辩解未予以充分的重视，致使侦查人员对犯罪嫌疑人吴丙的犯罪性质认定错误，严重的损害了犯罪嫌疑人的合法权益。公诉人充分听取犯罪嫌疑人吴丙的供述，科学利用反证理论，纠正了侦查机关的错误，保护了犯罪嫌疑人的利益，维护了司法的权威。

(二)办案过程中形成的证言笔录前后重合度较高

在刑事案件中，公安机关作为收集刑事证据的侦查机关。公安机关负责查清刑事案件事实，依法将侦查的刑事侦查卷宗移送检察机关提起诉讼。由于我国正处在错综复杂的转型时期，贫富差距进一步拉大、社会就业问题日益凸显，不良文化的泛滥，致使犯罪数量年年攀升。公安机关的办案压力与日俱增，日益增长的犯罪数量与有限的办案警力之间的矛盾日益凸显。这就出现了办案人员在办案过程中制作的证言笔录前后重合度较高的现象。笔者在办案过程中发现:公安机关的派出所对犯罪嫌疑人制作了一份比较详细的讯问笔录后，之后的刑侦部门、预审部门为了提高“办案效率”，就将先前对犯罪嫌疑人的讯问笔录稍作修改，重新制作了一份内容重合度较高的讯问笔录。办案人员完成了对犯罪嫌疑人的讯问，讯问次数符合相关规定，但是重合度较高的讯问笔录却为司法权的公正行使埋下了隐患。犯罪嫌疑人是犯罪过程的亲身经历者，依法对犯罪嫌疑人进行讯问，获取第一视角案件发生的经过。公安机关依法对犯罪嫌疑人进行讯问，讯问的内容包括犯罪嫌疑人的供述和辩解两部分内容。通过讯问犯罪嫌疑人获取犯罪嫌疑人的供述的同时，也可以通过讯问犯罪嫌疑人收集其对犯罪行为的无罪、罪轻的辩解，即犯罪嫌疑人的主动反证。

(三)办案人员经验办案，对证据的综合审查不够细致、全面

对刑事证据的综合审查，是检察工作对公诉人审查证据的总体要求。《中华人民共和国刑事诉讼法》第168条对人民检察院审查案件提出了具体的要求:犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确。证据之间要形成完整的证据链，足以证明犯罪嫌疑人的行为构成犯罪。该规定对公诉人的审查证据提出了明确的要求:要严格、整体把握全案证据，审慎地认定犯罪嫌疑人的犯罪性质。司法实践中，案件数量大、工作量大，办案人员往往会出现经验办案的情况。经验办案带来的问题是:对证据的综合审查不够细致、对案件的审查不够全面，容易忽略案件的细微案情。笔者曾经办理一件张甲、李乙、吴丙抢劫、盗窃案，张甲、李乙、吴丙三人预谋共同盗窃。张甲开车到钱丁的门面房处，后其将车停到钱丁门面房前并在外面负责望风，李乙、吴丙二人进入门面房去搬铜线。几分钟后，门面房的主人钱丁从外面回来，李乙、吴丙对钱丁实施暴力并将盗窃的铜线抢走。公安机关以三犯罪嫌疑人构成抢劫罪向检察机关移送起诉，公诉人在审查证据过程中发现，盗窃过程中只有李乙、吴丙二人使用了暴力行为，张甲并没有实施暴力。经仔细审阅被害人钱丁的陈述，钱丁证实:看见一名年轻男子站在其门面房外面，后来又看见这名男子见到其过来后就上车了。钱丁的陈述证实张甲在盗窃过程中并没有对被害人钱丁使用暴力，“根据实行行为是否超出共同故意的范围来判断实行行为人的行为”［6］的实行过限理论，李乙和吴丙的行为超出了三人共同的盗窃犯意，张甲对李乙和吴丙的实行过限行为不负刑事责任，所以张甲的行为不应认定为转化型抢劫而应认定为盗窃罪。被害人钱丁的陈述是公安机关已经获取并固定的证据，钱丁的陈述是证实张甲罪轻的直接证据，应为积极反证。对案件中犯罪嫌疑人的性质认定，公诉人应当认真、综合分析全案证据，避免因对刑事侦查卷宗记载的现有证据审查不细致、不全面，进而影响对犯罪嫌疑人的犯罪性质、情节认定。在刑事诉讼中，公诉人对刑事证据要细致、全面审查，谨防冤假错案的发生。

四、增强办案人员对反证审查与运用的方法

(一)增强办案人员对反证的重视程度

刑事诉讼活动是司法人员以事实(证据)为依据以法律为准绳运用法律的过程。广义的司法人员包括侦查人员、检察人员、审判人员。侦查人员依法获取证据、检察人员依法审查证据提起公诉、审判人员审查证据认定犯罪事实并作出审判。每个诉讼阶段对于刑事诉讼都是必不可少的，办案人员依法、全面、认真审查证据都是法律所要求的。司法实践活动中，侦查人员的主要工作是收集犯罪嫌疑人的有罪证据，检察人员以犯罪嫌疑人的有罪证据提起公诉，审判人员以犯罪嫌疑人的有罪证据依法作出审判。办案人员在对本证积极追求的同时，也应增强对反证的重视程度。认真听取犯罪嫌疑人对其行为的辩解，认真听取辩护人对犯罪嫌疑人的辩护意见，认真审查案件中对指控犯罪嫌疑人构成犯罪不利的反证。本证的多寡只是会影响认定犯罪嫌疑人构成犯罪的证据锁链的强度，但是对反证的忽略却会产生对证据锁链致命的断裂影响:无法认定犯罪嫌疑人构成犯罪或者严重影响犯罪情节的认定。为了保证刑事诉讼活动的公正，提高办案人员对反证的重视程度是尤其必要的。

(二)加大办案人员对反证的审查力度

在加强办案人员对反证重视程度的基础上，要加大办案人员对反证的审查力度，主要从两个方面入手:其一是全面审查证据。《刑事诉讼法》规定的八大法定证据种类都是单一的，单一的证据无法独立证实犯罪嫌疑人的行为构成犯罪。应严格按照《刑事诉讼法》的规定，全面审查各类证据、综合分析运用各种证据，最终形成完整的证据锁链证实犯罪嫌疑人的行为构成犯罪。全面审查证据要求办案人员全面审查每份证据，保证审查证据无死角。对证据全面审查的同时，对证据认真审查也是非常重要的。其二是细致审查证据。如果对证据的审查只是突出全，而没有对收集的全面证据进行细致的梳理，这样也会因忽略案件细节而影响对犯罪嫌疑人的犯罪性质认定，不利于对犯罪嫌疑人的权益保护。公诉人对证据审查过程中，要认真审阅公安机关移送的刑事侦查卷宗记载的全部内容。从程序证据、实体证据两个方面入手，对犯罪嫌疑人的每一次供述和辩解、证人的每句证言都要严格审查、认真审阅，不放过任何一个案件细节。

(三)完善办案质量责任终身负责制

在刑事诉讼过程中，对办案人员应建立办案质量责任终身负责制，强化办案人员的办案责任意识，增强办案人员的办案责任心。建立办案质量责任终身负责制，可以有效地防止冤假错案的发生，有利于减少刑讯逼供案件的发生，有利于建立良好的刑事司法环境，保护犯罪嫌疑人的合法权益。2013年最高人民检察院下发了《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》，该意见提出要完善防止和纠正冤假错案的工作机制，深化检察官办案责任制改革，建立健全办案质量终身负责制。最高人民检察院下发的意见对建立司法质量责任终身负责制的肯定，是对现实刑事司法环境审时度势的判断，应在此基础上建立更加精细的办案质量责任终身负责制。

(四)完善非法证据排除机制

充分发挥反证在刑事诉讼法中的作用，完善非法证据排除机制。我国《刑事诉讼法》第54条、最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第187条对非法证据排除作出了具体的制度设计。非法证据排除机制还需要从公安机关、检察机关、审判机关入手，更加深入地完善和落实该项机制，促进刑事司法良性发展。非法证据排除机制主要针对的是检察机关和审判机关，但是作为刑事诉讼中获取第一手刑事证据的公安机关更应严格落实非法证据排除机制。公安机关获取证据过程中应依法、客观地收集证据，保证证据的合法性。检察机关的公诉人和审判机关的审判员应严格审查证据，高度重视反证、充分挖掘反证所反映的法律事实，以反证为点严格审查指控犯罪的本证证据链。对证据严格审查过程中发现的非法证据坚决按照现行法律规定予以排除，防范冤假错案的发生，维护良好的刑事司法环境。

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