对政府购买服务合同的认识及其纠纷解决的法律思考

专家/陈永标 采访/记者 凌燕

对政府购买服务合同的认识及其纠纷解决的法律思考

专家/陈永标*采访/记者 凌燕

政府购买社会组织服务是一个新的机制创新，发展政府购买社会组织公共服务，必须要有具体而完善的法律规范。曾有学者指出我国相关的法律文本具有层次低、发布机构固定、类型单一、内容存在差异四方面的特点，政府购买公共服务的这一制度面临着无法可依的困境。另也有学者直接指出，政府购买公共服务的提法欠妥当，认为政府与社会组织之间是不应该存在具有商业含义和行为的买卖性质关系的。基于这些问题，我们采访了重庆市法学会民法经济法研究会副会长陈永标研究员，谈政府购买公共服务的法律问题。

记者：陈会长，您好。十八届三中全会提出创新社会治理，发展社会组织服务是一重要途径，您从事民法经济法研究多年，请您从经济法学的角度谈一谈政府购买社会组织服务这一创新机制。

陈永标：政府购买公共服务是社会经济发展的必然需要。创新社会治理的本质要求之一就是多主体参与社会治理。随着我国社会经济的快速发展，人们对各种公共服务的需求日益增长、利益诉求日趋多元，社会化的公共服务体系已经成为发展潮流，迫切需要多主体参与其中。由于我国目前没有多主体参与社会治理的法律规定，多主体没有合法的身份可以直接参加到社会管理中来，政府为主导的社会治理主体无法改变，多主体就不能主动、无法直接或自觉地履行社会治理的义务。政府只有采取购买服务的方式让多主体间接参加到社会治理中来。由于多主体直接参与社会治理既有法律上的障碍，也有行政管理和财政制度的缺失，因此，通过政府购买服务就成为多主体参与社会治理的一条必然途径。

第二，政府购买服务是创新社会治理的一种形式表现。所谓“政府购买服务”，是指政府将原来直接提供的公共服务事项，通过直接拨款或公开招标、招聘的方式，交给有资质的社会服务机构(包括由事业单位转制而来的社会组织)或个人来完成，最后根据中标者所提供服务的数量和质量或服务结果来支付服务费用。2012年12月财政部发布《关于做好政府购买服务工作的有关问题的通知》时，财政部就开始抓紧研究政府购买服务管理办法以及相关预算、政府采购、税收等具体政策措施。随着国家深化改革的推进、国家法治体系的形成、政府职能的变化，政府购买服务已逐步成为一项创新的社会治理机制和创新社会治理的一种形式表现。

记者：政府购买社会组织服务是属于服务合同的范畴吗？其主体地位和合同性质是怎样的？

陈永标：现阶段政府购买服务大多依据市场机制和准市场机制，形成了一方为政府或政府的职能部门，相对方为企业、社团、中介组织、社区自治组织或个人等多主体共同参与服务，他们订立的服务买卖合同和普通商事合同的形式一样，合同中也明确了服务买卖合同双方的权利、义务。但政府或政府的职能部门作为合同的一方当事人，又是买受人，作为服务出售人与其相比明显不占主导地位，他们之间的主体地位在法律关系上不具有平等性。服务合同的价款也不是完全按照市场价格来定，因为国家没有这方面完整的价格体系可以执行，也不像水电气这样关注民生的物价通过听证来确定，验收服务标的是否符合服务买卖合同的要求或标准，也是以政府这方说了算。因此，服务买卖合同看似平等主体之间的买卖合同，由于主体地位的不平等导致服务买卖合同实际上具有很强的行政合同色彩。

同时，由于政府采取购买服务的各项公益专项资金全部由政府直接操作才转向购买社会组织服务。虽然通过公开竞标让社会组织参与，看似政府与多主体形成合作伙伴关系。但政府处于财大气粗、有权有势的地位，无法使服务合同的双方主体地位真正平等，即其他社会主体没有对政府购买服务讨价还价的余地。因此，政府购买服务必须要做到需求信息公开、透明。

记者：如何做到需求信息公开、透明？

陈永标：从购买合同的角度来看，一般买卖合同的订立程序相当简单，经过要约、承诺或再邀约、再承诺或许就能达成，订立合同的目的往往是当事人为其自身的利益和要求而订立合同。但政府购买公共服务所订立的买卖合同，是为了提高政府在公共服务领域中的积极作用，充分发挥和调动多主体参与公共服务、承接政府购买服务项目或者是弥补政府服务不足的积极性，形成公共服务供给主体多元化的格局。政府购买服务一方面是为多主体参与社会治理提供机会，另一方面也是政府减轻其公共服务的压力和负担。因此，这就需要政府或政府的职能部门在签订购买服务合同之前就做好以下几方面的工作。

第一，要明确认识购买的服务是必需的。公共服务的范围之广，包括社会管理、社会事务、基础设施建设、环保和交通管理等多个服务项目，政府及其职能部门应该科学论证才能明确要求向社会组织购买。否则，政府购买的服务不是社会和民生需要的，就是在浪费国家财政资源，损害纳税人的利益。

第二，建立完整的政府购买服务机构。政府购买公共服务的需求实际上是社会、民生的需求，政府与多主体提供服务的资源和意愿有效对接，首先得有政府购买服务发布的需求信息。这个信息在什么时候发布、发布方式和发布范围直接影响到政府购买服务相对人的确定，这就需要一种有效的机制存在。多主体承接服务项目也有一定的竞争性，不把握信息发布时间、范围和形式，就会造成有利可图的熟人做，利微利小的生人做。

第三，将政府购买服务的相关信息通过网络、电视、广播、报纸等形式向社会公开信息。由于政府向社会力量购买服务的资金在既有预算中安排，便于纳税人对政府支出进行监督，政府应当把同一时期的各种服务价格向社会公示，使政府购买的服务物有所值，从源头上遏制暗箱操作的不正之风。

记者：暗箱操作滋生腐败，您刚才也提到了政府在购买公共服务时的地位并不能真正平等，那么在政府购买服务中应如何避免腐败？

陈永标：如何避免腐败，这就需要政府在购买服务中首先杜绝自我创收、自我保障，以确保经费来源的合法化。目前，购买服务存在自我创收、自我保障的项目主要发生在城市管理、城市道路交通管理。为什么经常会发生城管与游贩之间发生冲突，交通协管员与驾驶员之间发生冲突，就是因为很大一部分城管的收入来之罚款，以致城管执法缺乏人性化，逮住游贩就罚款，结果导致冲突加深。交通协管员也不列外，也是自己创收，整天不是在维护交通秩序，而是扛着摄像机到处摄哪辆车违章停放，人家在停车倒车时不阻止，等人家停好了向人要罚款、给车贴罚单。

此外，还有一个是政府在购买服务中提出额外的服务要求，通常来说，政府对自身不该管、管不好、管不了的一些社会事务，都可以采取公共财政向社会组织购买服务等方式，交给多主体去做。政府以一定的价格标准对外公开采购，不仅政府能够节约开支，而且公众享受的服务也更优质。但政府在购买服务时或购买后向公众提出附加要求，这方面在对社会组织的居家养老服务方面特别突出，正如前面所述政府与社会服务的提供者地位不平等，居家养老服务的标准是什么？居家养老服务项目验收标准又是什么？全是政府说了算。如何按照标准付费附加了条件，这样对购买服务合同的相对人即提供者不利，对于需要此类公共服务者养老者也是不利。

我认为，政府购买公共服务有两大特征，一是遵循服务的公共性，二是遵循服务的公益性。也就是说，在签订购买服务合同之前，政府就要根据群众的愿望和需求，制订适合由社会力量承担的公共服务目录，以免在购买服务合同履行之中，任意搭配，从而杜绝腐败的滋生。

记者：对政府购买公共服务我们目前有没有监管机制？

陈永标：我国《对社会组织发展提供资金扶持的实施办法》，每年安排专项经费，以开办扶持、以奖代补、专项扶持等方式对社会组织进行资金扶持。其中对新成立的符合扶持条件的社会组织，备案满一年且运行良好的社会组织按照最高5000元/个给予扶持。2012年，中央财政安排2亿元专项资金，用于支持社会组织参与社会服务，这是中央政府首次通过建立公共财政资助机制加强对社会组织的培育和扶持。

2012年12月，财政部发布《关于做好政府购买服务工作的有关问题的通知》，提到财政部正抓紧研究政府购买服务管理办法以及相关预算、政府采购、税收等具体政策措施。毫无疑问，在全面深化改革，推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，政府购买服务已逐渐成为一项创新的社会治理机制。同时坚持阳光操作，引入公开公平竞争机制。建立绩效考核和对象质量评估机制，加强对服务提供事前、事中、事后的跟踪监管，确保让老百姓享受到实实在在的服务。

此外，还可以行业协会为主体，对政府购买的服务进行验收。由于政府或政府的职能部门与服务提供者的地位明显不平等，对他们的服务买卖合同项目就应该交由独立的行业协会来验收。一方面行业协会具有这方面的特长可以胜任验收，另一方面也可以杜绝政府或政府的职能部门既是运动员又是裁判员，把合格的服务判定为不合格，把不合格的判定为合格。

记者：目前有没有政府购买社会组织服务的相关法律？

陈永标：中央强调政府职能的转变，由原来的管理转向服务，但中国特色的市场经济体系很难转变。在中国制定规则的是政府，具体操作的是企业，这样就会有偏差，有很多不相符的地方。商会希望政府赋予商会组织一些法律权利，这样有利于企业的发展，也可以减轻政府的负担。商会发展到一定的层次，就应该有一个更高层面的使命和职能。

我今年提交了《关于研究制定政府购买公共服务相关行政法规 》的提案。建议尽快制定政府购买服务的法规，可定名为《政府购买公共服务条例》，并将上述条例的制定列入本届政府五年立法规划的实施项目。

记者：能详细谈一谈您的这个提案吗？在购买公共服务中，双方应如何依法把握好这个购买的法律纠纷？

陈永标：第一，要明确政府购买服务是否属于加工定做合同。根据我国合同法的的规定，加工承揽合同的定做方是随时可以解除合同的。但购买服务的合同是否属于加工承揽合同？显然不是，购买服务合同只能说是一种特殊形式的买卖合同。所以，在立法层面应该明确政府购买服务合同是商事合同、是买卖合同，不给政府以随时解除合同、违约而不承担违约责任的借口。

第二，购买服务合同纠纷因合同中物的质量、价格或服务引起的纠纷属于民事合同纠纷。那么，购买服务合同纠纷的解决方式都应适用我国民事诉讼法的规定。在双方发生纠纷后，首先是双方协商解决，协商不成的，可以向人民法院起诉。当然，双方也可以在合同中约定仲裁条款，双方约定可能发生的纠纷交给仲裁机构解决。由于我国民事诉讼法规定，因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。该法同时规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。根据上述法律规定，购买服务合同的双方也可以选择五个法院中的任何一个法院管辖。但值得注意的是，如果双方选择合同履行地和合同签订地法院管辖，对提供服务一方来说很不利。因为如果由政府所在地人民法院管辖，由于我国的行政区划设置，当前法院本身没有独立的财权，财权由国家和地方各级政府所掌握，政府决定着各级法院的经费。地方党委的组织部门和地方政府的人事部门拥有对法院主要领导干部的推荐权和指派权，地方各级党委政府对地方各法院拥有人事方面的控制权。法院办公条件和装备的好坏、办案经费的多少、法院工作人员工资及福利的高低等等往往取决于本级政府所给予的经费的多少。法院在经济上不能独立而依附于政府，是地方政府有干预审判的物质决定性条件。这种财政体制使审判难于摆脱地方行政干预，使统一的审判权被行政区域分割开，法院变为纯粹为地方服务的另一种意义上的“地方法院”。在这种情况下，合同签订地和被告所在地的人民法院管辖，对于广大服务提供者来说是十分不利的，法院也不得不考虑地方政府的利益。否则，自己的利益就会受到影响。

在这种情况下，建议我国民事诉讼法增加特别（异地）管辖案件规定，即对购买服务合同引发的纠纷由购买服务双方所在地以外的其他同级人民法院管辖。购买服务合同实行特别（异地）管辖关系，即不由政府所在地的人民法院管辖，这样可以排除地方政府的行政权力干涉，使法院的裁判不受其他因素的影响，作出更加公正的判决。

第三，政府负责人或政府职能部门负责人和经办人应列为共同被告。由于购买服务合同的订立和履行是政府，或者是政府的职能部门。但购买服务合同履行中发生违约的行为全部都是通过其工作人员实施的。不能排除购买服务合同受益者有很大一部分是政府的负责人、职能部门负责人和经办人，一旦政府在购买服务合同中承诺的优惠政策或税费减免不能兑现，或不能履行给付或提供的担保无效时发生纠纷，在诉讼时应把政府负责人或政府的职能部门负责人和经办人列为共同被告，让他们承担连带责任。这样一来，可以避免政府购买服务合同的虚假承诺，减少服务提供者的风险。

总的来说，政府购买服务是社会经济发展的必然趋向，也是社会公共服务的必然需要，只要健全政府购买服务的规章制度，进行有效的管理和监督，配置以尽快出台的《政府购买服务条例》，政府购买服务的制度会愈加规范，多主体参与的积极性会越来越高，政府购买服务的进程会更加顺利，政府购买服务带来的对社会服务作用会越来越大。

*陈永标，重庆市法学会民法经济法研究会副会长，研究员。